ECLI:NL:GHARL:2020:4049

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.260.551 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/350536) arrest in kort geding van 26 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Confectiefabriek De Berkel B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, appellante in het hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Berkel, advocaat: mr. J.M.A. Smits, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.J.F. van de Voort.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 april 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2019, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De Berkel vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof uitvoerbaar bij voorraad voornoemd vonnis van 23 april 2019 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende primair [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem deze zal ontzeggen en subsidiair voor het geval zou worden geoordeeld dat de CAO MITT 2016-2019 van toepassing is, zal bepalen dat conform deze CAO het loon tijdens ziekte zal worden vastgesteld. Voorts vordert De Berkel dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, terug te betalen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis, die hieronder enigszins aangepast en aangevuld worden weergegeven. 3.2 [geïntimeerde] is sinds 1 augustus 1994 in dienst bij De Berkel. 3.3 Per 1 september 2008 is [geïntimeerde] benoemd tot statutair bestuurder van De Berkel. Zijn laatstgenoten brutosalaris bedroeg € 7.886,00 bruto per maand. [geïntimeerde] werd per 1 september 2008 gezamenlijk bevoegd met medebestuurder de heer [B] (hierna: “ [B] ”). Algemeen directeur is de heer [C] (hierna: “ [C] ”), verblijvende te [D] , Duitsland. [C] althans zijn echtgenote is tevens (middellijk) aandeelhouder van De Berkel (productie 1 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). 3.4 De laatste schriftelijke overeenkomst tussen partijen betreft een arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 (hierna: “de arbeidsovereenkomst”, productie 5 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover relevant: “(…) 3. Funktie De werknemer treedt bij werkgever in dienst in de funktie van: Vertegenwoordiger Deze funktie ressorteert onder de commercieel directeur. (…) 6. Salaris De werknemer ontvangt een bruto salaris van fl. 5.400,00 per maand (…) (…) 9. Dienstautoregeling Werkgever stelt een bij de funktie passende dienstauto ter beschikking (…) In geval van arbeidsongeschiktheid van werknemer langer dan zes maanden, zal werkgever gerechtigd zijn om over de dienstauto te beschikken. (…) 14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing. (…) 19. WIJZIGINGEN Wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst binden partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen. (…)” 3.5 [B] is al geruime tijd volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. 3.6 In 2017 zijn de bedrijfsresultaten van De Berkel achteruit gegaan. Naar aanleiding daarvan heeft [C] de heer [E] (hierna: “ [E] ”) ingeschakeld. 3.7 [geïntimeerde] is sinds 2 november 2018 volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. Tot en met januari 2019 heeft De Berkel zijn volledige loon doorbetaald. 3.8 Op 19 februari 2019 heeft er een gesprek plaatsgehad tussen [geïntimeerde] en [E] . Enkele dagen daarna heeft [geïntimeerde] een door [E] opgesteld gespreksverslag ontvangen (productie 2 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). Dit gespreksverslag luidt, voor zover relevant: “(…) Herr [geïntimeerde] macht seiner Aussage nach langsamen Fortschritt aber ist noch nicht fähig in den Arbeitsprozess zurück zu kehren. Weiterhin sagte mir Herr [geïntimeerde] am Anfang des Gesprächs, dass sein behandelnder Artz ihm angeraten hätte zu Vorwürfen keine Stellung zu nehmen sondern nur zuzuhören. Ich habe Herrn [geïntimeerde] in aller Deutlichkeit erklärt, dass Frau [C] (…) und Herr [C] (…) sehr verärgert und enttäuscht sind über die sehr schlechten Betriebsergebnisse der vergangenen Jahre von TD Nederland und De Berkel (…) Weiterhin erklärte RS ( [E] , toevoeging hof) dass es zu einem Bruch des Vertrauensverhältnisses gekommen ist von Seiten der Gesellschafterin aufgrund folgender verschiedener Tatsachen: (…) Die weitere Vorgehensweise wurde wie folgt vereinbart. (…) 2) Das Gehalt wird umgehend an das gesetzliche Minimum angepasst. 3) Ihr Dienst PKW wird nach einer 6 Monats Frist nach Ihrer Erkrankung eingezogen. (…) Der Vorschlag von RS an Herrn [geïntimeerde] war sich mit seiner Frau und Kollegen zu beraten und einen Vorschlag zu machen unter welchen Bedingungen Herr [geïntimeerde] die Gesellschaft verlassen würde. (…)” 3.9 Over de maand februari 2019 heeft [geïntimeerde] een nettosalaris van De Berkel ontvangen ten bedrage van € 1.959,76. De loonstrook van deze maand vermeldt, voor zover relevant: “(…) LOON/SALARIS 7.886,00 (…) (…) INH. ZIEKENGELD – 4.865,25 (…) BRUTO 3.020,75 (…)” 3.10 De advocaat van [geïntimeerde] heeft De Berkel per brief van 26 februari 2019 gesommeerd om per omgaande het volledige salaris te betalen. Aan deze sommatie heeft De Berkel geen gevolg gegeven.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis - samengevat - gevorderd dat De Berkel zal worden veroordeeld om: 1. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 2. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 3. De Berkel te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] een salarisspecificatie te verstrekken terzake van de hierboven aan [geïntimeerde] te betalen bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-; 4. De Berkel te veroordelen om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018: primair 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen; subsidiair het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen overeenkomstig artikel 11 van de toepasselijke cao; alles met veroordeling van De Berkel in de kosten van de procedure, de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Berkel veroordeeld om aan [geïntimeerde] binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.1), binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.2) en [geïntimeerde] hierover een salarisspecificatie te verstrekken (rov. 5.3) en De Berkel veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen (rov. 5.4), met veroordeling van De Berkel in de kosten (rov. 5.5 en 5.6).

5.1 Van dit vonnis is De Berkel in hoger beroep gekomen onder aanvoering van dertien grieven, die grotendeels voor gezamenlijke behandeling in aanmerking komen. niet-ontvankelijkheid De Berkel 5.2 [geïntimeerde] voert in de randnummers 3-5 van zijn memorie van antwoord aan dat De Berkel geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering in hoger beroep zodat zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 5.3 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval [geïntimeerde] - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het gaat er, anders dan [geïntimeerde] voorstaat, dus niet om of De Berkel maar of [geïntimeerde] zelf een spoedeisend belang heeft. Dat belang aan de zijde van [geïntimeerde] acht het hof aanwezig nu De Berkel naast vernietiging van het bestreden vonnis ook terugbetaling vordert van al hetgeen zij ter uitvoering hiervan aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 5.4 [geïntimeerde] stelt zich, ook in hoger beroep, allereerst op het standpunt dat De Berkel gehouden is om gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van een verworven recht tot volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat hij vanaf de aanvang van zijn huidige arbeidsongeschiktheid 100% van zijn loon kreeg doorbetaald. Bovendien is hij bij een eerdere volledig arbeidsongeschiktheid, te weten van 9 juli 2018 tot 17 september 2018 toen hij al statutair bestuurder was, evenmin op zijn salaris gekort. Ten slotte is [B] al ruim een jaar volledig arbeidsongeschikt door ziekte. [B] krijgt volgens [geïntimeerde] ook zijn volledige loon doorbetaald. Op grond van goed werkgeverschap, dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is De Berkel gehouden om het volledige loon door te betalen, aldus [geïntimeerde] . Daarbij weegt volgens [geïntimeerde] ook mee dat hij al ruim vijfentwintig jaar voor De Berkel werkzaam is. De Berkel heeft in de aanloop op de grieven in randnummer 23 betwist dat sprake is van een verworven recht. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst in artikel 14 een incorporatiebeding bevat. Vanwege dit incorporatiebeding is de cao “Retail Non-Food” van toepassing (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Uit artikel 11 van deze cao volgt dat een werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op doorbetaling van naar tijdruimte vastgesteld loon, te weten 100% gedurende de eerste 26 weken van arbeidsongeschiktheid en gedurende de daarop volgende 26 weken 90%. In haar grieven heeft De Berkel zich met een verscheidenheid aan argumenten gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij gehouden is om [geïntimeerde] , kort gezegd, gedurende diens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. verworven recht 5.5 De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (aldus HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). Indachtig deze gezichtspunten is van een verworven recht in de zin die [geïntimeerde] voorstaat - volledige loondoorbetaling tijdens ziekte - naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarvoor is immers vereist dat sprake is van een consistente handelwijze bij De Berkel waardoor bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn loon voor de volle 100% wordt doorbetaald. Dat gerechtvaardigd vertrouwen mocht [geïntimeerde] , anders dan hij heeft betoogd, niet ontlenen aan de ziekteperiodes waarin zijn loon volledig is doorbetaald. Enerzijds omdat tijdens zijn laatste arbeidsongeschiktheid zijn loon slechts gedurende korte tijd (te weten over de maanden november en december 2018 en januari 2019) volledig is doorbetaald en anderzijds omdat [geïntimeerde] tijdens zijn eerdere arbeidsongeschiktheid vanwege een deels afgescheurde pees (gedurende een korte periode van 9 juli 2018 tot 17 september 2018) werkzaamheden is blijven verrichten, zoals De Berkel onweersproken heeft gesteld. De omstandigheid dat [B] wel gedurende zijn lange periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte 100% werd doorbetaald, brengt evenmin mee dat [geïntimeerde] het door hem gewenste recht heeft verkregen nu onweersproken vaststaat dat [B] anders dan [geïntimeerde] niet in loondienst van De Berkel is. doorbetaling loon op grond van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao 5.6 De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of [geïntimeerde] op grond van het incorporatiebeding van artikel 14 in zijn arbeidsovereenkomst uit 1996 recht heeft op loondoorbetaling voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 (zie voor deze ingangsdatum productie 2 memorie van antwoord als reactie op grief 1 welke grief faalt). Op grond van artikel 11 van de door [geïntimeerde] bedoelde cao Retail-Non-food met een looptijd van 1 juli 2018-31 december 2020 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) zou [geïntimeerde] recht hebben op doorbetaling van 100% loon gedurende de eerste 26 weken, daarna afbouwend van 90%, 80% tot 70% van het brutoloon (standpunt [geïntimeerde] ). Volgens De Berkel heeft de benoeming van [geïntimeerde] tot statutair directeur, welk besluit van de AVA van 30 juni 2008 (productie 5 bij memorie van grieven) door [geïntimeerde] is ondertekend, tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] van werknemer bestuurder is geworden op grond waarvan de cao (volgens De Berkel: de CAO Mode-, Interieur-, Tapijt – en Textielindustrie (hierna: MITT) 2016-2019, productie 3 bij conclusie van antwoord) gelet op artikel 4a ervan niet meer op [geïntimeerde] van toepassing is. Het AVA besluit van 30 juni 2008 moet worden beschouwd als een nieuwe andersluidende afspraak die ook schriftelijk is vastgelegd, zodat aan de eis om de arbeidsovereenkomst te mogen wijzigen is voldaan (artikel 19 van de arbeidsovereenkomst). Dit houdt in dat [geïntimeerde] recht heeft op loondoorbetaling conform de wet (artikel 7:629 lid 1 BW), kort gezegd neerkomend op 70% van het maximumdagloon (standpunt De Berkel). 5.7 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 geldt nog steeds tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat die op welke wijze dan ook is beëindigd.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 april 2019, behoudens voor zover in rov. 5.4 De Berkel wordt veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% (cursivering hof) van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 6.2 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over februari 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.3 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over maart 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.4 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest een salarisspecificatie te verstrekken van de uit hoofde van de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 aan [geïntimeerde] te betalen bedragen; 6.5 veroordeelt De Berkel om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 het naar tijdruimte vastgestelde loon conform de cao MITT (‘Mode-, interieur-, tapijt- en textiel- industrie’) 2016/2019 aan [geïntimeerde] door te betalen, hetgeen betekent dat (nu De Berkel over de maanden november, december 2018 en januari 2019 reeds 100% heeft betaald en over de maanden februari en maart 2019 het restant met wettelijke rente is verschuldigd) De Berkel over de maand april 2019 nog 100% van het loon moet betalen en over de maanden daarna volgens de in die cao neergelegde aflopende staffel zoals geciteerd in rov. 5.8; 6.6 voor zover De Berkel het vonnis heeft uitgevoerd en op grond daarvan meer heeft betaald dan zij uit hoofde van dit arrest is verschuldigd, wordt [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van het teveel betaalde, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot terugbetaling; 6.7 veroordeelt De Berkel in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 6.8 veroordeelt De Berkel in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Berkel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 6.9 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.10 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, C. Hoogland en M.P.C. J. van Bavel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.260.551 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/350536) arrest in kort geding van 26 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Confectiefabriek De Berkel B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, appellante in het hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Berkel, advocaat: mr. J.M.A. Smits, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.J.F. van de Voort.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 april 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2019, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De Berkel vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof uitvoerbaar bij voorraad voornoemd vonnis van 23 april 2019 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende primair [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem deze zal ontzeggen en subsidiair voor het geval zou worden geoordeeld dat de CAO MITT 2016-2019 van toepassing is, zal bepalen dat conform deze CAO het loon tijdens ziekte zal worden vastgesteld. Voorts vordert De Berkel dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, terug te betalen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis, die hieronder enigszins aangepast en aangevuld worden weergegeven. 3.2 [geïntimeerde] is sinds 1 augustus 1994 in dienst bij De Berkel. 3.3 Per 1 september 2008 is [geïntimeerde] benoemd tot statutair bestuurder van De Berkel. Zijn laatstgenoten brutosalaris bedroeg € 7.886,00 bruto per maand. [geïntimeerde] werd per 1 september 2008 gezamenlijk bevoegd met medebestuurder de heer [B] (hierna: “ [B] ”). Algemeen directeur is de heer [C] (hierna: “ [C] ”), verblijvende te [D] , Duitsland. [C] althans zijn echtgenote is tevens (middellijk) aandeelhouder van De Berkel (productie 1 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). 3.4 De laatste schriftelijke overeenkomst tussen partijen betreft een arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 (hierna: “de arbeidsovereenkomst”, productie 5 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover relevant: “(…) 3. Funktie De werknemer treedt bij werkgever in dienst in de funktie van: Vertegenwoordiger Deze funktie ressorteert onder de commercieel directeur. (…) 6. Salaris De werknemer ontvangt een bruto salaris van fl. 5.400,00 per maand (…) (…) 9. Dienstautoregeling Werkgever stelt een bij de funktie passende dienstauto ter beschikking (…) In geval van arbeidsongeschiktheid van werknemer langer dan zes maanden, zal werkgever gerechtigd zijn om over de dienstauto te beschikken. (…) 14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing. (…) 19. WIJZIGINGEN Wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst binden partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen. (…)” 3.5 [B] is al geruime tijd volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. 3.6 In 2017 zijn de bedrijfsresultaten van De Berkel achteruit gegaan. Naar aanleiding daarvan heeft [C] de heer [E] (hierna: “ [E] ”) ingeschakeld. 3.7 [geïntimeerde] is sinds 2 november 2018 volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. Tot en met januari 2019 heeft De Berkel zijn volledige loon doorbetaald. 3.8 Op 19 februari 2019 heeft er een gesprek plaatsgehad tussen [geïntimeerde] en [E] . Enkele dagen daarna heeft [geïntimeerde] een door [E] opgesteld gespreksverslag ontvangen (productie 2 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). Dit gespreksverslag luidt, voor zover relevant: “(…) Herr [geïntimeerde] macht seiner Aussage nach langsamen Fortschritt aber ist noch nicht fähig in den Arbeitsprozess zurück zu kehren. Weiterhin sagte mir Herr [geïntimeerde] am Anfang des Gesprächs, dass sein behandelnder Artz ihm angeraten hätte zu Vorwürfen keine Stellung zu nehmen sondern nur zuzuhören. Ich habe Herrn [geïntimeerde] in aller Deutlichkeit erklärt, dass Frau [C] (…) und Herr [C] (…) sehr verärgert und enttäuscht sind über die sehr schlechten Betriebsergebnisse der vergangenen Jahre von TD Nederland und De Berkel (…) Weiterhin erklärte RS ( [E] , toevoeging hof) dass es zu einem Bruch des Vertrauensverhältnisses gekommen ist von Seiten der Gesellschafterin aufgrund folgender verschiedener Tatsachen: (…) Die weitere Vorgehensweise wurde wie folgt vereinbart. (…) 2) Das Gehalt wird umgehend an das gesetzliche Minimum angepasst. 3) Ihr Dienst PKW wird nach einer 6 Monats Frist nach Ihrer Erkrankung eingezogen. (…) Der Vorschlag von RS an Herrn [geïntimeerde] war sich mit seiner Frau und Kollegen zu beraten und einen Vorschlag zu machen unter welchen Bedingungen Herr [geïntimeerde] die Gesellschaft verlassen würde. (…)” 3.9 Over de maand februari 2019 heeft [geïntimeerde] een nettosalaris van De Berkel ontvangen ten bedrage van € 1.959,76. De loonstrook van deze maand vermeldt, voor zover relevant: “(…) LOON/SALARIS 7.886,00 (…) (…) INH. ZIEKENGELD – 4.865,25 (…) BRUTO 3.020,75 (…)” 3.10 De advocaat van [geïntimeerde] heeft De Berkel per brief van 26 februari 2019 gesommeerd om per omgaande het volledige salaris te betalen. Aan deze sommatie heeft De Berkel geen gevolg gegeven.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis - samengevat - gevorderd dat De Berkel zal worden veroordeeld om: 1. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 2. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 3. De Berkel te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] een salarisspecificatie te verstrekken terzake van de hierboven aan [geïntimeerde] te betalen bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-; 4. De Berkel te veroordelen om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018: primair 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen; subsidiair het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen overeenkomstig artikel 11 van de toepasselijke cao; alles met veroordeling van De Berkel in de kosten van de procedure, de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Berkel veroordeeld om aan [geïntimeerde] binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.1), binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.2) en [geïntimeerde] hierover een salarisspecificatie te verstrekken (rov. 5.3) en De Berkel veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen (rov. 5.4), met veroordeling van De Berkel in de kosten (rov. 5.5 en 5.6).

5.1 Van dit vonnis is De Berkel in hoger beroep gekomen onder aanvoering van dertien grieven, die grotendeels voor gezamenlijke behandeling in aanmerking komen. niet-ontvankelijkheid De Berkel 5.2 [geïntimeerde] voert in de randnummers 3-5 van zijn memorie van antwoord aan dat De Berkel geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering in hoger beroep zodat zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 5.3 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval [geïntimeerde] - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het gaat er, anders dan [geïntimeerde] voorstaat, dus niet om of De Berkel maar of [geïntimeerde] zelf een spoedeisend belang heeft. Dat belang aan de zijde van [geïntimeerde] acht het hof aanwezig nu De Berkel naast vernietiging van het bestreden vonnis ook terugbetaling vordert van al hetgeen zij ter uitvoering hiervan aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 5.4 [geïntimeerde] stelt zich, ook in hoger beroep, allereerst op het standpunt dat De Berkel gehouden is om gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van een verworven recht tot volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat hij vanaf de aanvang van zijn huidige arbeidsongeschiktheid 100% van zijn loon kreeg doorbetaald. Bovendien is hij bij een eerdere volledig arbeidsongeschiktheid, te weten van 9 juli 2018 tot 17 september 2018 toen hij al statutair bestuurder was, evenmin op zijn salaris gekort. Ten slotte is [B] al ruim een jaar volledig arbeidsongeschikt door ziekte. [B] krijgt volgens [geïntimeerde] ook zijn volledige loon doorbetaald. Op grond van goed werkgeverschap, dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is De Berkel gehouden om het volledige loon door te betalen, aldus [geïntimeerde] . Daarbij weegt volgens [geïntimeerde] ook mee dat hij al ruim vijfentwintig jaar voor De Berkel werkzaam is. De Berkel heeft in de aanloop op de grieven in randnummer 23 betwist dat sprake is van een verworven recht. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst in artikel 14 een incorporatiebeding bevat. Vanwege dit incorporatiebeding is de cao “Retail Non-Food” van toepassing (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Uit artikel 11 van deze cao volgt dat een werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op doorbetaling van naar tijdruimte vastgesteld loon, te weten 100% gedurende de eerste 26 weken van arbeidsongeschiktheid en gedurende de daarop volgende 26 weken 90%. In haar grieven heeft De Berkel zich met een verscheidenheid aan argumenten gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij gehouden is om [geïntimeerde] , kort gezegd, gedurende diens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. verworven recht 5.5 De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (aldus HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). Indachtig deze gezichtspunten is van een verworven recht in de zin die [geïntimeerde] voorstaat - volledige loondoorbetaling tijdens ziekte - naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarvoor is immers vereist dat sprake is van een consistente handelwijze bij De Berkel waardoor bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn loon voor de volle 100% wordt doorbetaald. Dat gerechtvaardigd vertrouwen mocht [geïntimeerde] , anders dan hij heeft betoogd, niet ontlenen aan de ziekteperiodes waarin zijn loon volledig is doorbetaald. Enerzijds omdat tijdens zijn laatste arbeidsongeschiktheid zijn loon slechts gedurende korte tijd (te weten over de maanden november en december 2018 en januari 2019) volledig is doorbetaald en anderzijds omdat [geïntimeerde] tijdens zijn eerdere arbeidsongeschiktheid vanwege een deels afgescheurde pees (gedurende een korte periode van 9 juli 2018 tot 17 september 2018) werkzaamheden is blijven verrichten, zoals De Berkel onweersproken heeft gesteld. De omstandigheid dat [B] wel gedurende zijn lange periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte 100% werd doorbetaald, brengt evenmin mee dat [geïntimeerde] het door hem gewenste recht heeft verkregen nu onweersproken vaststaat dat [B] anders dan [geïntimeerde] niet in loondienst van De Berkel is. doorbetaling loon op grond van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao 5.6 De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of [geïntimeerde] op grond van het incorporatiebeding van artikel 14 in zijn arbeidsovereenkomst uit 1996 recht heeft op loondoorbetaling voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 (zie voor deze ingangsdatum productie 2 memorie van antwoord als reactie op grief 1 welke grief faalt). Op grond van artikel 11 van de door [geïntimeerde] bedoelde cao Retail-Non-food met een looptijd van 1 juli 2018-31 december 2020 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) zou [geïntimeerde] recht hebben op doorbetaling van 100% loon gedurende de eerste 26 weken, daarna afbouwend van 90%, 80% tot 70% van het brutoloon (standpunt [geïntimeerde] ). Volgens De Berkel heeft de benoeming van [geïntimeerde] tot statutair directeur, welk besluit van de AVA van 30 juni 2008 (productie 5 bij memorie van grieven) door [geïntimeerde] is ondertekend, tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] van werknemer bestuurder is geworden op grond waarvan de cao (volgens De Berkel: de CAO Mode-, Interieur-, Tapijt – en Textielindustrie (hierna: MITT) 2016-2019, productie 3 bij conclusie van antwoord) gelet op artikel 4a ervan niet meer op [geïntimeerde] van toepassing is. Het AVA besluit van 30 juni 2008 moet worden beschouwd als een nieuwe andersluidende afspraak die ook schriftelijk is vastgelegd, zodat aan de eis om de arbeidsovereenkomst te mogen wijzigen is voldaan (artikel 19 van de arbeidsovereenkomst). Dit houdt in dat [geïntimeerde] recht heeft op loondoorbetaling conform de wet (artikel 7:629 lid 1 BW), kort gezegd neerkomend op 70% van het maximumdagloon (standpunt De Berkel). 5.7 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 geldt nog steeds tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat die op welke wijze dan ook is beëindigd.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 april 2019, behoudens voor zover in rov. 5.4 De Berkel wordt veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% (cursivering hof) van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 6.2 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over februari 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.3 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over maart 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.4 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest een salarisspecificatie te verstrekken van de uit hoofde van de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 aan [geïntimeerde] te betalen bedragen; 6.5 veroordeelt De Berkel om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 het naar tijdruimte vastgestelde loon conform de cao MITT (‘Mode-, interieur-, tapijt- en textiel- industrie’) 2016/2019 aan [geïntimeerde] door te betalen, hetgeen betekent dat (nu De Berkel over de maanden november, december 2018 en januari 2019 reeds 100% heeft betaald en over de maanden februari en maart 2019 het restant met wettelijke rente is verschuldigd) De Berkel over de maand april 2019 nog 100% van het loon moet betalen en over de maanden daarna volgens de in die cao neergelegde aflopende staffel zoals geciteerd in rov. 5.8; 6.6 voor zover De Berkel het vonnis heeft uitgevoerd en op grond daarvan meer heeft betaald dan zij uit hoofde van dit arrest is verschuldigd, wordt [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van het teveel betaalde, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot terugbetaling; 6.7 veroordeelt De Berkel in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 6.8 veroordeelt De Berkel in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Berkel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 6.9 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.10 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, C. Hoogland en M.P.C. J. van Bavel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.260.551 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, C/05/350536) arrest in kort geding van 26 mei 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Confectiefabriek De Berkel B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, appellante in het hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: De Berkel, advocaat: mr. J.M.A. Smits, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in het hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.J.F. van de Voort.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 april 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2019, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De Berkel vordert in het hoger beroep - samengevat - dat het hof uitvoerbaar bij voorraad voornoemd vonnis van 23 april 2019 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende primair [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem deze zal ontzeggen en subsidiair voor het geval zou worden geoordeeld dat de CAO MITT 2016-2019 van toepassing is, zal bepalen dat conform deze CAO het loon tijdens ziekte zal worden vastgesteld. Voorts vordert De Berkel dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, terug te betalen met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis, die hieronder enigszins aangepast en aangevuld worden weergegeven. 3.2 [geïntimeerde] is sinds 1 augustus 1994 in dienst bij De Berkel. 3.3 Per 1 september 2008 is [geïntimeerde] benoemd tot statutair bestuurder van De Berkel. Zijn laatstgenoten brutosalaris bedroeg € 7.886,00 bruto per maand. [geïntimeerde] werd per 1 september 2008 gezamenlijk bevoegd met medebestuurder de heer [B] (hierna: “ [B] ”). Algemeen directeur is de heer [C] (hierna: “ [C] ”), verblijvende te [D] , Duitsland. [C] althans zijn echtgenote is tevens (middellijk) aandeelhouder van De Berkel (productie 1 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). 3.4 De laatste schriftelijke overeenkomst tussen partijen betreft een arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 (hierna: “de arbeidsovereenkomst”, productie 5 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). De arbeidsovereenkomst luidt, voor zover relevant: “(…) 3. Funktie De werknemer treedt bij werkgever in dienst in de funktie van: Vertegenwoordiger Deze funktie ressorteert onder de commercieel directeur. (…) 6. Salaris De werknemer ontvangt een bruto salaris van fl. 5.400,00 per maand (…) (…) 9. Dienstautoregeling Werkgever stelt een bij de funktie passende dienstauto ter beschikking (…) In geval van arbeidsongeschiktheid van werknemer langer dan zes maanden, zal werkgever gerechtigd zijn om over de dienstauto te beschikken. (…) 14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing. (…) 19. WIJZIGINGEN Wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst binden partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen. (…)” 3.5 [B] is al geruime tijd volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. 3.6 In 2017 zijn de bedrijfsresultaten van De Berkel achteruit gegaan. Naar aanleiding daarvan heeft [C] de heer [E] (hierna: “ [E] ”) ingeschakeld. 3.7 [geïntimeerde] is sinds 2 november 2018 volledig arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte. Tot en met januari 2019 heeft De Berkel zijn volledige loon doorbetaald. 3.8 Op 19 februari 2019 heeft er een gesprek plaatsgehad tussen [geïntimeerde] en [E] . Enkele dagen daarna heeft [geïntimeerde] een door [E] opgesteld gespreksverslag ontvangen (productie 2 bij akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis). Dit gespreksverslag luidt, voor zover relevant: “(…) Herr [geïntimeerde] macht seiner Aussage nach langsamen Fortschritt aber ist noch nicht fähig in den Arbeitsprozess zurück zu kehren. Weiterhin sagte mir Herr [geïntimeerde] am Anfang des Gesprächs, dass sein behandelnder Artz ihm angeraten hätte zu Vorwürfen keine Stellung zu nehmen sondern nur zuzuhören. Ich habe Herrn [geïntimeerde] in aller Deutlichkeit erklärt, dass Frau [C] (…) und Herr [C] (…) sehr verärgert und enttäuscht sind über die sehr schlechten Betriebsergebnisse der vergangenen Jahre von TD Nederland und De Berkel (…) Weiterhin erklärte RS ( [E] , toevoeging hof) dass es zu einem Bruch des Vertrauensverhältnisses gekommen ist von Seiten der Gesellschafterin aufgrund folgender verschiedener Tatsachen: (…) Die weitere Vorgehensweise wurde wie folgt vereinbart. (…) 2) Das Gehalt wird umgehend an das gesetzliche Minimum angepasst. 3) Ihr Dienst PKW wird nach einer 6 Monats Frist nach Ihrer Erkrankung eingezogen. (…) Der Vorschlag von RS an Herrn [geïntimeerde] war sich mit seiner Frau und Kollegen zu beraten und einen Vorschlag zu machen unter welchen Bedingungen Herr [geïntimeerde] die Gesellschaft verlassen würde. (…)” 3.9 Over de maand februari 2019 heeft [geïntimeerde] een nettosalaris van De Berkel ontvangen ten bedrage van € 1.959,76. De loonstrook van deze maand vermeldt, voor zover relevant: “(…) LOON/SALARIS 7.886,00 (…) (…) INH. ZIEKENGELD – 4.865,25 (…) BRUTO 3.020,75 (…)” 3.10 De advocaat van [geïntimeerde] heeft De Berkel per brief van 26 februari 2019 gesommeerd om per omgaande het volledige salaris te betalen. Aan deze sommatie heeft De Berkel geen gevolg gegeven.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis - samengevat - gevorderd dat De Berkel zal worden veroordeeld om: 1. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 2. aan [geïntimeerde] te betalen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging over het bedrag van € 4.865,25 bruto ex artikel 7:625 BW; 3. De Berkel te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] een salarisspecificatie te verstrekken terzake van de hierboven aan [geïntimeerde] te betalen bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-; 4. De Berkel te veroordelen om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018: primair 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen; subsidiair het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen overeenkomstig artikel 11 van de toepasselijke cao; alles met veroordeling van De Berkel in de kosten van de procedure, de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Berkel veroordeeld om aan [geïntimeerde] binnen 5 dagen na betekening van het vonnis het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.1), binnen 5 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening (rov. 5.2) en [geïntimeerde] hierover een salarisspecificatie te verstrekken (rov. 5.3) en De Berkel veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen (rov. 5.4), met veroordeling van De Berkel in de kosten (rov. 5.5 en 5.6).

5.1 Van dit vonnis is De Berkel in hoger beroep gekomen onder aanvoering van dertien grieven, die grotendeels voor gezamenlijke behandeling in aanmerking komen. niet-ontvankelijkheid De Berkel 5.2 [geïntimeerde] voert in de randnummers 3-5 van zijn memorie van antwoord aan dat De Berkel geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering in hoger beroep zodat zij in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 5.3 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval [geïntimeerde] - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het gaat er, anders dan [geïntimeerde] voorstaat, dus niet om of De Berkel maar of [geïntimeerde] zelf een spoedeisend belang heeft. Dat belang aan de zijde van [geïntimeerde] acht het hof aanwezig nu De Berkel naast vernietiging van het bestreden vonnis ook terugbetaling vordert van al hetgeen zij ter uitvoering hiervan aan [geïntimeerde] heeft voldaan. 5.4 [geïntimeerde] stelt zich, ook in hoger beroep, allereerst op het standpunt dat De Berkel gehouden is om gedurende zijn arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake is van een verworven recht tot volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. [geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat hij vanaf de aanvang van zijn huidige arbeidsongeschiktheid 100% van zijn loon kreeg doorbetaald. Bovendien is hij bij een eerdere volledig arbeidsongeschiktheid, te weten van 9 juli 2018 tot 17 september 2018 toen hij al statutair bestuurder was, evenmin op zijn salaris gekort. Ten slotte is [B] al ruim een jaar volledig arbeidsongeschikt door ziekte. [B] krijgt volgens [geïntimeerde] ook zijn volledige loon doorbetaald. Op grond van goed werkgeverschap, dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is De Berkel gehouden om het volledige loon door te betalen, aldus [geïntimeerde] . Daarbij weegt volgens [geïntimeerde] ook mee dat hij al ruim vijfentwintig jaar voor De Berkel werkzaam is. De Berkel heeft in de aanloop op de grieven in randnummer 23 betwist dat sprake is van een verworven recht. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn arbeidsovereenkomst in artikel 14 een incorporatiebeding bevat. Vanwege dit incorporatiebeding is de cao “Retail Non-Food” van toepassing (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Uit artikel 11 van deze cao volgt dat een werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op doorbetaling van naar tijdruimte vastgesteld loon, te weten 100% gedurende de eerste 26 weken van arbeidsongeschiktheid en gedurende de daarop volgende 26 weken 90%. In haar grieven heeft De Berkel zich met een verscheidenheid aan argumenten gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zij gehouden is om [geïntimeerde] , kort gezegd, gedurende diens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn volledige loon door te betalen. verworven recht 5.5 De vraag wanneer uit een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevolgde gedragslijn voortvloeit dat sprake is van een tussen partijen geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen. In dit verband komt betekenis toe aan gezichtspunten als (i) de inhoud van de gedragslijn, (ii) de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, (iii) de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, (iv) hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard, (v) de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien, en (vi) de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd (aldus HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976). Indachtig deze gezichtspunten is van een verworven recht in de zin die [geïntimeerde] voorstaat - volledige loondoorbetaling tijdens ziekte - naar het oordeel van het hof geen sprake. Daarvoor is immers vereist dat sprake is van een consistente handelwijze bij De Berkel waardoor bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte zijn loon voor de volle 100% wordt doorbetaald. Dat gerechtvaardigd vertrouwen mocht [geïntimeerde] , anders dan hij heeft betoogd, niet ontlenen aan de ziekteperiodes waarin zijn loon volledig is doorbetaald. Enerzijds omdat tijdens zijn laatste arbeidsongeschiktheid zijn loon slechts gedurende korte tijd (te weten over de maanden november en december 2018 en januari 2019) volledig is doorbetaald en anderzijds omdat [geïntimeerde] tijdens zijn eerdere arbeidsongeschiktheid vanwege een deels afgescheurde pees (gedurende een korte periode van 9 juli 2018 tot 17 september 2018) werkzaamheden is blijven verrichten, zoals De Berkel onweersproken heeft gesteld. De omstandigheid dat [B] wel gedurende zijn lange periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte 100% werd doorbetaald, brengt evenmin mee dat [geïntimeerde] het door hem gewenste recht heeft verkregen nu onweersproken vaststaat dat [B] anders dan [geïntimeerde] niet in loondienst van De Berkel is. doorbetaling loon op grond van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao 5.6 De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of [geïntimeerde] op grond van het incorporatiebeding van artikel 14 in zijn arbeidsovereenkomst uit 1996 recht heeft op loondoorbetaling voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 (zie voor deze ingangsdatum productie 2 memorie van antwoord als reactie op grief 1 welke grief faalt). Op grond van artikel 11 van de door [geïntimeerde] bedoelde cao Retail-Non-food met een looptijd van 1 juli 2018-31 december 2020 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) zou [geïntimeerde] recht hebben op doorbetaling van 100% loon gedurende de eerste 26 weken, daarna afbouwend van 90%, 80% tot 70% van het brutoloon (standpunt [geïntimeerde] ). Volgens De Berkel heeft de benoeming van [geïntimeerde] tot statutair directeur, welk besluit van de AVA van 30 juni 2008 (productie 5 bij memorie van grieven) door [geïntimeerde] is ondertekend, tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] van werknemer bestuurder is geworden op grond waarvan de cao (volgens De Berkel: de CAO Mode-, Interieur-, Tapijt – en Textielindustrie (hierna: MITT) 2016-2019, productie 3 bij conclusie van antwoord) gelet op artikel 4a ervan niet meer op [geïntimeerde] van toepassing is. Het AVA besluit van 30 juni 2008 moet worden beschouwd als een nieuwe andersluidende afspraak die ook schriftelijk is vastgelegd, zodat aan de eis om de arbeidsovereenkomst te mogen wijzigen is voldaan (artikel 19 van de arbeidsovereenkomst). Dit houdt in dat [geïntimeerde] recht heeft op loondoorbetaling conform de wet (artikel 7:629 lid 1 BW), kort gezegd neerkomend op 70% van het maximumdagloon (standpunt De Berkel). 5.7 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 geldt nog steeds tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat die op welke wijze dan ook is beëindigd.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 23 april 2019, behoudens voor zover in rov. 5.4 De Berkel wordt veroordeeld om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 100% (cursivering hof) van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 6.2 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over februari 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.3 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het loon over maart 2019, te weten het netto-equivalent van een bedrag van € 4.865,25 bruto vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2019 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.4 veroordeelt De Berkel om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest een salarisspecificatie te verstrekken van de uit hoofde van de veroordelingen onder 6.2 en 6.3 aan [geïntimeerde] te betalen bedragen; 6.5 veroordeelt De Berkel om voor de duur van het tijdvak als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW en te rekenen vanaf 2 november 2018 het naar tijdruimte vastgestelde loon conform de cao MITT (‘Mode-, interieur-, tapijt- en textiel- industrie’) 2016/2019 aan [geïntimeerde] door te betalen, hetgeen betekent dat (nu De Berkel over de maanden november, december 2018 en januari 2019 reeds 100% heeft betaald en over de maanden februari en maart 2019 het restant met wettelijke rente is verschuldigd) De Berkel over de maand april 2019 nog 100% van het loon moet betalen en over de maanden daarna volgens de in die cao neergelegde aflopende staffel zoals geciteerd in rov. 5.8; 6.6 voor zover De Berkel het vonnis heeft uitgevoerd en op grond daarvan meer heeft betaald dan zij uit hoofde van dit arrest is verschuldigd, wordt [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van het teveel betaalde, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot terugbetaling; 6.7 veroordeelt De Berkel in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 6.8 veroordeelt De Berkel in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval De Berkel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 6.9 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6.10 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, C. Hoogland en M.P.C. J. van Bavel, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.

Verder staat vast dat in die arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Volgens artikel 19 van de arbeidsovereenkomst binden wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen (zie rov. 3.4). Anders dan De Berkel heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het besluit van de AVA van 30 juni 2008 niet als een dergelijke wijziging heeft te gelden. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Berkel van 30 juni 2008 blijkt immers alleen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2008 tot commercieel directeur wordt benoemd en dat zijn salaris met ingang van die datum op € 102.200,- per jaar incl. vakantietoeslag wordt vastgesteld. Verdere wijzigingen ten opzichte van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 zijn er niet. [geïntimeerde] blijft bij De Berkel in loondienst, zij het dat hij naast werknemer ook statutair directeur wordt. Naast de arbeidsrechtelijke relatie ontstond er per 1 september 2008 ook een vennootschapsrechtelijke relatie. De overige voorwaarden waaronder de periode dat [geïntimeerde] nog recht heeft op een leaseauto tijdens arbeidsongeschiktheid bleven ongewijzigd. Dat betekent dat deze arbeidsovereenkomst nog steeds tussen partijen van kracht is, inclusief het incorporatiebeding zoals neergelegd in artikel 14 luidend: “14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing”. 5.8 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke cao partijen in de arbeidsovereenkomst hebben bedoeld van toepassing te verklaren. Het hof is van oordeel dat artikel 14 als een dynamisch incorporatiebeding moet worden gekwalificeerd, omdat in het artikel geen verwijzing is opgenomen naar een specifieke versie van de cao terwijl algemeen bekend is dat cao’s periodiek inhoudelijk kunnen wijzigen nadat daarover overeenstemming is bereikt door cao partijen. Dit artikel dient aldus uitgelegd te worden dat is bedoeld een op enig moment geldende cao op de arbeidsrelatie tussen partijen van toepassing te laten zijn. Dat [geïntimeerde] hier ook van is uitgegaan blijkt uit zijn eigen verwijzing naar en overlegging van de cao Retail Non-food met als looptijd 1 juli 2018-31 december 2020, terwijl de arbeidsovereenkomst uit 1996 stamt. Naar het oordeel van het hof is in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met een verwijzing naar ‘de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie’ de cao MITT 2016/2019 bedoeld en niet de cao Retail non food, gelet op de werkingssfeerbepalingen van beide cao’s en de activiteiten van De Berkel zoals opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel, te weten het vervaardigen van werkkleding. In zoverre slagen de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) wat echter niet tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zoals hierna zal blijken. In de cao MITT 2016/2019 is in artikel 38 lid 3 aanhef en onder a het volgende bepaald: “(…) Uitkering bij arbeidsongeschiktheid In afwijking van het in artikel 7:629, lid 1 en lid 11, BW bepaalde terzake van de loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid, is de werkgever verplicht tot de volgende loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid (…): a. - 100% van het bruto periode-inkomen over de eerste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid; - 95% van het bruto periode- inkomen over de 7e t/m 12e maand van arbeidsongeschiktheid; - 90% van het bruto periode-inkomen over de 13e t/m 18e maand van arbeidsongeschiktheid; - 85% van het bruto periode-inkomen over de 19e t/m 24e maand van arbeidsongeschiktheid; (…)” 5.9 De Berkel heeft aangevoerd dat op grond van artikel 4a van de cao MITT (en overigens ook op grond van de cao voor de Confectie-Industrie 1996/1998 die ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst in 1996 gold) deze cao niet van toepassing is op een bestuurder. Ten tijde van de benoeming tot statutair directeur wist dan wel behoorde [geïntimeerde] te weten dat de cao niet meer op hem van toepassing was. [geïntimeerde] had, als hij een aanvullende regeling voor loondoorbetaling bij ziekte had gewild, dit ter sprake moeten brengen, aldus nog steeds De Berkel. Anders dan De Berkel betoogt, had het juist op de weg van De Berkel als werkgever gelegen om als dat inderdaad haar bedoeling was, expliciet met [geïntimeerde] overeen te komen dat, toen hij naast werknemer commercieel/statutair bestuurder werd, de bepalingen van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao, geen onderdeel meer uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsrelatie. 5.10 Nu de bepalingen uit de cao MITT 2016-2019 van toepassing zijn in de arbeidsrelatie tussen De Berkel en [geïntimeerde] betekent dit dat het loon van [geïntimeerde] conform de hierboven weergegeven staffel door De Berkel moet worden voldaan, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat hij gedurende de maanden november en december 2018 en januari 2019 reeds 100% van zijn loon heeft ontvangen, zodat de gevorderde wettelijke rente over de nog niet betaalde bedragen vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening gaat lopen. Hetgeen door [geïntimeerde] subsidiair is gevorderd (rov. 4.1 sub 4) zal daarom worden toegewezen in plaats van hetgeen waartoe De Berkel in rov 5.4 van het bestreden vonnis is veroordeeld, zoals hierna zal worden vermeld. 5.11 Bij deze stand van zaken faalt het beroep van De Berkel op aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW wegens het zichzelf ten onrechte uitbetalen van de onjuiste bovenwettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte (randnummers 18-22 memorie van grieven) reeds omdat [geïntimeerde] op grond van de op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing verklaarde cao recht heeft op de bovenwettelijke loondoorbetaling. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling behoeft gelet op de uitkomst van deze procedure evenmin behandeling. 5.12 De slotsom luidt dat de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) slagen en de rest van de grieven falen. Genoemde grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal daarom deels worden bekrachtigd en deels worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Berkel in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- (1 punt x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als gevorderd en niet voldoende weersproken zal het hof de wettelijke rente en de nakosten toewijzen. Ter wille van de duidelijkheid zal het hof het dictum hierna opnieuw formuleren.

Verder staat vast dat in die arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Volgens artikel 19 van de arbeidsovereenkomst binden wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen (zie rov. 3.4). Anders dan De Berkel heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het besluit van de AVA van 30 juni 2008 niet als een dergelijke wijziging heeft te gelden. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Berkel van 30 juni 2008 blijkt immers alleen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2008 tot commercieel directeur wordt benoemd en dat zijn salaris met ingang van die datum op € 102.200,- per jaar incl. vakantietoeslag wordt vastgesteld. Verdere wijzigingen ten opzichte van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 zijn er niet. [geïntimeerde] blijft bij De Berkel in loondienst, zij het dat hij naast werknemer ook statutair directeur wordt. Naast de arbeidsrechtelijke relatie ontstond er per 1 september 2008 ook een vennootschapsrechtelijke relatie. De overige voorwaarden waaronder de periode dat [geïntimeerde] nog recht heeft op een leaseauto tijdens arbeidsongeschiktheid bleven ongewijzigd. Dat betekent dat deze arbeidsovereenkomst nog steeds tussen partijen van kracht is, inclusief het incorporatiebeding zoals neergelegd in artikel 14 luidend: “14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing”. 5.8 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke cao partijen in de arbeidsovereenkomst hebben bedoeld van toepassing te verklaren. Het hof is van oordeel dat artikel 14 als een dynamisch incorporatiebeding moet worden gekwalificeerd, omdat in het artikel geen verwijzing is opgenomen naar een specifieke versie van de cao terwijl algemeen bekend is dat cao’s periodiek inhoudelijk kunnen wijzigen nadat daarover overeenstemming is bereikt door cao partijen. Dit artikel dient aldus uitgelegd te worden dat is bedoeld een op enig moment geldende cao op de arbeidsrelatie tussen partijen van toepassing te laten zijn. Dat [geïntimeerde] hier ook van is uitgegaan blijkt uit zijn eigen verwijzing naar en overlegging van de cao Retail Non-food met als looptijd 1 juli 2018-31 december 2020, terwijl de arbeidsovereenkomst uit 1996 stamt. Naar het oordeel van het hof is in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met een verwijzing naar ‘de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie’ de cao MITT 2016/2019 bedoeld en niet de cao Retail non food, gelet op de werkingssfeerbepalingen van beide cao’s en de activiteiten van De Berkel zoals opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel, te weten het vervaardigen van werkkleding. In zoverre slagen de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) wat echter niet tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zoals hierna zal blijken. In de cao MITT 2016/2019 is in artikel 38 lid 3 aanhef en onder a het volgende bepaald: “(…) Uitkering bij arbeidsongeschiktheid In afwijking van het in artikel 7:629, lid 1 en lid 11, BW bepaalde terzake van de loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid, is de werkgever verplicht tot de volgende loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid (…): a. - 100% van het bruto periode-inkomen over de eerste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid; - 95% van het bruto periode- inkomen over de 7e t/m 12e maand van arbeidsongeschiktheid; - 90% van het bruto periode-inkomen over de 13e t/m 18e maand van arbeidsongeschiktheid; - 85% van het bruto periode-inkomen over de 19e t/m 24e maand van arbeidsongeschiktheid; (…)” 5.9 De Berkel heeft aangevoerd dat op grond van artikel 4a van de cao MITT (en overigens ook op grond van de cao voor de Confectie-Industrie 1996/1998 die ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst in 1996 gold) deze cao niet van toepassing is op een bestuurder. Ten tijde van de benoeming tot statutair directeur wist dan wel behoorde [geïntimeerde] te weten dat de cao niet meer op hem van toepassing was. [geïntimeerde] had, als hij een aanvullende regeling voor loondoorbetaling bij ziekte had gewild, dit ter sprake moeten brengen, aldus nog steeds De Berkel. Anders dan De Berkel betoogt, had het juist op de weg van De Berkel als werkgever gelegen om als dat inderdaad haar bedoeling was, expliciet met [geïntimeerde] overeen te komen dat, toen hij naast werknemer commercieel/statutair bestuurder werd, de bepalingen van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao, geen onderdeel meer uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsrelatie. 5.10 Nu de bepalingen uit de cao MITT 2016-2019 van toepassing zijn in de arbeidsrelatie tussen De Berkel en [geïntimeerde] betekent dit dat het loon van [geïntimeerde] conform de hierboven weergegeven staffel door De Berkel moet worden voldaan, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat hij gedurende de maanden november en december 2018 en januari 2019 reeds 100% van zijn loon heeft ontvangen, zodat de gevorderde wettelijke rente over de nog niet betaalde bedragen vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening gaat lopen. Hetgeen door [geïntimeerde] subsidiair is gevorderd (rov. 4.1 sub 4) zal daarom worden toegewezen in plaats van hetgeen waartoe De Berkel in rov 5.4 van het bestreden vonnis is veroordeeld, zoals hierna zal worden vermeld. 5.11 Bij deze stand van zaken faalt het beroep van De Berkel op aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW wegens het zichzelf ten onrechte uitbetalen van de onjuiste bovenwettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte (randnummers 18-22 memorie van grieven) reeds omdat [geïntimeerde] op grond van de op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing verklaarde cao recht heeft op de bovenwettelijke loondoorbetaling. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling behoeft gelet op de uitkomst van deze procedure evenmin behandeling. 5.12 De slotsom luidt dat de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) slagen en de rest van de grieven falen. Genoemde grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal daarom deels worden bekrachtigd en deels worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Berkel in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- (1 punt x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als gevorderd en niet voldoende weersproken zal het hof de wettelijke rente en de nakosten toewijzen. Ter wille van de duidelijkheid zal het hof het dictum hierna opnieuw formuleren.

Verder staat vast dat in die arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Volgens artikel 19 van de arbeidsovereenkomst binden wijzigingen in deze arbeidsovereenkomst partijen slechts indien zij schriftelijk zijn overeengekomen (zie rov. 3.4). Anders dan De Berkel heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het besluit van de AVA van 30 juni 2008 niet als een dergelijke wijziging heeft te gelden. Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van De Berkel van 30 juni 2008 blijkt immers alleen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2008 tot commercieel directeur wordt benoemd en dat zijn salaris met ingang van die datum op € 102.200,- per jaar incl. vakantietoeslag wordt vastgesteld. Verdere wijzigingen ten opzichte van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst van 21 januari 1996 zijn er niet. [geïntimeerde] blijft bij De Berkel in loondienst, zij het dat hij naast werknemer ook statutair directeur wordt. Naast de arbeidsrechtelijke relatie ontstond er per 1 september 2008 ook een vennootschapsrechtelijke relatie. De overige voorwaarden waaronder de periode dat [geïntimeerde] nog recht heeft op een leaseauto tijdens arbeidsongeschiktheid bleven ongewijzigd. Dat betekent dat deze arbeidsovereenkomst nog steeds tussen partijen van kracht is, inclusief het incorporatiebeding zoals neergelegd in artikel 14 luidend: “14. CAO-BEPALINGEN De bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie zijn op werknemer van toepassing”. 5.8 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welke cao partijen in de arbeidsovereenkomst hebben bedoeld van toepassing te verklaren. Het hof is van oordeel dat artikel 14 als een dynamisch incorporatiebeding moet worden gekwalificeerd, omdat in het artikel geen verwijzing is opgenomen naar een specifieke versie van de cao terwijl algemeen bekend is dat cao’s periodiek inhoudelijk kunnen wijzigen nadat daarover overeenstemming is bereikt door cao partijen. Dit artikel dient aldus uitgelegd te worden dat is bedoeld een op enig moment geldende cao op de arbeidsrelatie tussen partijen van toepassing te laten zijn. Dat [geïntimeerde] hier ook van is uitgegaan blijkt uit zijn eigen verwijzing naar en overlegging van de cao Retail Non-food met als looptijd 1 juli 2018-31 december 2020, terwijl de arbeidsovereenkomst uit 1996 stamt. Naar het oordeel van het hof is in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met een verwijzing naar ‘de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie’ de cao MITT 2016/2019 bedoeld en niet de cao Retail non food, gelet op de werkingssfeerbepalingen van beide cao’s en de activiteiten van De Berkel zoals opgenomen in het uittreksel van de Kamer van Koophandel, te weten het vervaardigen van werkkleding. In zoverre slagen de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) wat echter niet tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zoals hierna zal blijken. In de cao MITT 2016/2019 is in artikel 38 lid 3 aanhef en onder a het volgende bepaald: “(…) Uitkering bij arbeidsongeschiktheid In afwijking van het in artikel 7:629, lid 1 en lid 11, BW bepaalde terzake van de loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid, is de werkgever verplicht tot de volgende loondoorbetalingen bij arbeidsongeschiktheid (…): a. - 100% van het bruto periode-inkomen over de eerste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid; - 95% van het bruto periode- inkomen over de 7e t/m 12e maand van arbeidsongeschiktheid; - 90% van het bruto periode-inkomen over de 13e t/m 18e maand van arbeidsongeschiktheid; - 85% van het bruto periode-inkomen over de 19e t/m 24e maand van arbeidsongeschiktheid; (…)” 5.9 De Berkel heeft aangevoerd dat op grond van artikel 4a van de cao MITT (en overigens ook op grond van de cao voor de Confectie-Industrie 1996/1998 die ten tijde van de ondertekening van de arbeidsovereenkomst in 1996 gold) deze cao niet van toepassing is op een bestuurder. Ten tijde van de benoeming tot statutair directeur wist dan wel behoorde [geïntimeerde] te weten dat de cao niet meer op hem van toepassing was. [geïntimeerde] had, als hij een aanvullende regeling voor loondoorbetaling bij ziekte had gewild, dit ter sprake moeten brengen, aldus nog steeds De Berkel. Anders dan De Berkel betoogt, had het juist op de weg van De Berkel als werkgever gelegen om als dat inderdaad haar bedoeling was, expliciet met [geïntimeerde] overeen te komen dat, toen hij naast werknemer commercieel/statutair bestuurder werd, de bepalingen van de in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaarde cao, geen onderdeel meer uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsrelatie. 5.10 Nu de bepalingen uit de cao MITT 2016-2019 van toepassing zijn in de arbeidsrelatie tussen De Berkel en [geïntimeerde] betekent dit dat het loon van [geïntimeerde] conform de hierboven weergegeven staffel door De Berkel moet worden voldaan, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat hij gedurende de maanden november en december 2018 en januari 2019 reeds 100% van zijn loon heeft ontvangen, zodat de gevorderde wettelijke rente over de nog niet betaalde bedragen vanaf 1 maart 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening gaat lopen. Hetgeen door [geïntimeerde] subsidiair is gevorderd (rov. 4.1 sub 4) zal daarom worden toegewezen in plaats van hetgeen waartoe De Berkel in rov 5.4 van het bestreden vonnis is veroordeeld, zoals hierna zal worden vermeld. 5.11 Bij deze stand van zaken faalt het beroep van De Berkel op aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 2:9 BW wegens het zichzelf ten onrechte uitbetalen van de onjuiste bovenwettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte (randnummers 18-22 memorie van grieven) reeds omdat [geïntimeerde] op grond van de op de arbeidsovereenkomst van partijen van toepassing verklaarde cao recht heeft op de bovenwettelijke loondoorbetaling. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op dwaling behoeft gelet op de uitkomst van deze procedure evenmin behandeling. 5.12 De slotsom luidt dat de grieven 4, 5, 8 en 13 (deels) slagen en de rest van de grieven falen. Genoemde grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot algehele vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal daarom deels worden bekrachtigd en deels worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Berkel in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 1074,- (1 punt x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Als gevorderd en niet voldoende weersproken zal het hof de wettelijke rente en de nakosten toewijzen. Ter wille van de duidelijkheid zal het hof het dictum hierna opnieuw formuleren.