ECLI:NL:GHSHE:2015:830

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.114.832/02 arrest van 10 maart 2015 in de zaak van [appellante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. R.A. Jong te Waalre, tegen 1 [geïntimeerde ] Antiek B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 2. [geïntimeerde 2] ,zonder bekende woonplaats, geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend, op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2012, opnieuw aangebracht bij exploot van 7 mei 2014, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch van 7 maart 2012, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 1 juli 2009, 11 november 2009, 28 april 2010 en 26 oktober 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen [geïntimeerden] verleende verstek; de memorie van grieven met producties; het pleidooi, waarbij [appellante] pleitnotities heeft overgelegd; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Het onderhavige geschil betreft de problemen die zijn gerezen tussen [appellante] en [geïntimeerde ] Antiek B.V. in het kader van de door hen gezamenlijk opgerichte vennootschap [Vennootschap] B.V. Laatstgenoemde onderneming is opgericht bij akte van 27 januari 1999 en hield (houdt) zich bezig met de import en verkoop van marmeren beelden uit China. Feitelijk is er sprake van een geschil tussen de bestuurders van de oprichtende vennootschappen, respectievelijk de heer [mede-oprichtende bestuurder] (hierna: [mede-oprichtende bestuurder] ) en de heer [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde ] ), over de wijze waarop [geïntimeerde ] de onderneming van [Vennootschap] B.V. heeft geëxploiteerd. 3.2. In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur bij [Vennootschap] B.V. althans zich schuldig hebben gemaakt aan een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de door [appellante] B.V. als gevolg van dat handelen geleden schade. 3.3. Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben als bestuurder van [Vennootschap] B.V. het enige actief van de vennootschap, te weten de voorraad beelden, voor een veel te laag bedrag verkocht aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. De koopsom is verrekend met een gepretendeerde huurvordering. [appellante] is daarin niet gekend en daardoor benadeeld. [geïntimeerde ] Antiek B.V. heeft de jaarstukken van [Vennootschap] B.V. over 2006 vastgesteld en daarbij valsheid in geschrifte gepleegd door in de notulen van de betreffende aandeelhoudersvergadering op te nemen dat [mede-oprichtende bestuurder] daarbij aanwezig was, terwijl hij dat niet was. 3.4. Bij tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een deskundige benoemd ter taxatie van de waarde van de voorraad. Bij tussenvonnis van 28 april 2010 heeft de rechtbank een hoger voorschot voor de kosten van de deskundige bepaald. Verder heeft de rechtbank daarbij bepaald dat het onderzoek aan de beelden ter plaatse in tegenwoordigheid van de raadslieden van partijen mag worden uitgevoerd en dat partijen zelf daarbij niet aanwezig behoeven te zijn. 3.5. Bij tussenvonnis van 26 oktober 2011 heeft de rechtbank de conclusie van de deskundige - dat de voorraad op een bedrag van € 26.310,00 gewaardeerd dient te worden – tot de hare gemaakt beslist dat de voorraad niet tegen een te laag bedrag aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. is verkocht. Verder heeft de rechtbank overwogen – kort gezegd – dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij door de verkoop ten opzichte van [geïntimeerde ] Beheer B.V. is benadeeld. Zij heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [appellante] voor zover deze gebaseerd zijn op de verkoop van de voorraad aan [geïntimeerde ] Beheer B.V. zullen worden afgewezen. 3.6. Ten aanzien van het verwijt inzake de vaststelling van de jaarstukken 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde ] Antiek B.V. jegens [appellante] als medeaandeelhouder en bestuurder heeft gehandeld in strijd met het bepaald in art. 2:8 BW en dat ook [geïntimeerde ] daar persoonlijk een verwijt van gemaakt kan worden. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure is afgewezen. [appellante] is in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen en dienovereenkomstig haar eis te wijzigen. 3.7. Bij eindvonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat in het geheel niet is komen vast te staan dat [appellante] schade heeft geleden als gevolg van het aan [geïntimeerden] verweten handelen. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3.8. [appellante] heeft hoger beroep ingesteld op nader aan te voeren gronden en bij appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen uit de eerste aanleg. 3.9. Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven geformuleerd en haar vorderingen in zoverre gewijzigd dat zij heeft gevorderd primair om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 419.047,=, althans een in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met rente. Subsidiair heeft [appellante] haar oorspronkelijke vorderingen uit de eerste aanleg herhaald. 3.10. In hoger beroep heeft [appellante] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [geïntimeerden] doelbewust vermogen aan [Vennootschap] B.V. hebben onttrokken als gevolg waarvan [Vennootschap] B.V. niet meer in staat is om haar betalingsverplichting jegens [appellante] te voldoen. Meer concreet maakt [appellante] de volgende verwijten: a. a) Uit de jaarrekening 2000 van [Vennootschap] B.V. blijkt dat [geïntimeerde ] Beheer B.V. zichzelf ten onrechte een managementvergoeding heeft toegekend van € 45.000,=; b) In 2004 is zonder aanwijsbare reden de rekening-courant vordering van [appellante] op [Vennootschap] B.V. afgenomen met € 188.000,= en de rekening-courant vordering van [geïntimeerde ] Beheer B.V. is met datzelfde bedrag toegenomen; c) [Vennootschap] B.V. heeft [geïntimeerde ] Beheer B.V. tegen een te lage prijs de voorraad beelden verkocht en [geïntimeerde ] Beheer B.V. heeft de koopprijs in het nadeel van [appellante] verrekend met een niet bestaande huurvordering; d) Uit de jaarrekening over 2010 blijkt dat er in dat jaar sprake is geweest van € 14.000,= negatieve omzet terwijl geen sprake is van een negatieve kostprijs van die omzet; e) In de gepubliceerde jaarrekeningen is ten onrechte steeds een jaarlijks oplopende huurschuld van [Vennootschap] B.V. opgenomen, waarbij geen rekening is gehouden met in een aantal jaren feitelijk wel verrichte huurbetalingen. 3.11. Uit het voorgaande blijkt dat [appellante] bij memorie van grieven zowel haar eis heeft gewijzigd, als de grondslagen van haar vorderingen heeft aangevuld. Volgens artikel 130 lid 3 Rv is een wijziging of vermeerdering van eis uitgesloten tegen een partij die niet in het geding is verschenen tenzij de eisende partij de wijziging of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan de niet verschenen partij kenbaar heeft gemaakt. Deze regel geldt volgens vaste rechtspraak ook voor een wijziging of vermeerdering van de grondslag van de eis (zie onder meer HR 16-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7494). Deze regel is als gevolg van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing. 3.12. Op de vraag of de eiswijziging en de aanvulling van de gronden bij memorie van grieven aan [geïntimeerden] bij exploot kenbaar zijn gemaakt, heeft [appellante] het hof verzocht om daartoe (alsnog) in de gelegenheid gesteld te worden. 3.13. Het hof honoreert dat verzoek en zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen een exploot van betekening van het onderhavige arrest en de memorie van grieven aan [geïntimeerden] in het geding te brengen. 3.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 21 april 2015 voor het in het geding brengen van het exploot waaruit blijkt dat de wijziging van (de gronden van de) eis aan [geïntimeerden] kenbaar is gemaakt; houdt elke verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.W. Louwerse en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015. griffier rolraadsheer