ECLI:NL:GHARL:2019:6013

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.242.523/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/181137 / HA ZA 16-6) arrest van 23 juli 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: [appellante], advocaat voorheen: mr. G.D. te Biesebeek te Zwolle, advocaat thans: mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 maart 2019 hier over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - een akte van depot van 2 april 2019 door [appellante] (met het beeld- en geluidsmateriaal dat ook in eerste aanleg was overgelegd); - een journaalbericht van mr. Aarnoudse van 11 april 2019 met productie(s). 1.2 Ingevolge het tussenarrest van 5 maart 2019 heeft op 30 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden in zowel deze zaak als de zaak bij het hof bekend onder zaaknummer 200.248.941/01. Verschenen zijn: - [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Aarnoudse en - [appellante] , bijgestaan door mr. Dullemond. Mr. Aarnoudse heeft ter comparitie mede het woord gevoerd aan de hand van door hem overgelegde pleitnotities. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen bevindt zich in afschrift bij de stukken. Voorts was aanwezig [C] , echtgenote van [geïntimeerde] en tevens appellante in zaaknummer 200.248.941/01 (hierna ook: [C] ). 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, waaraan het proces-verbaal en de pleitaantekeningen zijn toegevoegd. Het hof heeft aan het dossier voorts toegevoegd de brief van mr. Dullemond van 29 mei 2019 over de inhoud van het proces-verbaal. 1.4 De vordering van [appellante] , zoals vermeld in de dagvaarding in hoger beroep, luidt: " Het gerechtshof behage, op nog nader aan te voeren gronden, bij arrest, zulks uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank op 26 april 2017 en 6 juni 2018 tussen partijen onder zaaknummer: C/08/181137/ HA ZA 16-6 gewezen vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht doende, geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te voldoen de somma van € 120.145,00 dan wel enig ander bedrag door het gerechtshof in goede justitie vast te stellen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 december 2015, zijnde de datum van inleidende dagvaarding van de procedure eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening - en zulks onder afwijzing van hetgeen geïntimeerde in eerste aanleg in reconventie heeft gevorderd - met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure, zowel van de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest, en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede tot het betalen van nakosten met een bedrag van € 131,00 dan welk, indien betekening van het in deze zaak te wijzen arrest plaatsvindt, van € 199,00;" 1.5 De vordering van [appellante] in de memorie van grieven luidt: " MET CONCLUSIE: Tot persistit, met dien verstande voor het bedrag van € 120.145,00 in het petitum van de appeldagvaarding dient te worden gelezen het bedrag van € 156.000,00, waarvan akte! " 1.6 De conclusie van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord luidt: " Dat het uw gerechtshof mogen behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar eis(wijziging) niet ontvankelijk te verklaren in hoger beroep, althans de door haar geformuleerde grieven ongegrond te verklaren en te verwerpen en alsnog het tussenvonnis en eindvonnis van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van respectievelijk 26 april 2017 en van 6 juni 2018 zaaknummer C/08/181137/HZ ZA 16-6 te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dit hoger beroep." 2De vaststaande feiten 2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 26 april 2017 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, zijn voor zover in hoger beroep nog van belang de navolgende. 2.2 [appellante] en [geïntimeerde] zijn zus en broer. Een andere broer ( [D] ) is in juli 2015 overleden. 2.3 De moeder van partijen - [E] (verder te noemen: de moeder) is geboren [in] 1921 en is [in] 2016 overleden. In augustus 2008 heeft de moeder haar woning in Amstelveen, welke woning niet met een hypothecaire schuld was belast, verkocht voor € 180.000,00. De moeder had laatstelijk - naast een AOW-uitkering - tevens een pensioenuitkering van de KLM. 2.4 [geïntimeerde] beschikte vanaf 1999 over een volmacht van de moeder ten aanzien van haar bankrekeningen bij de ABN AMRO Bank. Deze machtiging is omstreeks augustus 2015 ingetrokken. 2.5 Op 4 augustus 2015 heeft de moeder een levenstestament opgemaakt, waarbij zij onder meer een algemene volmacht heeft verstrekt aan [appellante] . 2.6 Op 8 oktober 2015 heeft de moeder een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris mr. Opbroek. Doel daarvan is blijkens de daarvan opgemaakte akte geweest het vastleggen van "het ontstaan en de omvang van de vordering die ik op mijn zoon, de heer [geïntimeerde] heb". De verklaring zoals opgenomen in de akte luidt als volgt:" In het jaar negentienhonderd negen en negentig heb ik mijn zoon, genoemde heer [geïntimeerde] een machtiging gegeven om over de saldi op mijn bankrekening gehouden bij ABN AMRO Bank, rekeningnummer 46.68.13.783, te kunnen beschikken. Door mijn genoemde zoon werd ik niet op de hoogte gehouden van het gebruik van de aan hem verstrekte machtiging. Ik ontving van hem geen bankafschriften. Mijn genoemde zoon weigerde ook om aan mij nieuwe bankpassen af te geven, waardoor ik niet door middel van internetbankieren de transacties van mijn bankrekening kon inzien.Mijn genoemde zoon heeft aan mijn dochter, mevrouw [appellante] , geboren te Amsterdam op één november negentienhonderd vijf en vijftig in de periode dat hij gemachtigd was, aangegeven dat ik geen geld overhield. Recent bleek dat betalingen niet meer konden worden gedaan, omdat het saldo op mijn bankrekening niet meer toereikend was. Omdat ik van mijn genoemde zoon geen inzicht kreeg in de bankafschriften, heb ik besloten de machtiging aan mijn genoemde zoon bij de bank in te trekken. Vervolgens heb ik de bij- en afschrijvingen die hebben plaatsgevonden in de periode van de machtiging doorgenomen en heb ik vastgesteld dat mijn genoemde zoon voor eigen gewin gelden heeft onttrokken van mijn rekening.

3.1 [appellante] heeft [geïntimeerde] op 29 december 2015 gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, en na wijziging van eis (aanvankelijk bedroeg het gevorderde in de dagvaarding € 120.145,-) gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 156.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2 [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van die vordering. In reconventie heeft [geïntimeerde] - na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang - gevorderd om voor recht te verklaren dat het gelegde beslag onrechtmatig is en dat [appellante] aansprakelijk is voor alle deswege geleden en te lijden schade en [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.3 De rechtbank heeft op 9 maart 2016 en 26 april 2017 tussenvonnissen gewezen. 3.4 Bij het bestreden vonnis van 6 juni 2018 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag onrechtmatig is en dat [appellante] aansprakelijk is voor alle deswege geleden en te lijden schade. De kosten van de procedure zijn tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4De omvang van het geschil 4.1 [appellante] is met negen grieven in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 26 april 2017 en 6 juni 2018. De eerste grief richt zich tegen het tussenvonnis van 26 april 2017. De tweede tot en met negende grief hebben betrekking op het eindvonnis van 6 juni 2018. Daarbij richten de grieven 4, 5 en 7 zich tegen het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader, de grieven 2, 3, 6 en 8 tegen de inhoudelijke beoordeling van de vordering en de conclusie dat deze moet worden afgewezen en grief 9 tegen de beslissing in reconventie.

5.1 [appellante] heeft haar eis bij de memorie van grieven vermeerderd ten opzichte van de eis zoals geformuleerd in de appeldagvaarding. [geïntimeerde] verzet zich tegen deze vermeerdering van eis. Hij stelt zich op het standpunt dat het petitum van de appeldagvaarding leidend is en dat aldus uitgegaan moet worden van het in dat petitum genoemde bedrag. 5.2 Vaste rechtspraak is dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep niet enkel en definitief wordt omlijnd door de appeldagvaarding, maar mede door de in de memorie van grieven voorgestelde grieven. Dit brengt mee dat ook de eis in het petitum van de memorie van grieven nog mag worden gewijzigd ten opzichte van de eis zoals geformuleerd in het petitum van de appeldagvaarding. Weliswaar sluit dit niet uit dat de appellant de omvang van het door hem ingestelde hoger beroep in de appeldagvaarding kan beperken in dier voege dat hij daarvan in de memorie van grieven niet kan terugkomen, maar daartoe is een ondubbelzinnige verklaring in de dagvaarding nodig, waaruit de wederpartij redelijkerwijs moet afleiden dat voor het overige in het vonnis wordt berust (vgl. HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494, HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:AB8149 en ECLI:NL:HR:AB8150). Zodanige verklaring is in het onderhavige geval niet gegeven. Naar het oordeel van het hof stond het [appellante] gelet op het voorgaande vrij om in de memorie van grieven alsnog ter beoordeling aan het hof voor te leggen dat deel van de vordering dat het oorspronkelijk gevorderde bedrag van € 120.145,- overstijgt. Het hof zal daarom uitgaan van de bij de memorie van grieven gewijzigde eis. De grondslag van de vordering 5.3 Het hof stelt voorop dat de onderhavige procedure betrekking heeft op de door de moeder aan [appellante] gecedeerde vordering uit hoofde van onrechtmatige daad. [appellante] is in dit verband de rechtsopvolger onder bijzondere titel van de moeder en [appellante] stelt dan ook terecht dat de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder hier los van moet worden gezien. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] niet te goeder trouw is geweest omdat zij de erfgenamen benadeelt door de vordering op [geïntimeerde] voor slechts € 1,- van de moeder te verkrijgen behoeft gelet hierop geen bespreking, nog los van het feit dat onvoldoende duidelijk is geworden welk rechtsgevolg daaraan in de visie van [geïntimeerde] zou moeten worden verbonden. Uit het vorenstaande volgt dat de eerste grief van [appellante] in zoverre terecht is voorgedragen. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het tussenvonnis van 26 april 2017, nu in dit vonnis slechts een comparitie van partijen is gelast. Het hof zal het tussenvonnis daarom bekrachtigen. De rechtsgeldigheid van de cessie 5.4 [geïntimeerde] heeft de rechtsgeldigheid van de cessie betwist. Zijn stelling dat niet is voldaan aan het uit artikel 3:84 BW en artikel 3:94 BW voortvloeiende mededelingsvereiste, heeft hij ter comparitie ingetrokken. Wel heeft [geïntimeerde] zijn standpunt gehandhaafd dat aan de cessie geen geldige titel ten grondslag lag, omdat de verklaring van de moeder niet overeenstemde met haar wil (artikel 3:33 BW). De moeder was volgens hem geestelijk niet in staat te begrijpen wat zij bij de notaris tekende, dan wel is de verklaring tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dwang of misbruik van omstandigheden. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] ten aanzien van deze stellingen echter volstrekt onvoldoende gesteld en onderbouwd, zodat deze in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellante] niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het is het hof in dat verband niet duidelijk geworden welk doel [geïntimeerde] heeft beoogd te bereiken met het overleggen van de filmopnames die ter comparitie zijn vertoond. Het hof heeft op de opnames gezien dat de moeder overstuur was door de tussen haar zoon en haar dochter ontstane onenigheid over een geldbedrag. Door het hof is gezien dat de moeder op verschillende momenten door [geïntimeerde] geconfronteerd wordt met deze onenigheid, waarbij [geïntimeerde] zich niet neerlegt bij haar antwoord dat hij dit met de advocaat moet bespreken en waarbij de moeder - in één geval onder voorlezing van een brief van de advocaat van [appellante] - naar het oordeel van het hof op zijn minst gezegd sturend door [geïntimeerde] wordt bevraagd. Weliswaar zegt zij op enig moment - al dan niet onder druk - "Dit is toch wat je wilt horen? Jij hoeft dat niet terug te betalen", maar daaraan kent het hof geen doorslaggevende betekenis toe. Nog daargelaten dat onduidelijk is op welk moment zij dit heeft gezegd, hecht het hof veel meer waarde aan het feit dat de moeder op 4 augustus 2015 en op 8 oktober 2015 handelingen heeft verricht ten overstaan van een notaris die haar daartoe in staat en wilsbekwaam heeft geacht. Slechts een week na het afleggen van de verklaring op 8 oktober 2015 wordt de overeenkomst van cessie getekend, waarvan de inhoud in lijn ligt met de afgelegde verklaring. Het hof heeft geen aanwijzingen dat de moeder op dat moment haar wil niet meer kon bepalen, dan wel dat zij door [appellante] onder druk werd gezet. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling nog gewezen op een medische verklaring van het ziekenhuis waar de moeder in januari 2016 is opgenomen. Uit die verklaring blijkt dat de moeder bij opname op 23 januari 2016 verward was en mogelijk hallucineerde, maar ook dat daar een of twee dagen later geen sprake meer van was en dat een en ander mogelijk werd verklaard door pijnklachten als gevolg van galsteen. Nog daargelaten dat deze situatie zich een aantal maanden na de cessie heeft voorgedaan, geeft de inhoud van deze verklaring geen aanleiding om aan de geestestoestand van de moeder te twijfelen. Ook voor zover [geïntimeerde] zou hebben willen stellen dat uit vorenbedoelde filmopname volgt dat de moeder na de cessie hem zijn schuld heeft kwijtgescholden, heeft te gelden dat nu de vordering rechtsgeldig was gecedeerd aan [appellante] , aan de moeder niet meer de bevoegdheid toekwam om de vordering kwijt te schelden. De grondslag van de vordering en de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen 5.5 [appellante] heeft haar vordering gebaseerd op het standpunt dat [geïntimeerde] zich wederrechtelijk geld van de moeder heeft toegeëigend en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerde] , op grond waarvan hij tot vergoeding van enig bedrag kan worden gehouden, overweegt het hof dat ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stel- en bewijsplicht van het vermeende onrechtmatig handelen in beginsel op [appellante] rust. Echter op [geïntimeerde] rust de plicht om met betrekking tot de gelden waarvan vast staat dat hij daar de beschikking over heeft gehad, zijn stelling dat deze ten bate van de moeder zijn aangewend te onderbouwen. In dit verband ziet het hof zich voor de vraag gesteld of deze plicht van [geïntimeerde] in feite zo ver strekt dat van hem verlangd kan worden dat hij rekening en verantwoording aflegt over de besteding van de gelden waar hij als gevolmachtigde over heeft beschikt. 5.6 Vast staat dat [geïntimeerde] vanaf 1999 een volmacht had om over de bankrekening van de moeder bij ABN AMRO Bank te beschikken. In de notariële akte van 8 oktober 2015 is als verklaring van de moeder opgenomen dat de volmacht aan [geïntimeerde] was verleend voor het doen van gebruikelijke betalingen, zoals het betalen van de verzekeringen, de zorgkosten, de belastingaanslagen, de abonnementen en kleine persoonlijke aankopen voor en op verzoek van de moeder. Daarnaast was [geïntimeerde] volgens de moeder bevoegd om gelden van haar rekening op te nemen om een gelijke verdeling van haar vermogen onder haar kinderen te verkrijgen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 26 april 2017; vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 6 juni 2018, en in zoverre opnieuw recht doende: in conventie: veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 121.056,57, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 29 december 2015 tot de dag van volledige betaling; in reconventie: wijst het gevorderde af; in conventie en in reconventie: veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.359,16 voor verschotten en op € 7.681,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.748,91 voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd tot € 199,00 indien [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; Dit arrest is gewezen door mr. M.A.F. Holtvluwer-Veenstra, mr. I.M. Dölle en mr. F. Kleefmann, bijgestaan door mr. L.S. Veldmans als griffier, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.

[geïntimeerde] heeft ter comparitie desgevraagd bevestigd dat deze omschrijving juist is en niet ter discussie staat dan ook waarvoor [geïntimeerde] zijn volmacht voor kon aanwenden. 5.7 Uit de enkele volmachtverlening vloeit op grond van de wet geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording voort. Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] op grond van een rechtshandeling gehouden is tot het afleggen van rekening en verantwoording. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volmacht niet in het geding is gebracht, zodat niet kan worden vastgesteld of daaraan een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording was verbonden. Het hof dient daarom te beoordelen of het ongeschreven recht meebrengt dat op [geïntimeerde] een verplichting rust tot het afleggen van rekening en verantwoording als hiervoor bedoeld. 5.8 Aan het oordeel dat op grond van het ongeschreven recht een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording bestaat, kan bijdragen dat sprake is van een rechtsverhouding die verwantschap vertoont met een of meer in de wet geregelde gevallen waarin een dergelijke verplichting is neergelegd, zoals gemeenschap, opdracht of zaakwaarneming. Voor het overige is dat oordeel sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1089). Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn onder meer: - de redenen waarom het beheer is gevoerd; - de verhouding die bestond tussen degene die het beheer voerde en de rechthebbende; - hetgeen in de relatie tussen partijen of in soortgelijke gevallen gebruikelijk is of was; - de mate waarin degene die het beheer voerde, zelfstandig kon en mocht handelen; - de mate waarin de rechthebbende in staat is geweest de handelingen van degene die het beheer voerde te overzien en voor zijn belangen op te komen. 5.9 Het hof is van oordeel dat in deze zaak geoordeeld moet worden dat op grond van het ongeschreven recht een verplichting bestaat tot het afleggen van rekening en verantwoording door [geïntimeerde] aan [appellante] met betrekking tot de overboekingen, opnames en betalingen die door hem zijn gedaan als gevolmachtigde. Het hof neemt bij dit oordeel in de eerste plaats in aanmerking dat de verleende volmacht onder de omstandigheden van dit geval zowel verwantschap vertoont met het in de wet geregelde geval van opdracht (artikel 7:400 BW) als het in de wet geregelde geval van zaakwaarneming (artikel 6:198 BW). [geïntimeerde] heeft ter comparitie immers naar voren gebracht dat de moeder destijds volmacht aan hem heeft verleend omdat zij regelmatig in Engeland verbleef en [geïntimeerde] dan de rekeningen kon betalen die in Nederland binnenkwamen. Een andere omstandigheid die maakt dat het hof hier een verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording aanneemt, is dat de moeder [geïntimeerde] bij leven ter verantwoording heeft geroepen omtrent de wijze waarop hij met de volmacht is omgegaan. De moeder heeft [geïntimeerde] bij brieven van 19 augustus 2015 en 24 september 2015 om afgifte van de financiële administratie verzocht en om betaling van hetgeen [geïntimeerde] zonder recht en titel aan haar vermogen heeft onttrokken, en op 8 oktober 2015 heeft de moeder ten overstaan van een notaris onder meer verklaard dat zij door [geïntimeerde] niet op de hoogte werd gehouden van het gebruik van de aan hem verstrekte machtiging, dat zij geen bankafschriften ontving, dat [geïntimeerde] weigerde om nieuwe bankpassen aan haar af te geven en dat [geïntimeerde] in haar optiek een bedrag van € 156.000,- van haar bankrekeningen heeft onttrokken. 5.10 In het licht van het voorgaande bezien is het hof dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] zijn verweer dat hij zijn volmacht heeft gebruikt overeenkomstig het doel waarvoor hij deze heeft gekregen zodanig dient te onderbouwen dat dit in feite neerkomt op het afleggen van rekening en verantwoording. 5.11 Voor zover [geïntimeerde] niet met een nauwkeurige omschrijving en onderbouwing komt van de besteding van de gelden leidt dit tot de conclusie dat de stelling van [appellante] , dat het geld waar [geïntimeerde] de beschikking over had wederrechtelijk is toegeëigend, onvoldoende is weersproken. Voor zover bij de beoordeling van de toelichting van [geïntimeerde] moet worden geconcludeerd dat in geschil zijnde overboekingen, opnames en betalingen door [geïntimeerde] binnen zijn bevoegdheid zijn gedaan, is in beginsel geen sprake van onrechtmatigheid en behoeft terugbetaling niet plaats te vinden. 5.12 Gelet op het voorgaande treffen de vierde, vijfde en zevende grief (deels) doel. [appellante] heeft als productie 7 (ondergenummerd 1 tot en met 16) bij de conclusie na comparitie een overzicht overgelegd van de volgens haar door [geïntimeerde] gedane overboekingen, opnames en betalingen. Het hof zal dit overzicht als uitgangspunt nemen bij de verdere beoordeling. 5.13 [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3935) gesteld dat geen al te zware eisen aan de door hem af te leggen rekening en verantwoording kunnen worden gesteld, in die zin dat van hem niet verlangd kan worden dat hij voor iedere uitgave die is gedaan een factuur of bon in het geding brengt. 5.14 Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat in familierelaties als de onderhavige enige terughoudendheid gepast is ten aanzien van de eisen die gesteld worden aan het afleggen van rekening en verantwoording, zeker als het gaat om het afleggen van die rekening en verantwoording over een periode die lang geleden is. Die terughoudendheid vindt echter een grens bij financiële handelingen die [geïntimeerde] ten goede zijn gekomen. Ten aanzien daarvan mag van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij volledig rekening en verantwoording aflegt en dus, voor zover nodig, met facturen en/of betalingsbewijzen en/of bankafschriften laat zien dat door de moeder aan hem overgeboekte gelden zijn gebruikt om betalingen ten behoeve van de moeder te doen of dat de moeder opdracht heeft gegeven voor die betalingen. 5.15 Het hof zal hierna aan de hand van het door [appellante] overgelegde overzicht beoordelen in hoeverre [geïntimeerde] aan zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording als hiervoor bedoeld heeft voldaan. 5.16 Daarbij gaat het hof voorbij aan het primaire standpunt van [geïntimeerde] dat hij tot augustus 2012 in het geheel geen gebruikt heeft gemaakt van de verleende volmacht en daarom over die periode geen rekening en verantwoording hoeft af te leggen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard dat de moeder in 1999 volmacht aan hem heeft verleend om betalingen voor haar te kunnen verrichten als zij in Engeland verbleef en dat hij vanaf toen ook daadwerkelijk betalingen voor haar heeft gedaan in die perioden. Uit de overgelegde bankafschriften blijkt ook dat op 7 juni 1999 een kasopname van ƒ 5.000,- is gedaan, waarbij als omschrijving staat vermeld "Kasopname door gemachtigde dhr. [geïntimeerde]". Het hof is van oordeel dat gelet hierop voldoende vast is komen te staan dat [geïntimeerde] ook in de periode tot augustus 2012 van de volmacht gebruik heeft gemaakt. Op hem rust daarom de verplichting om ook over die periode rekening en verantwoording af te leggen. 5.17 Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [geïntimeerde] zoals opgenomen in zijn schriftelijke toelichting (productie 15 bij de antwoord conclusie na comparitie van 17 augustus 2016) dat hij tot oktober 2013 in het geheel geen toegang zou hebben gehad tot de rekening van de moeder, aantoonbaar onjuist is.

Deze stelling leidt daarom niet tot een ander oordeel over de omvang van de verplichting van [geïntimeerde] om rekening en verantwoording af te leggen. 5.18 Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod om de administrateur de heer [F] en mevrouw [G] te horen zal het hof passeren nu dit onvoldoende concreet en niet ter zake dienend is. 5.19 [geïntimeerde] heeft ook nader bewijs aangeboden van de algemene stelling dat de overboekingen naar zijn rekeningnummer, de contante opnames en de betalingen aan derden met instemming van de moeder zijn gebeurd. Het is het hof niet duidelijk geworden waar de bewijslevering van [geïntimeerde] concreet op zou zien. Niet ter discussie staat immers waarvoor de volmacht verleend is (zie 5.6) en dat de door [geïntimeerde] gedane betalingen binnen het doel van de volmacht met de instemming van de moeder zijn gedaan. Het is aan [geïntimeerde] om eerst nader te onderbouwen waar de door hem verrichte betalingen voor zijn aangewend, wanneer alsdan blijkt dat deze binnen het doel van de volmacht zijn verricht is het aan [appellante] om nader te bewijzen dat deze desalniettemin onrechtmatig waren. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.De overboekingen aan rekeningen ten name van [geïntimeerde] 5.20 [appellante] vordert een bedrag van € 111.457,06 betreffende overboekingen die zijn gedaan van de bankrekening van de moeder naar verschillende bankrekeningen van [geïntimeerde] , [C] en de Vereniging van Eigenaren van het appartement van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat het totaalbedrag van deze door [appellante] gestelde overboekingen € 111.457,06 bedraagt. 5.21 Vast staat dat er van de bankrekening van de moeder aanzienlijke bedragen zijn overgeboekt naar verschillende bankrekeningen van [geïntimeerde] , waaronder ook zijn bedrijfsrekening. [geïntimeerde] stelt dat deze bedragen zijn overgeboekt door de moeder en dat hij vervolgens daarvan - in opdracht van de moeder - rekeningen voor haar betaalde. Het hof is van oordeel dat het in het kader van de door [geïntimeerde] af te leggen rekening en verantwoording, aan [geïntimeerde] is om te stellen en te onderbouwen dat de in geschil zijnde overboekingen in opdracht van de moeder zijn gedaan, dan wel dat daarvan betalingen ten behoeve van de moeder zijn verricht. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dat volstrekt onvoldoende gedaan, in het licht van de verklaringen die de moeder blijkens de notariële akte van 8 oktober 2015 heeft gedaan, onder meer inhoudende dat [geïntimeerde] de betreffende gelden voor eigen gewin van haar rekening heeft onttrokken. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat de aan hem overgeboekte bedragen zijn gebruikt om facturen van de moeder te betalen, had het op zijn weg gelegen om de bijbehorende facturen in het geding te brengen, dan wel de rekeningafschriften van zijn eigen bankrekeningen waaruit de betreffende betalingen blijken. Dit klemt te meer nu uit de zich bij de stukken bevindende bankafschriften van de moeder blijkt dat al haar vaste lasten door middel van automatische betalingen werden afgeschreven. Nu [geïntimeerde] dit alles heeft nagelaten, heeft hij naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn verplichting om rekening en verantwoording af te leggen. Dit leidt tot de conclusie dat de gestelde wederrechtelijke toe-eigening en daarmee het onrechtmatig handelen onvoldoende is weersproken en dat [geïntimeerde] voornoemd bedrag van € 111.457,06 dient terug te betalen aan [appellante] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de moeder. Betalingen aan derden 5.22 [appellante] vordert een bedrag van € 34.547,- betreffende betalingen aan derden via de bankrekening van de moeder. Dit betreffen zowel pinbetalingen als overboekingen. 5.23 [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat alle door [appellante] opgevoerde betalingen - met uitzondering van de betalingen voor tanken - door de moeder zelf zijn verricht dan wel aan haar ten goede zijn gekomen. Ten aanzien van de betalingen voor het tanken stelt [geïntimeerde] dat hij een afspraak met de moeder had dat hij met haar pinpas de kosten van zijn tankbeurten mocht betalen, omdat [geïntimeerde] de moeder geregeld met de auto vervoerde. 5.24 Ten aanzien van de pinbetalingen die tot 1 oktober 2013 zijn gedaan, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat deze door de moeder zelf zijn gedaan, hoewel de betreffende uitgaven niet allemaal lijken te passen bij haar leefpatroon (zie bijvoorbeeld een betaling van € 3.220,14 voor foto equipment in 2009) en bovendien soms binnen zo korte tijd na elkaar zijn gedaan dat dit gelet op de fysieke beperkingen van de moeder moeilijk voorstelbaar is (zie bijvoorbeeld de achtereenvolgende pinbetalingen op 1 mei 2009). Het hof zal er niettemin vanuit gaan dat de betalingen tot 1 oktober 2013 door de moeder zelf zijn gedaan, zodat van [geïntimeerde] over die periode geen nadere rekening en verantwoording wordt verlangd. Ook ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak over de kosten van het tanken zal het hof, hoewel die niet nader met stukken is onderbouwd, aannemen dat deze er tot 1 oktober 2013 was. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een dergelijke afspraak niet ongebruikelijk is in een situatie als deze, waarin [geïntimeerde] de belangrijkste mantelzorger van de moeder was en heeft gesteld dat hij de moeder geregeld rondreed, wat er ook zij van tot wanneer dat precies gelet op de fysieke beperkingen van de moeder nog mogelijk is geweest. 5.25 [geïntimeerde] heeft gesteld dat de moeder vanaf de herfst van 2013 (het hof gaat daarbij uit van 1 oktober 2013), toen zij inmiddels in een verzorgingstehuis verbleef, vrijwel niet meer buiten kwam, hetgeen door [appellante] niet is betwist. Er moet daarom naar het oordeel van het hof ten aanzien van de pinbetalingen die vanaf dat moment nog werden gedaan, vanuit worden gegaan dat deze door [geïntimeerde] zijn gedaan. Conform het hiervoor geschetste beoordelingskader heeft daarom te gelden dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om te stellen en te onderbouwen dat deze betalingen in opdracht van de moeder, dan wel ten behoeve van de moeder zijn gedaan en aldus binnen het bereik van de volmacht passen. 5.26 [geïntimeerde] is daarin naar het oordeel van het hof niet geslaagd. Het had op zijn weg gelegen om per pinbetaling te stellen waar deze betrekking op had, alsmede de daarbij behorende bonnen en facturen in het geding te brengen. Dit geldt ook ten aanzien van de pinbetalingen voor het tanken, nu er niet vanuit kan worden gegaan dat de met de moeder gemaakte afspraak ook is blijven gelden toen zij zelf niet meer buiten de deur kwam en dus niet meer door [geïntimeerde] werd rondgereden. Dit heeft [geïntimeerde] nagelaten. Daarbij komt dat er in de periode vanaf 1 oktober 2013 diverse pinbetalingen zijn geweest waarvan het hof op zijn minst bevreemdt dat deze ten gunste van de moeder zouden zijn gedaan, zoals bijvoorbeeld de betaling van € 396,88 aan Staples Office, de betaling van € 87,75 aan Grand Boetiek Hotel, de betaling van € 11,95 aan Hensen Herenmode en de betalingen voor de kosten van parkeren in Amsterdam. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] gelet op het vorenstaande niet heeft voldaan aan zijn verplichting om rekening en verantwoording af te leggen over de pinbetalingen in de periode vanaf 1 oktober 2013. Dit leidt tot de conclusie dat de pinbetalingen zoals opgenomen in het overzicht van [appellante] over de periode vanaf 1 oktober 2013 onrechtmatig zijn en dat [geïntimeerde] een totaalbedrag van € 6.790,61 dient terug te betalen aan [appellante] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de moeder, te weten de pinbetalingen in 2013 (oktober t/m december) van € 640,89, de pinbetalingen in 2014 van € 5.339,14 en de pinbetalingen in 2015 van € 810,58.

5.27 De overige in geschil zijnde betalingen (overboekingen) die vanaf 1 oktober 2013 zijn gedaan, zijn de hierna volgende: - op 14 oktober 2013 een bedrag van € 62,13 aan [H] ; - op 9 december 2013 een bedrag van € 53,42 aan Essent; - op 28 januari 2014 een bedrag van € 800,00 aan [I] ; - op 13 maart 2014 een bedrag van € 48,40 aan [F] ; - op 16 maart 2014 een bedrag van € 66,75 aan [J] ; - op 22 maart 2014 een bedrag van € 55,00 aan [J] ; - op 7 mei 2014 een bedrag van € 44,10 aan ABN AMRO Bank (leningsnummer 556); - op 13 mei 2014 een bedrag van € 45,00 aan Rijs; - op 15 juli 2014 een bedrag van € 377,00 aan het Centraal Justitieel Incasso Bureau; - op 18 september 2014 een bedrag van € 39,95 aan Ziggo; - op 22 september 2014 een bedrag van € 102,16 aan KPN; - op 4 april 2015 een bedrag van € 82,89 aan Ennatuurlijk B.V.; - op 9 april 2015 een bedrag van € 193,60 aan [F] ; - op 13 april 2015 een bedrag van € 38,00 aan [K] ; - op 3 mei 2015 een bedrag van € 37,20 aan KPN. 5.28 Ten aanzien van deze betalingen kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat deze door de moeder zelf zijn gedaan, hoewel ook hier betwijfeld kan worden of alle betalingen ten gunste van de moeder zijn gedaan. Dit geldt met name ten aanzien van de betaling aan het Centraal Justitieel Incassobureau van € 377,-. Het hof gaat er niettemin vanuit dat bovengenoemde betalingen door de moeder zelf zijn gedaan, zodat van [geïntimeerde] ten aanzien van deze overboekingen geen nadere rekening en verantwoording wordt verlangd. De contante opnames van de bankrekening van de moeder 5.29 [appellante] vordert een bedrag van € 68.528,- betreffende contante opnames van de bankrekening van de moeder. 5.30 Het hof is van oordeel dat, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 5.24 en 5.25, in de periode tot 1 oktober 2013 (met uitzondering van de opname van ƒ 5.000,- op 7 juni 1999) niet uitgesloten kon worden dat de moeder de in geschil zijnde contante opnames zelf heeft gedaan. Hoewel het hof wel bevreemdt dat de moeder veelvuldig zulke grote bedragen contant zou hebben opgenomen (in 2009 werd zelfs een totaalbedrag van € 17.920,- opgenomen), zal het hof er niettemin vanuit gaan dat de moeder de contante opnames tot 1 oktober 2013 zelf heeft verricht. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat bij de kasopnames veelvuldig in de omschrijving op het bankafschrift "Uw kasopname" staat vermeld. Door [appellante] is niet nader onderbouwd dat als een dergelijke omschrijving is opgenomen, de betreffende opname ook door [geïntimeerde] als gevolmachtigde zou kunnen zijn gedaan. Dit had wel op haar weg gelegen, nu immers bij de opname van 7 juni 1999 wel uitdrukkelijk staat vermeld dat deze door [geïntimeerde] als gevolmachtigde is gedaan. Het hof is gelet hierop van oordeel dat van [geïntimeerde] over de periode tot 1 oktober 2013 - met uitzondering van de opname op 7 juni 1999 - geen nadere rekening en verantwoording over de contante opnames kan worden verlangd. Ten aanzien van de opname op 7 juni 1999 blijkt uit de omschrijving dat deze door [geïntimeerde] is gedaan, zodat op hem de verplichting rust om ten aanzien van deze opname rekening en verantwoording af te leggen. Dat heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, nu hij niet heeft gesteld waarvoor deze opname is gedaan en evenmin bijbehorende bonnen of facturen in het geding heeft gebracht. Dat het een contante opname is die lang geleden heeft plaatsgevonden doet daar niet aan af. 5.31 Het hof is verder van oordeel dat er ten aanzien van de contante opnames die na 1 oktober 2013 zijn gedaan vanuit moet worden gegaan dat deze door [geïntimeerde] zijn gedaan. Vast staat immers dat de moeder vanaf dat moment nauwelijks meer buiten kwam en [geïntimeerde] heeft ook erkend dat hij in elk geval vanaf dat moment, zo niet al reeds per augustus 2012, de administratie van de moeder volledig op zich heeft genomen. Dit betekent dat op [geïntimeerde] de verplichting rust om ten aanzien van de opnames vanaf 1 oktober 2013 rekening en verantwoording af te leggen. Dat heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende gedaan, nu hij bijvoorbeeld niet per opname heeft gesteld waarvoor deze is gedaan een evenmin bijbehorende bonnen of facturen in het geding heeft gebracht. 5.32 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de opname van 7 juni 1999 van ƒ 5.000,- (oftewel € 2.268,90), alsmede de opnames die hebben plaatsgevonden vanaf 1 oktober 2013 onrechtmatig zijn en dat [geïntimeerde] een totaalbedrag van € 8.208,90 dient terug te betalen aan [appellante] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de moeder, te weten de opnames in 1999 van € 2.268,90, in 2013 van € 190,-, in 2014 van € 5.080,- en in 2015 van € 670,-. Conclusie 5.33 Het voorgaande leidt er toe dat ook de tweede, derde, zesde en achtste grief slagen. [geïntimeerde] dient aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 126.456,57 (€ 111.457,06 + € 6.790,61 + € 8.208,90). 5.34 Het hof ziet aanleiding om op dit bedrag in mindering te brengen een bedrag van € 5.400,- als vergoeding voor door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij pas vanaf augustus 2012 volledig de administratie van de moeder op zich heeft genomen en het hof acht het gelet daarop redelijk om vanaf die datum rekening te houden met een vergoeding van € 150,- per maand (totaal tot augustus 2015 36 maanden), zijnde het bedrag dat de moeder blijkens haar verklaring in de notariële akte van 8 oktober 2015 bereid was aan [geïntimeerde] daarvoor te vergoeden. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat vanuit de in geschil zijnde overboekingen en opnames hogere vergoedingen aan hem zijn voldaan, wat in zijn optiek zou moeten leiden tot het vaststellen van een lagere vordering, is het hof van oordeel dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat inderdaad hogere vergoedingen door de moeder aan hem werden voldaan. [geïntimeerde] heeft bovendien telkens wisselende stellingen ingenomen over de hoogte van de overeengekomen vergoedingen. Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat in redelijkheid rekening dient te worden gehouden met voormeld bedrag van € 5.400,-. 5.35 Tot slot overweegt het hof nog dat ten aanzien van de schenking die de moeder aan [geïntimeerde] heeft gedaan van € 35.425,- vast is komen te staan dat die niet in het door [appellante] gevorderde bedrag is begrepen. Er bestaat daarom uit dien hoofde geen aanleiding tot een correctie van het hiervoor vastgestelde bedrag. 5.36 Op grond van het vorenstaande zal het hof [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 121.056,57 (€ 126.456,57 minus € 5.400,-) welk bedrag, nu dat niet is weersproken, wordt vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 29 december 2015. Het conservatoir beslag 5.37 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag onrechtmatig is en dat [appellante] aansprakelijk is voor alle deswege geleden en te lijden schaden. Gelet op de uitkomst van deze procedure zal het hof deze beslissing vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie alsnog afwijzen. De negende grief slaagt.De proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep 5.38 Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, zoals door [appellante] gevorderd. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de relatie tussen partijen niet maakt dat de proceskosten tussen partijen dienen te worden gecompenseerd.