ECLI:NL:GHARL:2019:3665

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.244.408 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 452394) beschikking van 11 april 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M. de Boorder, tegen: de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A. , gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Rabobank, advocaat: mr. P.W. van Kooij. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 mei 2018. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met bijlagen, ingekomen op 15 augustus 2018, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 5 april 2018, ingekomen op 12 september 2018, - het verweerschrift, ingekomen op 25 oktober 2018, - een bericht met bijlagen van 26 februari 2019 van mr. De Boorder, - een bericht met bijlagen van 27 februari 2019 van mr. De Boorder, - een brief van 27 februari 2019 van mr. De Boorder. 2.2 Op 13 maart 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door mr. De Boorder. Namens de Rabobank is mr. D.S. Volleberg verschenen. Ter zitting heeft mr. De Boorder pleitaantekeningen overgelegd. 3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 [appellant] was via [x] B.V. (hierna: [x] ) middellijk bestuurder en aandeelhouder van [y] Nederland B.V. (hierna: [y] ). [y] exploiteerde twee broodjeszaken. Ter financiering daarvan hebben [x] en [y] met Rabobank overeenkomsten gesloten. In 2011 heeft Rabobank die financieringsovereenkomsten opgezegd. Volgens Rabobank zijn bij de verkoop door [y] van de twee broodjeszaken aan een derde haar zekerheidsrechten gefrustreerd. Kort na de opzegging van de financieringsovereenkomsten heeft Rabobank [appellant] in privé aangesproken voor de schulden van [x] en [y] op grond van een met hem gesloten borgtochtovereenkomst en onrechtmatig handelen. Daarmee samenhangend heeft Rabobank op 27 juni 2013 in het Centraal Krediet Informatiesysteem (hierna: CKI) van Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR) ten aanzien van [appellant] de volledige opeising van de (restant)vordering (bijzonderheidscode 2) en de achterstand (code A) van [appellant] in de voldoening van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht geregistreerd. Op 11 december 2014 heeft Rabobank in het CKI geregistreerd dat een bedrag van € 250,- of meer is afgeboekt (bijzonderheidscode 3). 3.2 De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft [appellant] bij vonnis van 24 juni 2015 onder meer veroordeeld tot betaling aan Rabobank van € 80.000,- uit hoofde van de borgtocht. Tijdens de appelprocedure tegen dat vonnis bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch hebben [appellant] en Rabobank op 3 mei 2017 een schikking getroffen. Op basis van die schikking diende [appellant] uiterlijk 1 september 2017 een bedrag van € 20.000,- aan Rabobank te betalen en vanaf 1 januari 2018 een bedrag van € 30.000,- in 96 maandelijkse termijnen van € 312,50. Rabobank heeft op 8 mei 2017 in het CKI geregistreerd dat een aflossings-/schuldregeling is getroffen (bijzonderheidscode 1). In geschil is of Rabobank de in het CKI opgenomen BKR-registraties dient te verwijderen. De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te bepalen dat Rabobank de registraties uit het CKI dient te verwijderen afgewezen. 3.3 Het hof stelt voorop dat Rabobank een aanbieder is van krediet in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op grond van artikel 4:32 lid 1 Wft is Rabobank verplicht deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Het CKI is een stelsel van kredietregistratie, dat door BKR wordt bijgehouden. Rabobank is deelnemer aan het CKI en als deelnemer gebonden aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement CKI. Het doel van de kredietregistratie is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke klanten een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening en aan het voorkomen en bestrijden van misbruik en fraude. 3.4 In dit geval dient de verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] in het CKI beoordeeld te worden aan de hand van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en niet aan de hand van de op 25 mei 2018 in werking getreden Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). Op het moment van het verzoek van [appellant] op grond van artikel 46 Wbp aan de rechtbank van 2 januari 2018 was de AVG immers nog niet in werking getreden en was de Wbp nog van kracht (zie voor het overgangsrecht artikel 48 lid 10 Uitvoeringswet AVG). 3.5 Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarop de Wbp van toepassing is. Rabobank is de verantwoordelijke voor de over [appellant] aan BKR verstrekte gegevens in de zin van de Wbp en [appellant] is een betrokkene, degene op wie de persoonsgegevens betrekking hebben. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) overwogen dat de Wbp in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 EVRM moet worden uitgelegd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wbp volgt dat bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. Bij de beantwoording van de vraag of Rabobank de BKR-registraties dient te verwijderen gaat het met name om een toetsing van het doel van de registraties van de coderingen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aldus wordt het belang van [appellant] bij de verwijdering van de onderhavige coderingen afgewogen tegen het achterliggende belang van (de handhaving van) registratie van de coderingen. 3.6 De borgtocht zoals die door [appellant] is afgegeven valt onder het bereik van het Algemeen Reglement CKI van april 2013 (hierna: Reglement). Het gaat om de kredietsoort “overige obligo” (artikel 18 lid 1 aanhef en onder f Reglement). In het CKI wordt onder die kredietsoort de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van borg geregistreerd, indien deze borg door de deelnemer formeel tot betaling is aangesproken, maar de borg nalatig is in de tijdige nakoming van de door hem uit hoofde van de borgtochtakte verstrekte zekerheid (artikel 24 lid 6 Reglement). Van die situatie is in dit geval sprake, zodat Rabobank de achterstandscodering terecht heeft geregistreerd. Dat in het kader van de hiervoor genoemde appelprocedure bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een schikking is getroffen, maakt niet dat de eerdere BKR-registraties achterhaald zijn en verwijderd dienen te worden. Daarvoor zijn de volgende redenen. Vaststaat dat doorhaling van de BKR-registraties geen onderdeel uitmaakt van de schikking en dat partijen daaromtrent ook niets anders zijn overeengekomen. De schikking vloeit voort uit de op dat moment al bestaande betalingsverplichtingen van [appellant] op grond van de borgtochtovereenkomst en het onder 3.2 vermelde vonnis van de rechtbank Limburg. De schikking is daarom terecht gecodeerd als aflossings-/schuldregeling. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, betreft de schikking geen (aflopende) kredietovereenkomst. Het verwijderen of aanpassen van de BKR-registraties zou een onjuist beeld van het leen- en betaalgedrag van [appellant] opleveren. Dat zou het onder 3.3 genoemde doel van BKR ondermijnen, doordat kredietverstrekkers dan een onjuiste voorstelling zouden krijgen van het financiële verleden van [appellant] . Verder geldt dat het feit dat [appellant] de betalingsafspraken uit de schikking nakomt, niet maakt dat de achterstandscodering moet worden verwijderd. [appellant] heeft immers nog niet het gehele bedrag afgelost dat in de schikking is vermeld. Ook het argument van [appellant] dat hem finale kwijting is verleend maakt het voorgaande niet anders, nu in het proces-verbaal van de schikking is vermeld dat die finale kwijting pas wordt verleend nadat [appellant] het gehele schikkingsbedrag aan Rabobank heeft voldaan. 3.7 Rabobank was verplicht om voorafgaand aan de registratie van de achterstandsmelding een zogenoemde vooraankondiging aan [appellant] te verzenden (artikel 29 lid 3 juncto artikel 24 lid 6 Reglement). Dat is een schriftelijke waarschuwing van de kredietverstrekker aan de consument met de mededeling dat een achterstandscodering in het CKI zal worden geregistreerd, als de achterstand niet binnen een bepaalde termijn alsnog betaald wordt. De rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] geen vooraankondiging heeft ontvangen. Die omstandigheid leidt er naar het oordeel van de rechtbank (onder 4.9 van de bestreden beschikking) echter niet toe dat de achterstandsmelding moet worden verwijderd, nu [appellant] door het ontbreken van de vooraankondiging niet in zijn belangen is benadeeld. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat Rabobank hem er op basis van de AVG en de artikelen 33 en 34 van de Wbp van op de hoogte had moeten stellen dat zij hem negatief zouden registreren in het CKI. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee een grief richt tegen de overweging van de rechtbank omtrent de vooraankondiging. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant] de vooraankondiging niet heeft ontvangen. Het had op de weg van Rabobank gelegen om tegenover het verweer van [appellant] te onderbouwen dat een vooraankondiging is verzonden. Daaraan heeft Rabobank niet voldaan. Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij meerdere aanmaningen, tevens inhoudende waarschuwingen voor een BKR-registratie heeft verstuurd, maar heeft geen brieven uit haar administratie overgelegd waaruit dat blijkt. 3.8 Het Reglement bevat geen sanctie voor het geval de betrokkene, in dit geval [appellant] , de vooraankondiging niet heeft ontvangen. Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank onder 4.9 en maakt dit tot de zijne. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat hij ter gelegenheid van de zitting bij het hof Den Bosch op 3 mei 2017 ten onrechte niet door Rabobank is gewaarschuwd dat de daar bereikte schikking als schuldregeling in het CKI zou worden gecodeerd. Deze stelling gaat niet op alleen al omdat uit artikel 29 lid 3 Reglement blijkt dat enkel een vooraankondiging vereist is indien een achterstandmelding zal worden geregistreerd; dit betreft een andere registratie. 3.9 Voorts geldt dat Rabobank na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de BKR-registraties heeft mogen overgaan. [appellant] heeft uit hoofde van de getroffen schikking in beginsel tot 2026 niet verwaarloosbare maandelijkse verplichtingen van € 312,50 jegens Rabobank. Gelet op het onder 3.3 genoemde doel van BKR is daarmee het belang bij continuering van de registratie gegeven. Indien de BKR-registraties zouden worden verwijderd, krijgen kredietverstrekkers een onjuist beeld van de financiële positie van [appellant] . Bovendien is niet gebleken dat de gevolgen van de BKR-registraties voor [appellant] dusdanig disproportioneel zijn dat het belang bij continuering van de registratie daarvoor dient te wijken. Het enkele feit dat het voor [appellant] door de BKR-registraties zowel zakelijk als privé moeilijker is om financieringen te verkrijgen is daarvoor onvoldoende. 3.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank terecht het verzoek van [appellant] heeft afgewezen. Om die reden is [appellant] ook terecht in de proceskosten van het geschil in eerste aanleg veroordeeld. Anders dan [appellant] met zijn tweede grief veronderstelt, hebben partijen immers niet nagelaten om duidelijk af te spreken wat de BKR-gevolgen zijn van de schikking, maar impliceert de inhoud van die schikking dat er geen doorhaling zou plaatsvinden van de BKR-registratie. 4 De slotsom 4.1 Het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt). Als niet weersproken zal het hof ook de verzochte wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5 De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 mei 2018; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af; draagt de griffier op om op grond van artikel 48 Wbp een afschrift van deze beschikking toe te zenden aan de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, C.J.H.G. Bronzwaer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.