ECLI:NL:GHARL:2017:3722

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.171.480/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2999273 MC EXPL 14-4683) arrest van 2 mei 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.M. den Hollander, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2], beiden wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden] , advocaat: mr. J. Verlaan, kantoorhoudend te Amsterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 februari 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 mei 2015,  de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met productie),  de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),  de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van 11 februari 2015 (met, naar het hof begrijpt: afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] ) en voor recht te verklaren dat hetgeen [appellant] uit hoofde van dit vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan onverschuldigd is betaald met veroordeling van [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling van dit bedrag, te weten € 12.970,75, vermeerderd met rente en met veroordeling van [geïntimeerden] in "de nakosten van dit geding". 2.4 [geïntimeerden] hebben in het principaal appel tot bekrachtiging geconcludeerd en in het incidenteel appel gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen "op de onderdelen waartegen door [geïntimeerden] gegriefd is, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] , zoals deze in de memorie van antwoord in het incidenteel appel, toe te wijzen", een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties waaronder de nakosten. 3De vaststaande feiten 3.1 Als gesteld en erkend dan wel niet weersproken staan, voor zover van belang voor de beslissing, de navolgende feiten tussen partijen vast. 3.2 [geïntimeerden] zijn tot augustus 2013 eigenaar geweest van de kantoorruimte aan [adres] . De kantoorruimte is vanaf 15 januari 2008 verhuurd aan Zorgmaat Kraamzorg Amsterdam B.V. (ZKA), de feitelijk gebruiker, en Astres Zorgbeheer B.V (Astres), enig aandeelhouder van ZKA. [appellant] was toen enig bestuurder van Astres en Astres was bestuurder van ZKA. 3.3 De huurovereenkomst vermeldt onder correspondentieadres: "ACK Kraamzorg" te Amsterdam . De huurovereenkomst is gesloten voor een periode vanaf 15 januari 2008 tot 1 januari 2013 zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. 3.4 Bij e-mail bericht van 25 november 2010 schrijft [appellant] , (middellijk) bestuurder van ZKA, het volgende aan [geïntimeerden] : "Ik wil graag even met u onder 4 ogen spreken, het liefst bij mij op kantoor op [adres] en het gesprek gaat over de huurovereenkomst en een aantal wijzigingen die ik in de organisatie ga aanbrengen". Het gesprek heeft op 29 november 2010 plaatsgevonden. 3.5 Op 24 december 2010 is ACK/Zorgmaat Kraamzorg B.V. (ACK) opgericht door haar enig aandeelhouder en bestuurder ACK/Zorgmaat Beheer B.V. (ACK Beheer), van welke vennootschap [appellant] enig bestuurder is. 3.6 Bij koopovereenkomst van 31 december 2010 tussen ZKA, ACK Kraamzorg B.V. [of hiermee ACK wordt bedoeld, is het hof niet duidelijk] en Astres enerzijds en ACK Beheer anderzijds zijn de kraamactiviteiten (waaronder klanten, inventaris en werknemers) overgedragen aan ACK Beheer. 3.7 Eveneens op 31 december 2010 zijn ZKA en Astres ontbonden. Adviespraktijk A'dam Zuid-Oost B.V. (met [appellant] als enige bestuurder) is de vereffenaar van beide vennootschappen in liquidatie. 3.8 ACK en/of ACK Beheer hebben/heeft de kantoorruimte per 1 januari 2011 betrokken. Na ontbinding van ZKA en Astres zijn de huurbetalingen voortgezet. De betalingen na december 2010 zijn verricht door ACK en/of ACK Beheer onder dezelfde vermelding als de eerdere betalingen door AZK: "ACK/Zorgmaat Kraamzorg Amsterdam Zuidoost Huur Burg [adres]". De betalingen tot en met november 2010 werden verricht van rekeningnummer [rek.nr] , die van december van rekeningnummer [rek.nr2] en die vanaf januari 2011 tot en met mei 2012 van rekeningnummer [rek.nr2] . 3.9 De kantoorruimte is per 30 juni 2012 ontruimd. De huurpenningen voor de maanden juli tot en met december 2012 zijn onbetaald gebleven. 3.10 [geïntimeerden] hebben op 6 september 2012 ZKA, Astres, ACK en ACK Beheer in rechte betrokken. Bij vonnis van 9 september 2013 van de kantonrechter te Amsterdam zijn ZKA en Astres op grond van de huurovereenkomst onder meer veroordeeld tot betaling van de huurpenningen voor de periode juli 2012 tot en met december 2012, een contractuele boete van € 4.500,- en vergoeding van de schade als gevolg van ondeugdelijke oplevering nader op te maken bij staat. De vorderingen jegens ACK en ACK Beheer zijn door de kantonrechter afgewezen. Het door [geïntimeerden] ingestelde hoger beroep tegen dit vonnis is ingetrokken, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. 3.11 Op 15 januari 2013 hebben [geïntimeerden] met Benjamins & Benjamins Experts de kantoorruimte geïnspecteerd en is de schade aan de kantoorruimte en de herstelkosten vastgesteld tot een bedrag van € 3.303,30. De kosten van expertise bedragen € 465,85.

4.1 [geïntimeerden] hebben [appellant] gedagvaard en gevorderd - samengevat - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 21.586,02, bestaande uit (i) huurpenningen ad € 11.074,51, (ii) een boete ex art. 8.3 van de huurovereenkomst ad € 4.500,-, (iii) buitengerechtelijke kosten ad € 1.269,72 en gerechtelijke kosten ad € 972,64 zoals toegewezen in het vonnis van 9 september 2013 van de kantonrechter in Amsterdam , (iv) schade aan de kantoorruimte ad € 3.303,30 en (v) expertisekosten ter grootte van € 465,85), vermeerderd met rente en kosten en nakosten. Verder hebben [geïntimeerden] gevorderd veroordeling van [appellant] tot het afleggen van rekening en verantwoording in zijn hoedanigheid van vereffenaar van ZKA en Astres op grond van artikel 2:23b BW. 4.2 [appellant] heeft de vorderingen bestreden. 4.3 De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 11.673,69 (bestaande uit: € 11.074,51,- aan huurpenningen minus een waarborgsom van € 3.170,- = € 7.904,51, € 3.303,30 wegens schade kantoorruimte en € 465,85 aan expertisekosten) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

5.1 De grieven I, II en V in het principaal hoger beroep hebben tot strekking dat de kantonrechter ten onrechte aansprakelijkheid van [appellant] heeft aangenomen. Bij de bespreking van deze grieven zal het hof ZKA en Astres tezamen aanduiden als ZKA c.s. en zal het ACK en ACK Beheer tezamen aanduiden als ACK c.s. 5.2 [geïntimeerden] baseren de aansprakelijkheid van [appellant] op een aantal grondslagen. De centrale grondslag houdt in dat aan [appellant] wordt verweten dat hij als (middellijk) bestuurder van ZKA c.s. bewust/opzettelijk heeft nagelaten [geïntimeerden] te informeren over de ontbinding van ZKA c.s., de overname door ACK c.s. van de activa, de feitelijke voortzetting van het gebruik van het gehuurde door ACK c.s. en de voortzetting van de huurbetalingen door ACK c.s., waardoor [geïntimeerden] in de waan verkeerden dat de huur werd doorbetaald door ZKA c.s. en zich niet bewust waren van het risico dat zij liepen van de ene dag op de andere dag met een wanbetalende huurder geconfronteerd te worden, welk risico zich in juni 2012 heeft verwezenlijkt, zonder dat [geïntimeerden] de gelegenheid hebben gehad tijdig maatregelen te nemen waardoor zij hun schade hadden kunnen beperken. 5.3 [appellant] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat ZKA c.s. al langer moeite hadden met betaling van de huurtermijnen en dat [appellant] in het gesprek op 29 november 2010 met de heer [geïntimeerde 1] heeft gezegd dat ZKA c.s. niet langer konden betalen, dat bij gebreke van een regeling het faillissement van ZKA c.s. aanstaande was, maar dat een doorstart via ACK c.s. werd onderzocht en als dat zou lukken, ACK c.s. de huur zo lang mogelijk zouden doorbetalen en dat de heer [geïntimeerde 1] daar impliciet mee instemde (conclusie van dupliek, bladzijde 7). In hoger beroep (memorie van grieven onder randnummer 1.2) heeft [appellant] de inhoud van het gesprek als volgt geformuleerd: "In dat gesprek, waartoe de correspondentie van 25 november 2010 de opmaat vormde, schetste [appellant] bij [geïntimeerde 1] dat de vennootschappen op korte termijn niet meer in staat zouden zijn de huurpenningen te voldoen, het kostenniveau van zijn operaties te hoog was, hij voornemens was alle vestigingen samen te voegen op een locatie maar dat dat zou niet op een van de bestaande locaties zijn te Amsterdam en [adres] die [appellant] van [geïntimeerde 1] huurde. Bovendien gaf [appellant] aan om te zien naar een herfinanciering. Voorts verzocht [appellant] bij [geïntimeerde 1] aan na te denken of hij bezwaar had dat, mits een andere partij de huurpenningen zou betalen na 1 januari 2011, na het vinden van die alternatieve ruimte het huurgenot en de daar tegenover staande betaling per dat moment zou kunnen worden beëindigd zonder inachtneming van een opzegtermijn c.q. de resterende contractsperiode. " In vervolg daarop betoogt [appellant] dat uit die gespreksonderwerpen [geïntimeerde 1] wel kon opmaken dat de vennootschappen zouden op te houden te bestaan en dat de huurrelatie met [appellant] zijn langste tijd had gehad. Volgens [appellant] was daarbij niet relevant op welke juridische wijze (laten failleren of ontbinden) de vennootschappen ter ziele zouden gaan, nog daargelaten dat hij daarover zijn gedachten op dat moment nog niet had gevormd nu dat mede afhankelijk was van de (on)mogelijkheid herfinanciering te organiseren en de mogelijkheid de om de samenvoeging van de locaties daadwerkelijk in de praktijk te brengen. Dat betaling van de huur vanuit ZKA c.s. spoedig zou worden gestaakt was echter voor [geïntimeerde 1] bepaald voorzienbaar, aldus [appellant] . Volgens [appellant] valt hem geen verwijt althans geen ernstig verwijt te maken. 5.4 [geïntimeerden] weerspreken dit relaas. Volgens [geïntimeerden] is tijdens het gesprek op 29 november 2010 gesproken over huurachterstanden en is door [appellant] aangegeven dat ZKA c.s. een moeilijke tijd hadden doorgemaakt maar dat het op dat moment "gelukkig weer goed ging". 5.5 Het hof overweegt als volgt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie onder meer HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K). Aldus kan [appellant] onder bijzondere omstandigheden, indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, ex artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad door Astres waarvan hij bestuurder was. Daarnaast kan langs deze weg Astres aansprakelijk zijn voor een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad door ZKA waarvan zij bestuurder was. Is dat laatste het geval, dan rust op grond van artikel 2:11 BW die aansprakelijkheid tevens hoofdelijk op [appellant] omdat hij bestuurder van Astres was. [appellant] kan dan nog wel aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van Astres is gebaseerd. (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). 5.6 Uitgangspunt is voorts dat een contractspartij haar gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (onder andere: HR 19 oktober 2007, ECLI:Nl:HR:2007:BA7024; Vodafone/ETC). Dit kan onder omstandigheden meebrengen dat bij een contractspartij een gehoudenheid bestaat tot het doen van mededelingen indien te voorzien valt dat de contractspartner zonder die mededelingen op het verkeerde been kan komen te staan ten aanzien van de nakoming van de overeenkomst en deze daardoor schade zal lijden. Het verwijt van [geïntimeerden] komt erop neer dat ZKA c.s. jegens hen een zodanige mededelingsplicht hadden, dat zij in die mededelingsplicht zijn tekortgeschoten en dat [appellant] als bestuurder van Astres en Astres als bestuurder van ZKA daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken, zodat [appellant] en Astres (en via 2:11 BW: ook hier [appellant] ) voor de daaruit voortgevloeide schade aansprakelijk zijn. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] daarin gevolgd. Door de grieven in het principaal appel wordt op zichzelf niet bestreden dat onder de gegeven omstandigheden op ZKA c.s. een mededelingsplicht rustte, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. Wel wordt betwist dat door ZKA c.s. onvoldoende invulling is gegeven aan de mededelingsplicht en dat eventuele schending van de mededelingsplicht kwalificeert als persoonlijk ernstig verwijt aan de zijde van [appellant] . 5.7 Dienaangaande wordt als volgt overwogen Tussen partijen is niet in geschil dat op 29 november 2010 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de heer [geïntimeerde 1] en [appellant] als (middellijk) bestuurder van ZKA c.s.. Dit gesprek vond plaats naar aanleiding van de e-mail van [appellant] aan [geïntimeerden] d.d. 25 november 2010 waarin [appellant] aangeeft dat hij met de heer [geïntimeerde 1] wenst te spreken over "de huurovereenkomst en een aantal wijzigingen die ik in de organisatie ga aanbrengen". Partijen verschillen echter van mening over de vraag wat tijdens dit gesprek is besproken.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [geïntimeerden] toe te bewijzen dat zij door [appellant] niet zijn geïnformeerd op de wijze zoals door deze is gesteld (zie rov. 5.3); bepaalt voor zover [geïntimeerden] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 mei 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat het hof het door [geïntimeerden] gefourneerde dossier onder zich zal houden en dat indien wederom arrest wordt gevraagd, partijen aanvullend dit arrest en de nadien gewisselde stukken dienen over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. J. Smit en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.

Het hof is van oordeel dat indien dat gesprek is verlopen als door [appellant] in het kader van zijn verweer naar voren is gebracht (hiervoor weergegeven in rov. 5.3), ZKA c.s. dan voldoende invulling hebben gegeven aan hun hiervoor bedoelde mededelingsplicht en niet gehouden waren later, toen de doorstart een feit werd, [geïntimeerden] over die feiten nog aanvullend te informeren. Het kernverwijt van [geïntimeerden] luidt immers dat zij onwetend zijn gelaten van het feit dat hun huurder ZKA c.s. insolvabel was en dat zij maatregelen hadden genomen indien zij dat hadden geweten. Indien hen datgene is verteld wat door [appellant] is gesteld (zie 5.3), dan hadden zij die kerninformatie tot hun beschikking en dienden zij vanaf dat moment zelf de vinger aan de pols te houden. Zij mochten er dan niet zonder meer op vertrouwen dat de na dit gesprek ontvangen huurbetalingen (met weliswaar dezelfde bancaire omschrijving maar afkomstig van een ander rekeningnummer) tot aan juni 2012 (ongeveer anderhalf jaar) "gewoon" van ZKA c.s. afkomstig waren. In elk geval acht het hof het nalaten van het doen van die nadere mededelingen door ZKA c.s. niet zodanig dat [appellant] als bestuurder van Astres en Astres als bestuurder van ZKA daar persoonlijk een ernstig verwijt van kan worden gemaakt. 5.8 [appellant] heeft aangeboden de inhoud van het gesprek te bewijzen. De bewijslast in deze rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv echter op [geïntimeerden] die zich erop beroepen dat is nagelaten relevante informatie aan hen te verstrekken en dat [appellant] /Astres daarom onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof zal [geïntimeerden] toelaten te bewijzen dat zij door [appellant] niet zijn geïnformeerd op de wijze zoals door deze is gesteld en hiervoor is geformuleerd in rov. 5.3. 5.9 Indien [geïntimeerden] niet mochten slagen in het bewijs dan komt de feitelijke grondslag aan hun centrale stelling te ontvallen en slagen genoemde grieven in zoverre. Dit zou dan meebrengen dat de overige grondslagen voor de gestelde aansprakelijkheid dienen te worden beoordeeld. Vanuit het oogpunt van proceseconomie zal het hof daarover reeds thans een oordeel geven. 5.10 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen ZKA c.s. en ACK c.s.. Het hof overweegt als volgt. In het Rainbow-arrest (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR: 2000:AA7480, NJ 2000/698, aangehaald in het arrest van 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285) is overwogen dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het hof stelt vast dat de feitelijke onderbouwing van deze grondslag door [geïntimeerden] niet verschilt van de hiervoor besproken centrale grondslag. Dit betekent dat indien [geïntimeerden] niet slagen in het aan hen opgedragen bewijs, ook aan de onderhavige grondslag de bodem komt te ontvallen, daargelaten of de gestelde feiten op zich al genoeg zijn om een dergelijke uitzonderlijke vorm van aansprakelijkheid te schragen. 5.11 Voorts hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat de activa uit ZKA c.s. zijn overgeheveld naar ACK c.s.. Pas in de memorie van antwoord in hoger beroep is die stelling mede tot grondslag van het gevorderde verheven (randnummers 3.29 en 3.57), door het hof aldus begrepen dat [appellant] als bestuurder van Astres en Astres als bestuurder van ZKA hebben bewerkstelligd dat ZKA c.s. geen verhaal zouden bieden voor (toekomstige) huurvorderingen en hen ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze grondslag is evenwel onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd, mede nu niet is gesteld dat de overnameprijs niet reëel was en niet is weersproken dat de opbrengst is toegevloeid naar de Belastingdienst, die als preferente schuldeiser met een vordering van ruim € 700.000,- hoe dan ook (ook in faillissement) de waarde van de activa zou hebben ontvangen. 5.12 Ten slotte merkt het hof op dat in eerste aanleg een vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording door [appellant] als (verondersteld) vereffenaar van ZKA c.s. was ingesteld. Die vordering is door de kantonrechter afgewezen, zonder dat daartegen een (incidentele) grief is aangevoerd. Daarmee ligt deze grondslag buiten de grenzen van het onderhavige appel. 5.13 Het voorgaande leidt ertoe dat het hof thans eerst bewijs zal opdragen. De bespreking van de overige grieven in het principaal appel en het incidenteel appel zal het hof aanhouden in afwachting van de bewijslevering.