ECLI:NL:GHARL:2019:6046

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.260.586/01 (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland C/17/166512/KG ZA 19-94 en C/17/166560/KG ZA 19-100) arrest in kort geding van 23 juli 2019 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] ,hierna te noemen: [appellant1] ,2. [appellante2] , wonende te [B] , 3. [appellante3] , wonende te [B] ,hierna te noemen: de erven [appellanten],appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in de zaak met nummer C/17/166512/KG ZA 19-94 tevens eisers in de zaak met nummer C/17/166560/ KG ZA 19-100, advocaat: mr. Y. Moszkowicz, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde] , geintimeerde,in eerste aanleg: eiseres in de zaak met nummer C/17/166512/KG HA 19-94 tevens gedaagde in de zaak met nummer C/17/166560/KG ZA 19-100, advocaat: mr. W.F.W. Timmer, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 juni 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in turbo spoedappel met grieven d.d. 7 juni 2019, - de memorie van antwoord, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 27 juni 2019 door mr. Timmer namens [geïntimeerde] en bij bericht van 1 juli 2019 door mr. Moszkowicz namens de erven [appellanten] en [appellant1] zijn ingebracht. 2.2 Op 9 juli 2019 heeft [geïntimeerde] een akte uitlating genomen en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals vastgesteld in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het vonnis van 5 juni 2019, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht en ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen verder als onweersproken vast staat, gaat het om het volgende. 3.2 De erven [appellanten] zijn de dochters van wijlen [C] (hierna: [C] ). [appellanten] was eigenaar van het café/restaurant/hotel ‘De Zeester’ aan de Badweg 117 te Schiermonnikoog (hierna: De Zeester). Bij notariële akte van 31 oktober 2007 is een hypotheekrecht op De Zeester gevestigd ten behoeve van [appellant1] tot zekerheid van verhaal van een geldlening die [appellant1] aan [C] had verstrekt. De notariële akte luidt, voor zover hier van belang: "Hypotheekbedrag De comparant onder A genoemd (toevoeging hof: [C] ) verklaarde dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 750.000,00) te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten tezamen worden begroot op een bedrag van (...) (€262.500,00) derhalve tot een totaalbedrag van (...) (€1.012:500,00) (...)" 3.3 [geïntimeerde] is gehuwd geweest met [D] . Zij hebben een zoon, [E] (hierna: [E] ). In maart 2010 zijn [geïntimeerde] en [D] gescheiden. 3.4 Op enig moment heeft [C] tijdens ziekte [appellant1] gemachtigd om namens hem De Zeester te verkopen. [appellant1] heeft met (onder anderen) [geïntimeerde] gesproken over (ver)koop. In een e-mail van 1 december 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant1] onder meer het volgende geschreven: "In navolging op ons telefoongesprek van 30 november jl. bevestig ik hierbij als volgt.Wij zijn overeengekomen dat ik HCR de Zeester overneem voor een prijs van 850.000 euro (kosten koper) inclusief inventaris en goodwill onder voorbehoud van financiering. De inventaris en goodwill bedragen in totaal 150.000 euro (…)" 3.5 [In] 2010 is [C] overleden. Op 15 december 2010 hebben [geïntimeerde] en [appellant1] een schriftelijk stuk ondertekend, waarin [appellant1] als gemachtigde en hypotheekhouder wordt aangeduid en waarin de intentie is uitgesproken om tot verkoop van De Zeester aan [geïntimeerde] over te gaan. Over die intentieverklaring heeft [appellant1] in een brief van 23 augustus 2013 aan de toenmalige advocaat van de erven [appellanten] onder meer het volgende geschreven: "Na het overlijden van de heer [C] ben ik doorgegaan met de onderhandelingen en gesprekken over verkoop met mevrouw [geïntimeerde] . De notaris wees mij er toen op, dat de machtiging als gevolg van het overlijden wellicht was "verlopen". Dit is de reden, dat er in december 2010 een overeenkomst is gesloten met mevrouw [geïntimeerde] , die wij toen hebben genoemd "Intentieverklaring". Feitelijk was het gewoon een koopovereenkomst, nu over alle essentiële zaken overeenstemming was bereikt.(…)" 3.6 Nadien hebben zowel [geïntimeerde] als [D] conservatoir beslag tot levering op De Zeester doen leggen. Beiden stelden zich op het standpunt dat De Zeester aan hen was verkocht. Op een zeker moment heeft [appellant1] namens de erven [appellanten] aan [D] toestemming gegeven De Zeester te exploiteren. 3.7 Bij vonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, de erven [appellanten] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om mee te werken aan de levering van De Zeester aan [geïntimeerde] en om al het mogelijke te doen om te komen tot ondertekening van de in die procedure overgelegde akte waarvan een gewaarmerkte kopie aan het vonnis is gehecht. De rechtbank heeft in r.o. 4.2 van dat vonnis overwogen geen dwangsom aan de veroordeling te verbinden omdat de erven [appellanten] de intentie hadden uitgesproken om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen en die intentie volgde uit de omstandigheid dat zij zich niet langer verzetten tegen de vorderingen van [geïntimeerde] . 3.8 Het vonnis van 6 maart 2013 is onherroepelijk geworden. Op grond van de aan het vonnis gehechte leveringsakte zijn de erven [appellanten] gehouden om De Zeester in onverhuurde en ongebruikte staat en leeg en ontruimd behoudens de in de koop begrepen roerende zaken en inventaris aan [geïntimeerde] te leveren en zijn de erven [appellanten] gehouden aan [geïntimeerde] een eigendomsrecht te leveren dat niet is bezwaard met beslagen of rechten van hypotheek of inschrijvingen daarvan, dan wel met andere beperkte rechten behoudens de in de akte vermelde beperkte rechten. Tegenover de leveringsverplichting van de erven [appellanten] staat voor [geïntimeerde] de verplichting om de koopsom van € 850.000,- te betalen. 3.9 Bij vonnis van 8 mei 2013 zijn de erven [appellanten] door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden veroordeeld tot levering van De Zeester aan [D] . Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep is nog niet beslist. 3.10 Medio 2013 hebben de erven [appellanten] en [appellant1] in kort geding gevorderd [D] te veroordelen om De Zeester te ontruimen en het door hem op de Zeester gelegde conservatoir beslag tot levering op te heffen. Deze vordering is afgewezen bij vonnis in kort geding van 9 oktober 2013, kort gezegd, omdat niet duidelijk was wie het oudste recht op levering had. 3.11 Op 4 januari 2014 hebben [geïntimeerde] en [D] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [D] onder meer afzag van zijn aanspraak op levering van De Zeester. [D] heeft daarna de rechtsgeldigheid van deze overeenkomst betwist. 3.12 Eind 2016 heeft [appellant1] Van Goor Schuurman notarissen te Wierden opdracht gegeven een akte van levering van De Zeester op te stellen. Bij brief van 7 december 2016 heeft de heer [F] van het notariskantoor (hierna: [F] ) aan [geïntimeerde] een ontwerpakte van notaris Van Goor gestuurd. In die ontwerpakte wordt [E] als koper aangeduid. [geïntimeerde] wordt in de akte aangeduid als handelend als bestuurder van Luna Lobo BV. [appellant1] wordt in de akte als hypotheekhouder aangeduid.

4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in de zaak met nummer C/17/166512/ KG ZA 19-94) kort samengevat gevorderd:a. de erven [appellanten] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten overstaan van de in de (als gewaarmerkte kopie aan het vonnis van 6 maart 2013 gehechte) akte van levering genoemde notaris en volledige medewerking te verlenen aan de levering van De Zeester en de inventaris, vrij van hypotheek en pandrecht, vrij van beslagen en vrij van huur of gebruik van derden aan [geïntimeerde] overeenkomstig genoemde akte van levering, op straffe van verbeurte van een dwangsom: b. [appellant1] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis te verschijnen ten overstaan van de in de (als gewaarmerkte kopie aan het vonnis van 6 maart 2013 gehechte) akte van levering genoemde notaris en volledige medewerking te verlenen aan de levering van De Zeester en de inventaris door bij die levering afstand te doen van zijn hypotheekrecht en pandrecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom;c. voor het geval de erven en/of [appellant1] geen gevolg geven aan de veroordeling te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van (de handtekeningen onder) de akte van levering en/of de akte van afstand doen van het hypotheekrecht en het pandrecht, een en ander als bedoeld in artikel 3:300 BW;d. [appellant1] te verbieden over te gaan tot executie van het hem toekomende recht van hypotheek op De Zeester, op straffe van verbeurte van een dwangsom; e. de erven [appellanten] en [appellant1] in de kosten te veroordelen. 4.2 De erven [appellanten] en [appellant1] hebben in eerste aanleg (in de zaak met nummer C/17/166560/ KG ZA 19-100) kort samengevat gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot ontruiming van de Zeester op straffe van een dwangsom en met machtiging de ontruiming met behulp van de sterke arm te bewerkstellingen. 4.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 juni 2019 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen op de wijze als in het dictum van dat vonnis vermeld.De vordering van de erven [appellanten] en [appellant1] is afgewezen. 5De vordering in hoger beroep 5.1 De vordering van de erven [appellanten] en [appellant1] in het hoger beroep luidt als volgt: “De vorderingen die geïntimeerde in eerste aanleg als eiseres ingesteld heeft af te wijzen en 1. Geïntimeerde te veroordelen tot ontruiming van de onroerende zaak aan de Badweg 117 te Schiermonnikoog met al de zijnen en al het zijne binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis [het hof leest: arrest] en de onroerende zaak aan de Badweg 117 te Schiermonnikoog schoon aan eisers 2 en 3 op te leveren; 2 Eisers te machtigen deze ontruiming met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen, op kosten van geïntimeerde, voor zover geïntimeerde niet binnen de genoemde termijn aan het vonnis [het hof leest: arrest] zou voldoen; 3 Geïntimeerde te veroordelen tot betaling van een dwangsom van €10.000,-, althans een door uw rechtbank [het hof leest: het hof] in goede justitie te betalen bedrag aan eisers voor iedere dag of deel daarvan dat zij in gebreke blijft de onroerende zaak aan de Badweg 117 te Schiermonnikoog te ontruimen en op te leveren; 4 Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.”

Spoedeisend belang 6.1 Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vergelijk HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553).Die vraag kan bevestigend worden beantwoord: Van de Veer heeft gelet op de aard van haar vordering nog steeds een spoedeisend belang bij de toewijzing daarvan. Kenbaarheid 6.2 De erven [appellanten] en [appellant1] hebben in hun appeldagvaarding vier grieven geformuleerd. 6.3 [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat die grieven niet voldoen aan het kenbaarheidsvereiste nu deze zeer algemeen zijn geformuleerd en niet vermelden tegen welke rechtsoverweging nu exact wordt gegriefd. [geïntimeerde] is van mening dat de grieven reeds daarom ongegrond moeten worden verklaard. 6.4 Het hof verwerpt dat standpunt. Hoewel de grieven in algemene bewoordingen zijn geformuleerd en van een zeer summiere (of geen) toelichting zijn voorzien, blijkt uit de memorie van antwoord dat het voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar was waartegen zij zich diende te verweren. 6.5 Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] jegens de erven [appellanten] tot levering van De Zeester ten onrechte heeft toegewezen. Met grief 2 wordt betoogd dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] tot medewerking van [appellant1] aan doorhaling van zijn hypotheekrecht ten onrechte heeft toegewezen. De grief komt niet op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant1] bij de levering ook moet meewerken aan doorhaling van zijn pandrechten. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke, thematische bespreking. Schuldeisersverzuim en ontbinding 6.6 De erven [appellanten] en [appellant1] hebben in de toelichting op grief 1 aangevoerd dat de erven niet meer tot levering gehouden zijn, omdat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren ten aanzien van de aan levering ten grondslag liggende koopovereenkomst doordat zij niet heeft meegewerkt aan het verlijden van de door notaris Van Goor op verzoek van [appellant1] opgestelde leveringsakte. De erven zijn van mening dat zij de koopovereenkomst om die reden buitengerechtelijk hebben kunnen ontbinden. 6.7 De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter daartoe in rechtsoverweging 5.4 van zijn vonnis heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe. 6.8 Vast staat dat de erven [appellanten] bij onherroepelijk vonnis van 6 maart 2013 zijn veroordeeld tot levering van De Zeester aan [geïntimeerde] , overeenkomstig de aan dat vonnis gehechte en door de rechtbank gewaarmerkte concept leveringsakte, vrij van hypotheek en pandrecht, vrij van beslagen, vrij van huur en gebruik door derden en ontruimd. De concept leveringsakte die notaris Van Goor in december 2016 in opdracht van [appellant1] heeft opgesteld wijkt op essentiële onderdelen af van de door de rechtbank gewaarmerkte concept leveringsakte. Zo zou De Zeester volgens de concept akte van notaris Van Goor niet geleverd worden aan [geïntimeerde] maar aan haar zoon en ook niet onbezwaard en ontruimd aangezien er nog een beslag op het pand zou blijven rusten en [D] het pand niet had ontruimd. Naar het oordeel van het hof was [geïntimeerde] daarom niet gehouden om aan het verlijden van de door notaris Van Goor opgestelde akte mee te werken. 6.9 De erven [appellanten] en [appellant1] hebben betoogd dat [geïntimeerde] op grond van een door haar met haar ex-echtgenoot [D] gesloten vaststellingsovereenkomst gehouden zou zijn De Zeester door te leveren aan haar zoon. Wat daarvan zij - [D] betwist tot op heden de geldigheid van die vaststellingsovereenkomst en heeft evenmin als de zoon aan het verlijden van de door notaris Van Goor opgestelde akte willen meewerken - de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [D] heeft geen derdenwerking en de erven kunnen aan die tussen [geïntimeerde] en [D] gesloten overeenkomst geen rechten ontlenen. [appellant1] heeft dat tijdens het pleidooi in hoger beroep, waar hij mede als gemachtigde van de erven is verschenen, ook beaamd. 6.10 [geïntimeerde] is dan ook niet jegens de erven [appellanten] in (schuldeisers)verzuim komen te verkeren doordat zij geen medewerking heeft verleend aan het verlijden van de door notaris Van Goor opgestelde akte. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de erven de koopovereenkomst niet op die grond (buitengerechtelijk) hebben kunnen ontbinden. Uitoefening/doorhaling van het hypotheekrecht 6.11 De erven [appellanten] hebben aangevoerd dat zij niet in staat zijn De Zeester vrij van hypotheek te leveren omdat de hypothecaire schuld hoger is dan de voorzieningenrechter in zijn vonnis heeft overwogen en [appellant1] zijn recht van hypotheek uitoefent. [appellant1] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten onrechte is veroordeeld mee te werken aan de levering van De Zeester vrij van hypotheek en heeft daartoe in de appeldagvaarding het volgende aangevoerd. Hij was geen partij bij de koopovereenkomst en geen partij in de procedure die tot het vonnis van 6 maart 2013 heeft geleid. Er is geen sprake van een impliciete overeenkomst tussen [geïntimeerde] en hem. De omstandigheid dat de koopovereenkomst door zijn bemiddeling tot stand is gekomen, betekent niet dat hij zelf tot iets verplicht is. In het verleden was hij daartoe bereid, maar na jarenlang wachten niet meer. De aan hem verschuldigde rente kan niet uit de koopsom worden voldaan, aldus [appellant1] . 6.12 Het hof overweegt als volgt. Het hypotheekrecht van [appellant1] strekt tot zekerheid voor de betaling van een hoofdsom van maximaal € 750.000,- en van een bedrag aan rente en kosten van maximaal € 262.500,-. Volgens een door [appellant1] in eerste aanleg als productie 3 overgelegd overzicht van de krediethypotheek bedroeg zijn totale vordering per 1 december 2010 € 1.009.804,20. In dat bedrag was € 144.572,32 aan rente begrepen, zodat de hoofdsom volgens die opgave € 865.231,88 bedroeg. [appellant1] heeft als gemachtigde van (de erven) [appellanten] in december 2010 de koopovereenkomst met [geïntimeerde] tot stand gebracht waaruit voor de erven [appellanten] de verplichting voortvloeit om De Zeester tegen een koopsom van € 850.000,- vrij van hypotheek en andere rechten te leveren. De erven zijn bij onherroepelijk vonnis van 6 maart 2013 tot nakoming van hun verplichtingen uit die koopovereenkomst veroordeeld en hebben blijkens genoemd vonnis bovendien verklaard vrijwillig aan dat vonnis te zullen voldoen. Nu hun beroep op schuldeisersverzuim en ontbinding is verworpen en zij niet hebben gegriefd tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun overige verweren - inhoudende dat [geïntimeerde] haar rechten op levering door tijdsverloop of anderszins zou hebben verwerkt of dat redelijkheid en billijkheid aan levering in de weg zou staan - zijn de erven nog steeds gehouden hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen en te voldoen aan de veroordeling van het vonnis van 6 maart 2013. Het ligt dan ook op hun weg om ervoor te zorgen dat de levering onbezwaard en dus vrij van hypotheek plaats kan vinden.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 5 juni 2019 waarvan beroep; veroordeelt de erven [appellanten] en [appellant1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op€ 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. K.M. Makkinga en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.

De akte luidt verder, voor zover hier van belang: "Hypotheek (...) - dit hypotheekrecht op het verkochte is verleend tot een bedrag van (...) (€ 750.000,00), te vermeerderen met rente en kosten begroot op (...) € 262.500.00), derhalve tot een totaalbedrag van (...) (€ 1.012.500,00); - de schuld van verkoper aan hypotheekhouder is hoger dan na te melden koopprijs van het verkochte (…); - hypotheekhouder en verkoper instemmen met voldoening van de koopprijs bij wijze van gedeeltelijke schuldovername van de schuld(en) van verkoper aan hypotheekhouder (...); - hypotheekhouder tevens finale kwijting verleent aan verkoper voor wat betreft de voldoening van de na genoemde schuldovername nog openstaande schulden van verkoper aan koper, wegens gebrek aan baten in de boedel van na te noemen: erflater" 3.13 Door Van Goor Schuurman notarissen zijn [geïntimeerde] als bestuurder van Luna Nobo BV, [D] en [E] op zeker moment uitgenodigd om op 27 december 2016 de akte van levering te ondertekenen. Bij brief van 20 december 2016 heeft [F] aan [geïntimeerde] een op verzoek van [appellant1] aangepaste ontwerpakte van levering toegestuurd. De brief luidt verder, voor zover hier relevant: "De meest belangrijke wijziging staat vermeld op pagina 3 te weten dat het beslag gelegd door FG Beheer B.V. door opheffing van het faillissement niet doorgehaald kan worden. FG Beheer was een onderneming van de heer [D] . Door dat het faillissement is opgeheven kan niemand de volmacht tot royement tekenen en zal ofwel de Rechtbank machtiging moeten gaan verlenen of de curator in het inmiddels opgeheven faillissement moet het faillissement weer openen en dan royement verlenen. Gelet op het feit dat sprake is van het beslag door een voormalige onderneming van de heer [D] heb ik opgenomen dat uw zoon bekend is met het feit dat het beslag van FG Beheer B.V op het pand blijft rusten, uw zoon alle risico's voor zijn rekening neemt, alle andere betrokkenen volledig vrijwarende. De heer [appellant1] heeft mij, ondanks het onderhoud dat ik met uw advocaat mocht hebben, omtrent de problematiek inzake de Zeester, tevens verzocht u uit te nodigen voor het passeren van de akte van levering op dinsdag 27 aanstaande (...)" 3.14 Bij e-mail van 23 december 2016 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] aan [F] bericht, voor zover hier van belang: "(...) Cliënte wist niet beter dan dat met name de heer [D] absoluut niet bereid was om mee te werken aan de overdracht van "De Zeester", laat staan dat hij bereid was over te gaan tot ontruiming van "de Zeester" (door hem dan wel één van zijn B.V. 's, die op dit moment de exploitatie doet). (…) Cliënte heeft u telefonisch al aangegeven dat zij uiteraard nog steeds staat op levering van "De Zeester" door de heer [appellant1] aan haar (...) doch dat wel uitdrukkelijke voorwaarde is dat de heer [appellant1] ervoor zorgdraagt dat de heer [D] en de zijnen "De Zeester" dan ook ontruimd hebben. In het verleden heb ik hierover regelmatig met mr. De Bruin (advocate van de heer [appellant1] ) gesproken, doch een eenduidige garantie op de levering in ontruimde staat is niet gegeven. Daarnaast nog een opmerking van inhoudelijke aard: ik begrijp dat het de bedoeling is dat doorgeleverd wordt aan de zoon van partijen. Daarvoor is het dan uiteraard wel nodig dat de zoon dat - op dit moment - ook wil en dat er sprake, isvan een voldoende financiering. Zo lang daarover geen duidelijkheid bestaat, kan in dit stadium volstaan worden met de levering aan cliënte. Zij kan dam vervolgens in overleg met de zoon bekijken hoe en wat verder. Als de heer [appellant1] vóór 27 december a.s. kan garanderen dat de heer [D] en de zijnen "De Zeester" hebben verlaten, is cliënte graag bereid om mee te werken aan het passeren van de akte. (...)” 3.15 [geïntimeerde] , [D] en [E] zijn op 27 december 2016 niet verschenen. 3.16 Bij brief van 27 december 2016 heeft [appellant1] [geïntimeerde] vanwege het niet verschijnen in gebreke gesteld waarbij [appellant1] [geïntimeerde] de datum van 9 januari 2017 als (uiterste) termijn heeft gesteld om tot ondertekening van de akte van levering over te gaan. In de brief heeft [appellant1] verder laten weten dat wanneer [geïntimeerde] op die datum niet verschijnt, hij de notaris zou verzoeken een akte van non-comparitie op te maken. 3.17 Bij brief van 29 december 2016 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] aan [appellant1] laten weten, voor zover van belang: "Wat betreft het passeren van de akte op 27 december jl.: ik heb de door u ingeschakelde notaris bij brief van 23 december jl. geschreven, maar nog geen reactie mogen ontvangen. Voor alle volledigheid doe ik u bijgaand een kopie van deze brief toekomen. Voor alle duidelijkheid: van cliënte kan niet verwacht worden dat zij meewerkt aan het passeren van de akte, zonder dat door u de zekerheid wordt gegeven dat de heer [D] en de zijnen "De Zeester" ook daadwerkelijk hebben verlaten. Dat zou immers betekenen dat cliënte eigenares wordt van "De Zeester", terwijl zij daar niet mee kan doen wat zij van oorsprong heeft beoogd, namelijk zelf een horecabedrijf daarin gaan exploiteren. Dat de heer [D] en de zijnen momenteel in "De Zeester" actief zijn, kan cliënte niet verweten worden: dit is het rechtstreeks gevolg van de door u met de heer [D] gesloten overeenkomsten. (...)" 3.18 Op 31 mei 2017 heeft notaris Van Goor een akte van non-comparitie opgemaakt. 3.19 Bij tussen [geïntimeerde] en [D] gewezen vonnis van 23 augustus 2017 heeft deze rechtbank [D] veroordeeld om de door hem op De Zeester gelegde beslagen op te heffen en om De Zeester te ontruimen. Dit hof heeft het vonnis bij arrest van 11 december 2018 op dit onderdeel bekrachtigd. [D] heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft nog geen arrest gewezen. 3.20 [appellant1] heeft medio 2018 de executoriale verkoop van De Zeester in gang gezet. Bij exploot van 4 september 2018 is aan één van de erven [appellanten] de executoriale verkoop aangezegd op 21 november 2018. Het exploot luidt, voor zover hier van belang: "dat de vordering van requirant en gemaakte kosten door requirant per 31 augustus 2018 worden vastgesteld op:hoofdsom per 1 oktober 2017 € 963.053,85 verschuldigde rente vanaf1 oktober 2017 € 31.166,63 lopende rente pm boeterente pm overige kosten pm Totaal (te vermeerderen met pm posten) € 994.220,48" 3.21 [D] heeft, na daartoe bij vonnis in kort geding van 22 maart 2019 te zijn veroordeeld, op 25 maart 2019 De Zeester verlaten. Daarna heeft [geïntimeerde] het pand betrokken en heeft zij de exploitatie van De Zeester voortgezet. 3.22 [D] heeft het indertijd door hem op De Zeester gelegde beslag tot levering opgeheven, maar heeft vervolgens weer beslag op De Zeester gelegd op grond van volgens [D] door de erven [appellanten] aan hem verbeurde dwangsommen.

Voor zover [appellant1] jegens de erven [appellanten] ter zake van de hypothecaire lening al aanspraak zou hebben op een hoger bedrag dan door de koopsom wordt gedekt – zoals het hof hierna zal overwegen, is dat niet aannemelijk geworden – regardeert dat [geïntimeerde] niet. Het doet immers niet af aan de op grond van de koopovereenkomst en het onherroepelijke vonnis van 6 maart 2013 vaststaande verplichtingen van de erven [appellanten] jegens [geïntimeerde] . 6.13 [appellant1] was geen partij in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 6 maart 2013, zodat uit dat vonnis voor hem geen rechtstreekse verplichting voortvloeit. [appellant1] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep evenwel bevestigd dat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] als gemachtigde en hypotheekhouder géén voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de verplichting van de erven om De Zeester vrij van hypotheek te leveren. Als [appellant1] als hypotheekhouder een dergelijk voorbehoud had willen maken had het op zijn weg gelegen dat bij die gelegenheid te doen. Nu hij dat heeft nagelaten mocht [geïntimeerde] er (evenals de erven) op vertrouwen dat [appellant1] als hypotheekhouder met deze wijze van levering instemde. Dat [appellant1] daadwerkelijk bereid was zijn hypotheekrecht bij levering door te halen, blijkt ook uit de concept akte die notaris Van Goor in zijn opdracht in 2016 heeft opgesteld. Daarin is immers vermeld dat de koopprijs bij wijze van gedeeltelijk schuldovername van de schuld van de erven aan [appellant1] zou worden voldaan en dat [appellant1] de erven finale kwijting zou verlenen voor wat betreft de voldoening van de na genoemde schuldovername nog openstaande schulden.In de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant1] (in alinea 2.3) ook expliciet bevestigd dat hij daartoe in het verleden bereid was, maar nu ‘na jarenlang wachten’ niet meer. 6.14 Door de gerechtelijke erkenning van [appellant1] staat vast dat hij er bij het aangaan van de koopovereenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerde] als hypotheekhouder mee heeft ingestemd dat De Zeester tegen betaling van een koopsom van € 850.000,- vrij van hypotheek wordt geleverd, ondanks het feit dat – volgens zijn eigen stellingen – zijn vordering uit hoofde van de hypothecaire lening op dat moment hoger was dan het bedrag van de koopsom. Daarmee heeft hij zich zowel jegens (de erven) [appellanten] als jegens [geïntimeerde] tot medewerking aan de levering en doorhaling van zijn hypotheekrecht verplicht. 6.15 De vraag ligt voor of [appellant1] op deze toezegging mag terugkomen. Zoals hiervoor is overwogen, hebben de erven en [appellant1] niet gegriefd tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun verweren dat [geïntimeerde] haar recht op levering heeft verwerkt of dat de redelijkheid en billijkheid aan levering in de weg zouden staan. Voor zover [appellant1] zich op enkel tijdsverloop beroept, overweegt het hof dat dit aan [appellant1] zelf is te wijten. Dat er niet eerder uitvoering kon worden gegeven aan het vonnis van6 maart 2013, is immers een gevolg van het feit dat [appellant1] als gemachtigde van de erven [appellanten] De Zeester nogmaals heeft verkocht, namelijk aan [D] . Doordat [D] de Zeester betrok en vervolgens weigerde te verlaten, kon De Zeester lange tijd niet ontruimd aan [geïntimeerde] worden geleverd. 6.16 Toen [D] De Zeester in maart 2019 had ontruimd, heeft [appellant1] te kennen gegeven niet meer aan de levering te willen meewerken. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant1] , gevraagd naar de reden van die plotselinge weigering, verklaard dat hij er geen vertrouwen meer in heeft dat [geïntimeerde] de koopsom kan voldoen.Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dat gebrek aan vertrouwen niet dat [appellant1] op zijn toezegging terugkomt. [geïntimeerde] heeft ter zitting benadrukt dat zij de financiering rond heeft. Zij zal de koopsom voorafgaand aan het passeren van akte op de rekening van de notaris moeten storten. De voorzieningenrechter heeft [appellant1] veroordeeld om uiterlijk op het moment dat de akte wordt gepasseerd mee te werken aan doorhaling van zijn hypotheek en pandrecht. Wanneer [geïntimeerde] de koopsom niet voorafgaand aan het transport op de rekening van de notaris heeft gestort, zal het passeren van de akte geen doorgang kunnen vinden. Dat biedt [appellant1] en de erven voldoende zekerheid dat de koopsom zal worden voldaan. 6.17 Aangezien de erven op grond van het vonnis van 6 maart 2013 gehouden zijn De Zeester voor een koopsom van € 850.000,- onbezwaard aan [geïntimeerde] te leveren en [appellant1] op grond van zijn toezegging gehouden is daaraan zijn medewerking als hypotheek- en pandhouder te verlenen, doet hetgeen [appellant1] en de erven hebben aangevoerd over de huidige hoogte van de hypothecaire vordering van [appellant1] niet ter zake.Het hof merkt ten overvloede op dat het onderschrijft hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande in de rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.11 heeft overwogen. heeft in hoger beroep weliswaar gesteld dat zijn vordering niet juist is vermeld in het exploot van 4 september 2018 waarbij hij aan de erven de executoriale verkoop heeft aangezegd – in welk kader hij heeft gesteld dat er al jaren geen rente is voldaan en steeds wisselende (rente)bedragen heeft genoemd – maar dat is niet aannemelijk geworden. Uit het door [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi als productie A overgelegde kredietoverzicht, dat door [appellant1] is ondertekend en uit het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat betalingen die [D] ten behoeve van de erven voor het gebruik van De Zeester heeft voldaan, door [appellant1] zijn geïncasseerd en door hem als rente in mindering zijn geboekt op zijn vordering op de erven. 6.18 De grieven 1 en 2 falen. Nieuwe grieven 6.19 [appellant1] heeft ter gelegenheid van het pleidooi twee nieuwe grieven opgeworpen, waarmee hij de grondslag van zijn vordering in hoger beroep heeft uitgebreid. Hoewel dat in strijd is met de zogenoemde twee conclusie regel en [geïntimeerde] daar uitdrukkelijk bezwaar tegen heeft gemaakt, heeft het hof na herhaald beraad besloten die grieven in de beoordeling te betrekken. [geïntimeerde] heeft zich vervolgens onder handhaving van haar protest bij akte over die twee grieven uitgelaten. De twee (ongenummerde) grieven zullen hierna worden aangeduid als grief A en B. Constitutief vonnis 6.20 [appellant1] heeft met grief A betoogd dat het vonnis van de voorzieningenrechter constitutief is, hetgeen zich niet verdraagt met het voorlopige karakter van het kort geding, omdat het een bestaande rechtsbetrekking teniet zou doen. 6.21 Het hof verwerpt dat standpunt. Het vonnis van de voorzieningenrechter schept zelf geen nieuwe rechtstoestand en doet evenmin een bestaande rechtsbetrekking teniet, maar beoogt door middel van het gegeven bevel slechts de feitelijke toestand in overeenstemming te brengen met de naar het voorlopig oordeel werkelijke rechtsverhouding van partijen. De voorzieningenrechter is, evenals het hof, immers tot het voorlopig oordeel gekomen dat [appellant1] zich jegens [geïntimeerde] en (de erven) [appellanten] heeft verplicht mee te werken aan levering van De Zeester vrij van hypotheek en pandrechten en heeft [appellant1] bevolen die verplichting na te komen door uiterlijk op het moment dat de akte wordt gepasseerd, zijn hypotheekrecht door te halen. 6.22 Grief A faalt. Parate executie 6.23 Grief B strekt ten betoge dat het [appellant1] niet kon worden verboden van zijn recht van parate executie gebruik te maken.