ECLI:NL:GHARL:2019:2404

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.185.932/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3280739) arrest van 19 maart 2019 in de zaak van Timmerfabriek Jongbloed Winschoten B.V., gevestigd te Winschoten, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Timmerfabriek Jongbloed Winschoten, advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudend te Beilen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. B.M.T.G. Bakker- van Klaren, kantoorhoudend te Utrecht. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 12 juni 2018. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - op 6 februari 2019 heeft een comparitie na memorie van antwoord plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt; - op 19 februari 2019 hebben partijen laten weten dat zij arrest vragen op de voor de comparitie reeds overgelegde stukken. 1.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 1.3 Timmerfabriek Jongbloed Winschoten heeft bij dagvaarding in hoger beroep, kort weergegeven, vernietiging gevorderd van de bestreden vonnissen van 9 september 2014, 12 mei 2015 en 22 december 2015, alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nasalaris en kosten van betekening indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het (het hof begrijpt:) arrest wordt voldaan. 1.4 [geïntimeerde] vordert in incidenteel hoger beroep een schadevergoeding van € 70.000,- netto wegens kennelijk onredelijk ontslag, althans subsidiair een hoger bedrag dan de daarvoor door de kantonrechter toegekende € 60.000,- bruto, met wettelijke rente vanaf 18 juli 2014 en onder veroordeling van Timmerfabriek Jongbloed Winschoten in de proceskosten van het hoger beroep.

2.1 Tegen de feiten, zoals door de kantonrechter vastgesteld onder 1.2 tot en met 1.8 van het tussenvonnis van 12 mei 2015 is geen grief gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt. 2.2 [geïntimeerde] , geboren [in] 1976, is [in] 1996 in dienst getreden bij Timmerfabriek Jongbloed B.V., gevestigd aan de J.A. Koningstraat 10 te Winschoten, die na naamswijziging in 2008 is gaan heten Timmerfabriek Oldambt B.V. en sinds 11 november 2013 de naam GT Oldambt B.V. draagt. [geïntimeerde] was werkzaam als [---] en zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.856,26 bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 2.3 In het complex aan de J.A. Koningstraat te Winschoten zijn verschillende bedrijven gevestigd die gelieerd zijn aan [B] en/of diens zoon [C] , waaronder Jongbloed Houtconstructie B.V. op nummer 22 en, op nummer 12, Timmerfabriek Jongbloed Winschoten. GT Oldambt is eind oktober 2013 verhuisd naar het adres J.D. van der Veenstraat 7 te Winschoten en is zich gaan richten op kleine klanten. 2.4 GT Oldambt heeft op 10 juli 2013 aan UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om in verband met bedrijfseconomische omstandigheden de arbeidsovereenkomst met drie personeelsleden te mogen opzeggen, onder wie [geïntimeerde] . Ten aanzien van [geïntimeerde] is onder meer vermeld dat hij als enige werkzaam is als spuiter, dat die functie na reorganisatie komt te vervallen en dat er geen andere functies binnen GT Oldambt beschikbaar zijn die hij kan uitvoeren. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. 2.5 [geïntimeerde] heeft zich op 15 juli 2013 ziek gemeld in verband met gescheurde enkelbanden. Op 9 september 2013 heeft [geïntimeerde] zich gemeld voor werkhervatting. Zijn werkzaamheden zijn tijdens ziekte gedaan door oproepkracht [D] , die aanvankelijk als scholier op zaterdagen eenvoudige werkzaamheden verrichtte. [D] is thans als houtbewerker in dienst van Jongbloed Houtconstructie en daar spuit hij ook prefab/houtskeletbouwelementen. 2.6 Het UWV Werkbedrijf heeft bij beslissing van 26 september 2013 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met, onder meer, [geïntimeerde] op te zeggen. In de beslissing is onder meer overwogen dat aannemelijk is dat de zelfstandige bedrijfsvestiging al jarenlang structureel verlies lijdt zodat het noodzakelijk is om op korte termijn op de kosten te bezuinigen. De cijfers van het concern zijn niet relevant. Het herverdelen van werkzaamheden wordt niet onredelijk geacht. Daarbij heeft het UWV essentieel geacht dat GT Oldambt heeft verklaard dat het tijdelijke contract met [D] na september 2013 niet wordt verlengd. 2.7 Omtrent de werkhervatting door [geïntimeerde] na diens herstel is tussen partijen een geschil ontstaan. [geïntimeerde] heeft in kort geding tewerkstelling in de functie van spuiter en doorbetaling van het loon gevorderd. Die vorderingen zijn door de kantonrechter in kort geding toegewezen bij vonnis van 1 november 2013. Tegen dat vonnis is geen beroep ingesteld. Het door GT Oldambt ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is bij beschikking van eveneens 1 november 2013 afgewezen. 2.8 GT Oldambt heeft de arbeidsovereenkomst met gebruikmaking van de verleende toestemming van het UWV Werkbedrijf opgezegd tegen 24 januari 2014. Zij heeft [geïntimeerde] niet toegelaten tot werkzaamheden op de oorspronkelijke locatie en heeft het salaris over de periode september 2013 tot en met januari 2014 niet aan [geïntimeerde] betaald. Ook heeft GT Oldambt de eindafrekening met onder meer bedragen voor niet-genoten vakantiedagen en de vakantietoeslag onbetaald gelaten. 2.9 [geïntimeerde] heeft met ingang van augustus 2014 in Meppel op uitzendbasis ander werk gevonden tegen een lager loon. 3De vorderingen en beoordeling daarvan door de kantonrechter 3.1 [geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, primair op grond van een valse of voorgewende reden en subsidiair op grond van het gevolgencriterium. Uit dien hoofde heeft hij aanspraak gemaakt op € 15.000,- netto immateriële schadevergoeding en € 70.000,- netto, althans € 10.000,- netto en € 17.700,- bruto ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2 Deze vordering heeft [geïntimeerde] ingesteld tegen GT Oldambt, tegen Jongbloed Management B.V. (tot 17 april 2014 bestuurder van onder meer Timmerfabriek Oldambt B.V.) en tegen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich beroepen op gebruik of misbruik van onderlinge verwevenheid van de vennootschappen door te schuiven met werk en functies. Zijn werk als spuiter van met name kozijnen is ook na zijn herstel overgenomen door de goedkopere [D] . De gedaagden hebben deze stellingen en de daarop gebaseerde vordering betwist. 3.3 De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij tussenvonnis van 12 mei 2015 toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat zijn werkzaamheden niet zijn vervallen maar verplaatst zijn naar en uitgevoerd worden door Houtconstructie Jongbloed. 3.4 Na het horen van getuigen aan de zijde van [geïntimeerde] en uitlatingen van partijen na enquête heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 22 december 2015 vastgesteld dat er aan de Koningstraat één spuiterij met naastgelegen noodspuiterij is, waarin al het spuitwerk voor de gehele productielocatie wordt uitgevoerd. [geïntimeerde] is erin geslaagd te bewijzen dat daar ook na zijn ontslag nog steeds kozijnen worden gespoten. Volgens de kantonrechter is de onderlinge verwevenheid van de verschillende vennootschappen, mede gelet op hun in het handelsregister vermelde activiteiten, hun bestuurders en hun aandeelhouders, zodanig dat zij de indruk wekken één timmerfabriek te zijn. De vennootschappelijke verschillen zijn in dit geval gebruikt om het ten onrechte zo voor te stellen, dat het werk van [geïntimeerde] als spuiter niet meer aanwezig is bij GT Oldambt. Daarmee is tegenover [geïntimeerde] sprake van misbruik van identiteitsverschil teneinde zijn arbeidsrechtelijke aanspraken te frustreren. De omstandigheden zijn zo uitzonderlijk dat vereenzelviging van de rechtspersonen de meest aangewezen vorm van redres is. De vorderingen worden daarom, voor zover toewijsbaar, toegewezen tegen alle drie de gedaagden. 3.5 De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en de gedaagden hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 60.000,- bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf dagvaarding, € 1.525,- buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

4.1 Tijdens de comparitie is verklaard dat alleen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten in hoger beroep is gekomen van de bestreden vonnissen en dat het [geïntimeerde] niet is gelukt de toegekende schadevergoeding op de twee andere partijen te verhalen. 4.2 Timmerfabriek Jongbloed Winschoten kan zich niet verenigen met de door de kantonrechter aangenomen vereenzelviging en haar daarop gebaseerde veroordeling. Zij heeft tien grieven opgeworpen die zich uitsluitend richten tegen het tussenvonnis van 12 mei 2015 en het eindvonnis van 22 december 2015. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 september 2014 is daarom niet-ontvankelijk. 4.3 De grieven I tot en met III, VI tot en met VIII en grief X in principaal hoger beroep zijn alle om diverse redenen gericht tegen de door de kantonrechter aangenomen vereenzelviging. Met de grieven IV en IX in principaal hoger beroep wordt de valse reden en de juistheid van de omvang van de opgelegde schadevergoeding betwist. Grief V in principaal hoger beroep is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal de grieven thematisch behandelen. 4.4 [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief ingediend, waarmee hij toewijzing van een hogere vergoeding bepleit. vereenzelviging 4.5 Namens [geïntimeerde] is tijdens de comparitie bij het hof toegelicht dat zijn salaris vanaf september 2013 tot het einde van het dienstverband evenals de bedragen waarop hij blijkens de eindafrekening recht heeft, onbetaald zijn gebleven door zijn werkgever GT Oldambt. Daarom heeft hij zijn vordering in dit geschil ook ingediend tegen mogelijk kapitaalkrachtiger vennootschappen. 4.6 Van vereenzelviging van (rechts)personen kan volgens vaste jurisprudentie eerst sprake zijn als door een (rechts)persoon die de volledige of overheersende zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon misbruik wordt gemaakt van het verschil in identiteit tussen die (rechts)personen en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Vereenzelviging van de betrokken (rechts)personen kan dan in uitzonderlijke omstandigheden de meest aangewezen vorm van redres zijn. (vgl. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 en HR 7 oktober 2016 ECLI:NL:HR:2016:2285). 4.7 Door Timmerfabriek Jongbloed Winschoten is terecht betoogd dat [geïntimeerde] zijn vordering jegens haar niet heeft gegrond op onrechtmatig handelen en vereenzelviging. De grondslag van de vordering van [geïntimeerde] is kennelijk onredelijk ontslag, en voor haar aansprakelijkheid uit dien hoofde heeft [geïntimeerde] niet méér aangevoerd dan dat tussen verschillende Jongbloed-vennootschappen verwevenheid bestaat. Dat is onvoldoende voor aansprakelijkheid op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Een vordering op die grondslag kan slechts gericht worden tegen de werkgever, degene die ontslag heeft gegeven, in dit geval GT Oldambt. Denkbaar is dat een derde daarbij een onrechtmatige rol vervult, maar in dat geval zal die derde dan aangesproken moeten worden op de daarbij passende grondslag. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet alsnog de door de kantonrechter aangenomen grondslag - voorzien van een deugdelijke toelichting, waarbij de onder 4.6 genoemde vaste jurisprudentie in acht is genomen - onder zijn vordering jegens Timmerfabriek Jongbloed Winschoten geschoven. De tegen deze grondslag gerichte grieven treffen daarom doel. Dat betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte zijn toegewezen tegen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten en dat de overige grieven in principaal hoger beroep geen bespreking meer behoeven. valse reden 4.8 Gelet op het voorgaande zou bespreking achterwege kunnen blijven van de grieven die zien op het verwijt dat Timmerfabriek Jongbloed Winschoten een rol had in het volgens [geïntimeerde] kennelijk onredelijk ontslag dat hem heeft getroffen. Omdat dit de kern is van het geschil dat [geïntimeerde] in eerste aanleg aan de rechter heeft voorgelegd, zal het hof daar -in het licht van het voorgaande: ten overvloede- toch nog op ingaan. 4.9 [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zijn werkgever al geruime tijd behoorlijke verliezen leed. Deze slechte financiële situatie was voor het UWV reden toestemming te geven voor het ontslag van [geïntimeerde] , die een unieke, dus niet uitwisselbare functie in het bedrijf had. [geïntimeerde] verwijt GT Oldambt dat zij vervolgens het werk van [geïntimeerde] liet doen door [D] , en hij verwijt Timmerfabriek Jongbloed Winschoten dat zij (spuit)opdrachten kon verschuiven van GT Oldambt naar andere vennootschappen zoals Houtconstructie Jongbloed. 4.10 Waar GT Oldambt zich tot in 2013 bezig hield met het vervaardigen van ramen, deuren en kozijnen, is onweersproken gebleven dat Timmerfabriek Jongbloed Winschoten een handelskantoor is dat zich, ondanks de naam en de in het handelsregister opgenomen activiteiten, uitsluitend bezig houdt met het verwerven van opdrachten die vervolgens elders worden ondergebracht. Dit bedrijf heeft uitsluitend kantoorpersoneel in dienst en heeft geen materiële activa. Houtconstructie Jongbloed houdt zich met name bezig met prefab/houtskeletbouw. Van deze drie bedrijven is, en was ook ten tijde van het ontslag van [geïntimeerde] , [C] middellijk bestuurder. 4.11 [C] heeft ter zitting bij het hof toegelicht dat GT Oldambt in 2013 geen grote opdrachten meer ontving en zich daarom ging richten op kleinere klussen, waarmee het werk van [geïntimeerde] voor het overgrote deel weg viel. [D] is na de ziekte van [geïntimeerde] niet bij GT Oldambt in dienst gekomen. Hij was in 2014 houtbewerker bij Houtconstructie Jongbloed, verrichtte ook onder meer het groenspuitwerk en slechts incidenteel spuitwerk van het soort kozijnen zoals [geïntimeerde] eerder spoot. 4.12 De kantonrechter heeft aan [geïntimeerde] de bewijsopdracht verstrekt die onder 3.3 is vermeld en waartegen geen grief is gericht. Die bewijsopdracht hield in dat [geïntimeerde] diende te bewijzen dat zijn werkzaamheden niet zijn vervallen maar verplaatst zijn naar en uitgevoerd worden door Houtconstructie Jongbloed. De op verzoek van [geïntimeerde] gehoorde getuige [D] heeft verklaard dat hij tijdens de ziekte van [geïntimeerde] een tijdje deels zijn spuitwerk deed: er was op dat moment minder werk. [D] heeft enige tijd ook andere werkzaamheden gehad, onder andere met kunststofkozijnen die niet gespoten worden, impregneren van stelkozijnen en vuren regels en opruimwerkzaamheden. Ten tijde van het verhoor, op 9 september 2015, verrichtte [D] meestal spuitwerkzaamheden, waaronder kozijnen, maar hij kon niet aangeven sinds wanneer dat het geval is. [D] weet niet wie zijn werkgever is volgens de loonstrook maar [C] is voor hem zijn baas. De eveneens op verzoek van [geïntimeerde] gehoorde getuige [E] is werkzaam bij GT Oldambt. Hij beschouwt [D] als zijn collega binnen hetzelfde bedrijf, waar momenteel weer genoeg werk is nadat het in 2013 een periode minder was. Volgens [E] werkte [D] full time als spuiter. Ten tijde van het vertrek van [geïntimeerde] werden er wel minder kozijnen gespoten, maar wel andere materialen. [geïntimeerde] zelf heeft als getuige verklaard dat hij voor zijn ziekte kozijnen, ramen, deuren en glaslatten spoot, evenals randhout en panelen van houtskeletbouw. Na zijn hersteldverklaring hoorde hij van [D] dat deze nu als spuiter werkte.

4.15 De vorderingen van [geïntimeerde] zijn ten onrechte wegens vereenzelviging toegewezen tegen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten. de vordering in incidenteel hoger beroep 4.16 De conclusie in principaal hoger beroep leidt tot de onvermijdelijke gevolgtrekking dat een verhoging van het te betalen bedrag, waartoe Timmerfabriek Jongbloed Winschoten door de kantonrechter is veroordeeld, niet aan de orde kan zijn. Die vordering wordt dus afgewezen. de slotsom 4.17 De slotsom is dat de vonnissen van de kantonrechter van 12 mei 2015 en 22 december 2015, voor zover gewezen tegen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten, moeten worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] tegen deze partij alsnog moeten worden afgewezen. Omdat Timmerfabriek Jongbloed Winschoten in eerste aanleg door een andere gemachtigde werd bijgestaan dan de twee andere gedaagden, is er reden voor een kostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [geïntimeerde] . Het salaris voor de gemachtigde wordt bepaald op € 600,- (3 punten à € 200). In hoger beroep moet [geïntimeerde] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij in principaal en incidenteel hoger beroep. De kosten van het hoger beroep worden aan de zijde van Timmerfabriek Jongbloed Winschoten bepaald op € 1.957,- griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat in principaal hoger beroep volgens liquidatietarief bij tarief II (2 punten voor principaal hoger beroep) en op € 759,- voor salaris advocaat in incidenteel hoger beroep (0,5 keer 2 punten bij tarief I), te vermeerderen met nasalaris.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart Timmerfabriek Jongbloed Winschoten niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 9 september 2014; vernietigt de vonnissen van 12 mei 2015 en 22 december 2015, voor zover deze zijn gewezen tegen Timmerfabriek Jongbloed Winschoten en wijst de vorderingen van [geïntimeerde] tegenover deze partij alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten eerste aanleg aan de zijde van Timmerfabriek Jongbloed Winschoten en in de kosten van het hoger beroep: - in eerste aanleg voor salaris gemachtigde € 600,-; - in hoger beroep € 1.957,- griffierecht en € 2.907,- voor salaris advocaat, zoals onder 4.17 gespecificeerd, te vermeerderen met € 157,- aan nasalaris en, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het arrest is voldaan, € 82,- aan nasalaris alsmede de daadwerkelijke kosten van betekening; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.