ECLI:NL:GHARL:2018:9100

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.165.803/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 2094674 UC EXPL 13-8610 PK/1097) arrest van 16 oktober 2018 in de zaak van [appellant] , wonend te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna ook te noemen: [appellant], advocaat: thans mr. Th.H.P. van den Kieboom, kantoorhoudend te Utrecht, voorheen mr. A.P. Fijn van Draat, kantoorhoudend te Utrecht, tegen GINAF Trucks Nederland B.V., gevestigd te Veenendaal, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna ook te noemen: GINAF, advocaat: mr. H. van Schuppen, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Ter uitvoering van het tussenarrest van 12 mei 2015, heeft op 3 juli 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, dat tot de processtukken behoort. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - de memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis, met producties; - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties; - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte overlegging producties. 1.3. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1. In deze zaak wordt uitgegaan van de volgende feiten. 2.2. [appellant] is op 1 december 2008 bij Ginaf Trucks B.V. (hierna ook te noemen: Ginaf Trucks) in dienst getreden als controller. Ginaf Trucks produceert vrachtauto’s voor zwaar transport. 2.3. In het voorjaar 2011 is Ginaf Trucks in contact gekomen met CHTC Europe Holding B.V., vertegenwoordigd door [persoon A] (hierna ook te noemen: CHTC en [persoon A] ). CHTC staat aan het hoofd van een Europese tak van een Chinees concern. Met CHTC zijn onderhandelingen gestart omtrent een overname van Ginaf Trucks via een aandelentransactie. In dat kader is door CHTC een due diligence onderzoek uitgevoerd. 2.4. Bij “ADDENDUM ARBEIDSOVEREENKOMST-TIJDELIJKE FUNCTIEWIJZIGING” van 29 juni 2011 (productie 10 van de zijde van GINAF) is [appellant] (tijdelijk) met ingang van 1 januari 2011 benoemd tot titulair directeur van Ginaf Trucks tegen een salaris van € 6.188,61 bruto per maand. 2.5. Het due diligence onderzoek is in juli 2011 afgesloten. 2.6. Bij “ARBEIDSOVEREENKOMST STATUTAIR DIRECTEUR”, gedateerd 9 september 2011, maar volgens partijen getekend medio oktober 2011 (productie 5 van de zijde van [appellant] ), is [appellant] met ingang van 1 juli 2011 voor onbepaalde duur benoemd tot statutair directeur van Ginaf Trucks tegen een salaris van € 8.500,00 bruto per maand en een “vakantietoeslag van 8% van 12 maal het bruto maandsalaris”. In deze arbeidsovereenkomst is een vertrekregeling opgenomen die als volgt luidt: “ Artikel 14 - contractuele schadeloosstelling 1. Indien Werkgever om welke reden dan ook tot beëindiging c.q. opzegging van het dienstverband overgaat, anders dan door middel van een onverwijlde opzegging wegens een gelijktijdig medegedeelde dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW, heeft Werknemer jegens Werkgever aanspraak op een schadeloosstelling als hierna te noemen. (...) 2. Werkgever zal bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan werknemer betalen. Bij de vaststelling van de grootte van deze schadeloosstelling zullen alle dan relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen. De schadeloosstelling zal echter minimaal gelijk zijn aan één bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag, waarbij het salaris geldt zoals vermeld in artikel 4 lid 1 en de vakantietoeslag zoals vermeld in artikel 4 lid 2. (…) 4. Iedere andere schadeloosstelling, die aan Werknemer mocht worden toegekend uit hoofde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld uit hoofde van (…) 7:685 (…) BW, zal er toe leiden dat de overeengekomen schadeloosstelling met het bedrag van de toegekende andere vergoeding wordt verminderd. (…)”. 2.7. Eind november 2011 zijn de onderhandelingen over een aandelentransactie beëindigd en is een alternatieve overnamemogelijkheid van Ginaf Trucks (verder) onderzocht. Inmiddels was duidelijk dat Ginaf Trucks afstevende op een faillissement. 2.8. Op 23 november 2011 is tussen onder meer Ginaf Beheer B.V. (moedermaatschappij van Ginaf Trucks, hierna ook te noemen: Ginaf Beheer) en CHTC - vertegenwoordigd door [persoon A] - een overeenkomst gesloten (productie 14 van de zijde van [appellant] ), voor zover thans van belang, inhoudend: “ (…) Taken in consideration that: - Ginaf Trucks B.V. (…) has a current debt in order of Euro 1.400.000,00 with Artesia Bank, and Artesia Bank is now in the position to take repossession of all the assets and stocks of TRUCKS [Ginaf Trucks: toevoeging hof] - Due to the current situation it is a fact that TRUCKS will and must file for bankruptcy (…) on the shortest terms possible. - CHTC is willing to continue with the current business activities of Ginaf after the bankruptcy procedure, if they can come to an agreement with the future insolvency manager (Curator) for Ginaf Trucks B.V. And have agreed to the following: 1. With the permission of BEHEER, CHTC agrees to buy the current debt (…) from Artesia Bank. As condition precedent to buy this debt BEHEER will fulfill at the same time the condition according article 2. 2. BEHEER (…) agrees to sign a share holder resolution sufficient to file for bankruptcy immediately. 3. CHTC and EXPLOITATIE explicitly agree that after takeover of the assets, including stocks, inventory and Technical Know-How and Intellectual Property of Ginaf Trucks B.V. after the bankruptcy procedure, CHTC or the by her appointed party will lease the following two buildings from EXPLOITATIE (…). 6. A formal lease agreement can be signed upfront by CHTC, subject to a successful takeover of the assets from Ginaf Trucks BV from the bankruptcy procedure. (…)”. 2.9. Voorts heeft [persoon A] bij e-mail van 23 november 2011 (productie 12 van de zijde van GINAF) namens CHTC aan [appellant] een bijlage met daarin een voorstel doen toekomen, voor zover thans van belang, inhoudend: “(…) Naar aanleiding van (…) besprekingen met u in de afgelopen weken bevestigen wij u als volgt. CHTC is vastbesloten nu het faillissement van Ginaf Trucks BV in zicht is een succes volle doorstart te realiseren. Hiertoe hebben wij reeds de nodige voorbereidingen getroffen.

3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis - samengevat - gevorderd GINAF te veroordelen tot betaling van i) een bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld onder aftrek van de ontbindingsvergoeding, in totaliteit groot € 50.758,84 bruto, ii) te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, alsmede iii) een schadevergoeding vanwege gemist salaris vanaf 3 oktober 2012 tot 21 december 2021 ten bedrage van € 1.030.354,40 bruto, vermeerderd met iv) rente en kosten. 3.2. [appellant] heeft aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat hij zijn werkzaamheden bij GINAF verrichtte op basis van de arbeidsvoorwaarden genoemd in de brief van 23 november 2011. Omdat GINAF is overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst anders dan door middel van onverwijlde opzegging of ontbinding wegens een dringende reden zoals te lezen in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks (vertrekregeling). [appellant] maakt daarom op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 2 van die arbeidsovereenkomst aanspraak op een schadeloosstelling van (12 maanden x € 8.500,00 bruto salaris +/+ 8% vakantietoeslag = € 110.869,56 bruto -/- de ontbindingsvergoeding ad € 60.110,72 bruto =) € 50.758,84 bruto. Omdat GINAF de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 oktober 2012 heeft doen ontbinden, is zij verder toerekenbaar tekortgeschoten in haar verbintenis jegens [appellant] dat deze arbeidsovereenkomst “nog voor een periode van tenminste 10 jaar geldt, zolang de verwachte doelstellingen behaald worden”, zoals bedongen bij brief van 23 november 2011. [appellant] maakt op die grond aanspraak op een schadevergoeding gelijk aan het hem toekomende salaris over de periode 3 oktober 2012 tot 21 december 2021 (10 jaar na zijn indiensttreding bij GINAF), te weten (109 maanden x € 8.696,57 +/+ 8% =) € 1.030.354,40 bruto. Volgens [appellant] is in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter bij het bepalen van de toegekende ontbindingsvergoeding nadrukkelijk geen rekening gehouden met de vertrekregeling en de tienjaarstoezegging. 3.3. GINAF heeft verweer gevoerd. 3.4. De kantonrechter heeft bij bestreden vonnis [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering ten aanzien van de schadeloosstelling op grond van de gestelde tienjaarstoezegging, mede omdat ervan moet worden uitgegaan dat daarmee in de ontbindingsbeschikking ten volle rekening is gehouden bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding. Voorts heeft de kantonrechter bij bestreden vonnis de overige vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In principaal en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.1. [appellant] heeft in hoger beroep - na wijziging van eis - gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, kort gezegd, GINAF te veroordelen aan hem te voldoen: i. i) € 50.758,84 bruto, althans een geldbedrag in goede justitie vast te stellen; ii) € 117.948,00 bruto (bestaande uit het verschil aan inkomsten inclusief vakantietoeslag over de periode van oktober 2012 tot april 2016 tussen het bruto salaris dat [appellant] bij GINAF ontving en het salaris dat hij sedert indiensttreding op 19 november 2012 bij zijn nieuwe werkgever ontvangt), althans een bedrag in goede justitie vast te stellen; iii) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder i) en ii) gevorderde, gesteld op 50%, althans gesteld op een in goede justitie vast te stellen percentage; iv) buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.928,00, althans een geldbedrag in goede justitie vast te stellen; v) de wettelijke rente over het onder i) tot en met iv) gevorderde, te rekenen vanaf 29 november 2012, althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip, tot het tijdstip van algehele voldoening; een en ander vi) met veroordeling van GINAF in de kosten, te vermeerderen met rente, en de nakosten. 4.2. [appellant] heeft daartoe bij memorie van grieven drie ongenummerde grieven opgeworpen. Met de eerste (ongenummerde) grief klaagt [appellant] over de feitenvaststelling. Met de tweede (ongenummerde) grief klaagt [appellant] over de afwijzing van zijn vordering ter zake de vertrekregeling en met de derde (ongenummerde) grief klaagt [appellant] over de niet-ontvankelijkverklaring van zijn vordering ten aanzien van de schadevergoeding op grond van de tienjaarstoezegging. 4.3. GINAF heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden en voorwaardelijk - voor het geval het hof meent tegemoet te moeten komen aan de door [appellant] opgeworpen grieven en het bestreden vonnis niet in stand laat - incidenteel hoger beroep ingesteld. 4.4. GINAF heeft bij memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd, waarbij zij zich beroept op het ontbreken van een bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 BW, zodat zij niet aan de afspraken met [appellant] gebonden is, en op het niet voldaan zijn aan de in de brief van 23 november 2011 opgenomen voorwaarde van een succesvolle doorstart, zodat reeds om die reden [appellant] geen beroep kan doen op de tienjaarstoezegging. 4.5. [appellant] heeft de grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bij memorie van antwoord bestreden. Voorts in principaal hoger beroep bijstand advocaat 4.6. Met de eerste (ongenummerde) grief bestrijdt [appellant] de feitenvaststelling, voor zover inhoudende dat [appellant] ter zake de e-mail van 24 november 2011 bijstand heeft genoten van een advocaat, als weergegeven in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis. 4.7. Daarmee is in geschil de vraag of [appellant] destijds ter zake is bijgestaan door een advocaat. Naar het oordeel van het hof kan het antwoord op die vraag in het midden blijven, omdat, zoals hierna blijkt, dit voor de beoordeling van het geschil niet relevant is. Deze grief faalt dan ook. brief van 23 november 2011, gebondenheid GINAF 4.8. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de tweede en derde (ongenummerde) grief in principaal hoger beroep, waarbij het erom gaat of [appellant] aanspraak heeft op GINAF uit hoofde van de in zijn schriftelijke arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks opgenomen vertrekregeling en de in de brief van 23 november 2011 opgenomen tienjaarstoezegging. 4.9. [appellant] baseert zijn vorderingen jegens GINAF ter zake de vertrekregeling en de tienjaarstoezegging, kort gezegd, op de brief van respectievelijk de overeenkomst met CHTC van 23 november 2011, waarin wordt verwezen naar de bestaande arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks, waarin de vertrekregeling staat vermeld. 4.10. GINAF betoogt dat zij niet gebonden is aan de overeenkomst van 23 november 2011, omdat zij daarbij geen partij is. 4.11. Allereerst moet daarom beoordeeld worden of GINAF gebonden is aan de afspraken gemaakt tussen [persoon A] respectievelijk CHTC enerzijds en [appellant] anderzijds. 4.12. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [persoon A] namens CHTC en wetende van het aanstaande faillissement van Ginaf Trucks aan [appellant] een aanbod heeft gedaan bij brief van 23 november 2011, dat [appellant] daarop een nieuw aanbod heeft gedaan en dat dit aanbod is aanvaard door [persoon A] namens CHTC. Ook staat vast dat Ginaf Trucks op 6 december 2011 in staat van faillissement is verklaard, dat vervolgens op 13 december 2011 GINAF is opgericht, dat CHTC de oprichter, enig aandeelhouder en enig bestuurder van GINAF is en dat GINAF, nadat via een activatransactie de onderneming van Ginaf Trucks uit het faillissement is overgenomen, de onderneming van Ginaf Trucks exploiteert. Vaststaat voorts dat [appellant] - op aangeven van [persoon A] - op 21 december 2011 met zijn werkzaamheden bij GINAF is begonnen tegen een salaris gelijk aan het laatstelijk door Ginaf Trucks aan hem uitgekeerde salaris en dat een schriftelijke arbeidsovereenkomst niet is opgesteld. 4.13. Anders dan [appellant] in hoger beroep lijkt te veronderstellen, is er niet zonder meer sprake van voortzetting door GINAF van de bestaande arbeidsovereenkomst die [appellant] had gesloten met Ginaf Trucks. Van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. naar de doorstartende partij GINAF - en daarmee van een overgang van de arbeidsovereenkomst op de nieuwe werkgever op de voet van artikel 7:663 BW - kan geen sprake zijn omdat artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW bepaalt dat deze wettelijke regeling in geval van faillissement niet geldt (vergelijk Hoge Raad 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:180). Dit is echter anders als er sprake is geweest van een zogenoemde pre-pack, zo volgt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 22 juni 2017 (ECLI:EU:C:2017:489, FNV-Smallsteps). Dan kan er namelijk wél sprake zijn van een overgang van een onderneming waarbij de arbeidsovereenkomst overgaat op de doorstartende partij. In 2011 werd de pre-packregeling in Nederland echter nog niet toegepast en in deze zaak is dan ook geen stille bewindvoerder benoemd en is er geen sprake geweest van toezicht door een rechter-commissaris. Anderzijds zijn er duidelijke aanwijzingen dat het faillissement van Ginaf Trucks is voorbereid op een wijze die overeenkomsten vertoont met een pre-pack. Het antwoord op de vraag of er daarom in het licht van de uitspraak van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 sprake is geweest van een overgang van de onderneming waardoor GINAF reeds op die grond aan de bestaande arbeidsovereenkomst van [appellant] is gebonden, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven, op grond van het volgende. 4.14. Genoegzaam is gebleken dat [appellant] en CHTC respectievelijk [persoon A] tijdens de besprekingen rond 23 november 2011 ervan zijn uitgegaan dat Ginaf Trucks failliet zou gaan en dat CHTC een doorstart uit faillissement wilde realiseren. Verder is van belang dat uit het door ieder van partijen geschetste feitenrelaas en de door ieder van partijen geschetste achtergrond waartegen dit feitenrelaas zich heeft afgespeeld, volgt dat steeds alleen [persoon A] en [appellant] met elkaar hebben gesproken.

Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het bestreden vonnis in zijn geheel worden vernietigd. proceskosten 5.2. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof GINAF in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep veroordelen. 5.3. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg vastgesteld op € 92,82 aan explootkosten, € 448,00 aan griffierecht en € 2.100,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (3,5 punten, tarief X à € 600,00 per punt). 5.4. In het principaal hoger beroep worden deze kosten vastgesteld op € 96,84 aan explootkosten, € 1.615,00 aan griffierecht en € 3.918,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt) en in het incidenteel hoger beroep op € 979,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt x 50%). 5.5. Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg en in principaal hoger beroep alsook de gevorderde nakosten toewijzen als hierna in het dictum vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: In het principaal hoger beroep vernietigt het bestreden vonnis van 3 december 2014 en doet opnieuw recht; veroordeelt GINAF aan [appellant] te voldoen een bedrag ad € 50.758,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 29 november 2012 tot het tijdstip van algehele voldoening; veroordeelt GINAF aan [appellant] binnen veertien dagen na dagtekening van deze uitspraak te voldoen een bedrag ad € 1.282,59 wegens buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 11 juni 2013 tot het tijdstip van algehele voldoening; veroordeelt GINAF in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 92,82 aan explootkosten, € 448,00 aan griffierecht en € 2.100,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt GINAF in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 96,84 aan explootkosten, € 1.615,00 aan griffierecht en € 3.918,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt GINAF in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval GINAF niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; In het incidenteel hoger beroep verwerpt het hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 3 december 2014; veroordeelt GINAF in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 979,50 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

Bij alle afspraken zijn dus geen derden betrokken geweest. Dat CHTC de onderneming van Ginaf Trucks niet zelf zou verwerven, ligt voor de hand gezien haar rol als leidende vennootschap (holding) voor de Europese tak van een Chinees concern. CHTC heeft ook niet gesteld dat zij de onderneming zelf zou verwerven. Aangenomen moet dan ook worden dat CHTC - bij monde van [persoon A] - voor een ander handelde toen aan [appellant] concrete toezeggingen werden gedaan, vastgelegd in de overeenkomst van 23 november 2011. Daarmee ligt ter beantwoording voor de vraag voor wie er is gehandeld. Voor zover CHTC heeft willen betogen dat een bestaande vennootschap uit haar concern, te weten Dutch Truck Manufacturing B.V. (hierna ook te noemen: DTM), de onderneming van Ginaf Trucks uit het faillissement heeft overgenomen, heeft te gelden dat dit uit niets blijkt. Evenmin blijkt uit de stukken dat het ooit de bedoeling is geweest dat de onderneming in DTM zou worden ondergebracht. Kennelijk zijn de uit het faillissement overgenomen activa van Ginaf Trucks, nu GINAF blijkens uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel (productie 3 van de zijde van [appellant] ) op 13 december 2011 - en derhalve een week na het faillissement van Ginaf Trucks - is opgericht, meteen in GINAF ondergebracht. Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat CHTC bij monde van [persoon A] destijds namens een toen al bestaande vennootschap (te weten DTM) heeft gehandeld. Het hof kan uit het vorenstaande niet anders concluderen dan dat [persoon A] destijds feitelijk namens de nog op te richten vennootschap heeft gehandeld waarin de onderneming van Ginaf Trucks na faillissement zou worden ondergebracht en dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat partijen daarbij GINAF op het oog moeten hebben gehad. Feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat [appellant] en [persoon A] iets anders over en weer hebben verklaard of dat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden dat zij een andere persoon dan degene die de onderneming van Ginaf Trucks zou voortzetten (GINAF) op het oog hadden, is niet gebleken. GINAF heeft [appellant] ook daadwerkelijk in dienst genomen, tegen eenzelfde salaris als laatstelijk door Ginaf Trucks aan hem werd betaald. Dat er op enig punt van de bestaande arbeidsovereenkomst is afgeweken, is niet gesteld door CHTC. Daarmee heeft GINAF naar het oordeel van het hof de tussen CHTC respectievelijk [persoon A] en [appellant] gemaakte afspraken stilzwijgend bekrachtigd en is zij op de voet van artikel 2:203 BW gebonden aan de overeenkomst van 23 november 2011. Het betoog van GINAF dat een bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 BW ontbreekt, faalt dan ook. 4.15. Bedoelde overeenkomst houdt, voor zover thans van belang, de volgende afspraken in: “(…) CHTC is vastbesloten nu het faillissement van Ginaf Trucks BV in zicht is een succes volle doorstart te realiseren. Hiertoe hebben wij reeds de nodige voorbereidingen getroffen. Mits deze doorstart succesvol gerealiseerd kan worden, dat wil zeggen een succesvolle overname vanuit het faillissement van Ginaf Trucks BV alsook het realiseren van de door u geformuleerde doelstellingen in uw email gedateerd 20 november jl, zijn wij bereid u het volgende aan te bieden. - Aanstelling overeenkomstig de bestaande arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks B.V. met volledig behoud van anciënniteit echter niet in de functie van statutair directeur maar in die van titulair directeur. (…) Partijen spreken af dat de arbeidsovereenkomst nog voor een periode van tenminste 10 jaar geldt zolang de verwachte doelstellingen behaald worden; (…)”. 4.16. Ook aan de voorwaarde van een succesvolle doorstart is, anders dan GINAF betoogt, naar het oordeel van het hof, daarbij voor de uitleg van de overeenkomst de haviltex-maatstaf hanterend, voldaan. Gesteld noch gebleken is dat de doorstart van Ginaf Trucks door GINAF niet succesvol is geweest. De enkele omstandigheid dat, zoals door GINAF genoemd in de door haar ook bij memorie van antwoord geschetste voorgeschiedenis, eerst enkele weken na het faillissement van Ginaf Trucks de activa zijn overgenomen door GINAF (destijds volgens GINAF genaamd: DTM) en met het nieuwe management afspraken zijn gemaakt, maakt dat - wat daar verder ook van zij - niet anders. Verder valt, zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een doorstart van Ginaf Trucks door GINAF en daarmee indirect voor CHTC niet heeft te gelden als succesvolle doorstart conform de afspraken. Ook overigens leidt de door GINAF ook bij memorie van antwoord geschetste voorgeschiedenis betreffende de doorstart door GINAF, onder meer inhoudende dat de onderhandelingen tussen Ginaf Trucks en CHTC omtrent een overname eind november 2011 niet tot resultaat hebben geleid, het hof - wat daar verder ook van zij - niet tot een ander oordeel. Dat in dat kader door [appellant] zou zijn aangegeven dat er op dat moment ook voor hem geen separate afspraken (meer) bestonden, als door GINAF gesteld, is door [appellant] gemotiveerd betwist. GINAF verliest daarbij kennelijk uit het oog dat de betreffende afspraken met [appellant] ook pas zijn gemaakt nadat duidelijk was dat Ginaf Trucks op een faillissement afstevende en van een overname al geen sprake meer was. GINAF heeft op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan en het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve bewijs op te dragen. vertrekregeling 4.17. Daarmee komt het hof toe aan de in de afspraken met CHTC opgenomen “Aanstelling overeenkomstig de bestaande arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks B.V. met volledig behoud van anciënniteit echter niet in de functie van statutair directeur maar in die van titulair directeur.” en, meer specifiek, de in de bestaande arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks opgenomen vertrekregeling als hiervoor in rechtsoverweging 2.6 weergegeven. 4.18. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag groot € 50.758,84 bruto ter zake de vertrekregeling afgewezen, kort gezegd, omdat [appellant] [persoon A] erop had moeten wijzen dat de bestaande arbeidsovereenkomst met Ginaf Trucks een vertrekregeling tot betaling van schadevergoeding bij onvrijwillig vertrek bevatte en [appellant] dit heeft nagelaten. 4.19. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] , gelet op de hierna nog aan de orde komende Baijingsleer (onder andere HR 2 november 2001, ECLI:NL:HR:2011:AD4911), de vertrekregeling in een dagvaardingsprocedure aan de orde kan stellen, nu de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking (blijkens rechtsoverweging 4.12) uitdrukkelijk geen rekening heeft gehouden met de vertrekregeling en het oordeel over de rechtsgeldigheid ervan heeft overgelaten aan de rechter in een (eventuele) dagvaardingsprocedure. 4.20. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de vordering tot betaling van een bedrag groot € 50.758,84 bruto ter zake de vertrekregeling toewijsbaar is. Het hof overweegt daartoe als volgt. 4.21. Bij e-mail van 23 november 2011 heeft [persoon A] namens CHTC aan [appellant] een bijlage met daarin een voorstel voor een overeenkomst doen toekomen. Bij e-mail van 24 november 2011 heeft [appellant] een aangepaste versie daarvan aan [persoon A] geretourneerd, welke versie - gedateerd 23 november 2011 - vervolgens op briefpapier van CHTC is geprint en is ondertekend door [persoon A] en [appellant] . Daarmee heeft [persoon A] namens CHTC het nieuwe voorstel van [appellant] aanvaard en is een overeenkomst tot stand gekomen.

Voor zover de inhoud van de bestaande arbeidsovereenkomst tussen Ginaf Trucks en [appellant] , waarnaar in dit voorstel wordt verwezen en waarvan volgens dit voorstel een kopie is bijgevoegd, [persoon A] noch CHTC bekend was, had het - ongeacht of (een van) partijen al dan niet rechtsgeleerde bijstand had(den) - op de weg van [persoon A] respectievelijk CHTC gelegen zich te vergewissen van de inhoud van die in het voorstel genoemde arbeidsovereenkomst. Daarbij betrekt het hof dat CHTC een professionele partij is en dat het voorstel en de verwijzing niet in verhullende termen zijn geformuleerd. Dat [persoon A] respectievelijk CHTC volgens eigen zeggen nagelaten heeft zich te vergewissen van de inhoud van de bestaande arbeidsovereenkomst tussen Ginaf Trucks en [appellant] , dient voor rekening van [persoon A] respectievelijk CHTC en daarmee voor rekening van GINAF te komen. 4.22. Van een verplichting aan de zijde van [appellant] om [persoon A] erop te wijzen dat de bestaande arbeidsovereenkomst een vertrekregeling als gemeld bevatte als door de kantonrechter bij bestreden vonnis aangenomen, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het is immers - zoals ook de kantonrechter heeft overwogen - niet ongebruikelijk dat met functionarissen op dit niveau een vertrekregeling als hier aan de orde wordt overeengekomen. Naar het oordeel van het hof valt dan ook niet in te zien dat [appellant] erop bedacht had moeten zijn dat hij [persoon A] had moeten wijzen op de vertrekregeling in de bestaande arbeidsovereenkomst, te meer nu zijn toekomstige arbeidsrechtelijke positie in wezen nagenoeg gelijk bleef. 4.23. De omstandigheden dat in de onderhavige situatie sprake was van een overname van activa vanuit een faillissement en de daarmee gepaard gaande hectiek acht het hof, wat hier verder ook van zij, niet relevant, nu bedoelde afspraken tussen [appellant] en CHTC respectievelijk [persoon A] zijn gemaakt vóór het faillissement van Ginaf Trucks. Wellicht zouden er, gelet op de door [appellant] zelf genoemde antedatering van de betreffende arbeidsovereenkomst in het licht van het aanstaande faillissement van Ginaf Trucks, vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het moment waarop de vertrekregeling in de arbeidsovereenkomst van [appellant] is opgenomen, maar dit brengt op zichzelf niet mee dat [appellant] [persoon A] moest wijzen op de betreffende vertrekregeling. 4.24. Voor zover GINAF heeft willen betogen dat de voorwaarde uit de brief van 23 november 2011 ter zake het behalen van de doelstellingen niet is vervuld, heeft te gelden dat het behalen van doelstellingen vooral is gekoppeld aan de tienjaarstoezegging, terwijl de vertrekregeling blijkens de arbeidsovereenkomst alleen niet geldt ingeval van, kort gezegd, een ontslag op staande voet. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom een eventueel niet behalen van de doelstellingen aan de toekenning van de vertrekregeling in de weg staat. 4.25. Tot slot heeft GINAF nog een beroep op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 en onder b BW gedaan, maar ook dit beroep faalt. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:228 lid 1 en onder b BW is een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 4.22 overwogen dat niet valt in te zien dat [appellant] erop bedacht had moeten zijn dat hij [persoon A] had moeten wijzen op de vertrekregeling in zijn bestaande arbeidsovereenkomst. Niet gebleken is dat [appellant] wist of behoorde te weten dat bij [persoon A] respectievelijk CHTC (mogelijkerwijs) een verkeerde voorstelling van zaken bestond, welke voor hem aanleiding had behoren te zijn om [persoon A] respectievelijk CHTC nader voor te lichten. Daar komt bij dat, voor zover [persoon A] respectievelijk CHTC heeft gedwaald, dit, nu het op de weg van [persoon A] respectievelijk CHTC had gelegen zich te vergewissen van de inhoud van de bestaande arbeidsovereenkomst, voor rekening van CHTC en daarmee voor rekening van GINAF dient te komen. 4.26. Nu GINAF de hoogte van de door [appellant] becijferde aanspraak op de vertrekregeling niet heeft weersproken, staat het door [appellant] gevorderde bedrag groot € 50.758,84 bruto vast en ligt dit in beginsel voor toewijzing gereed. wettelijke verhoging 4.27. De vordering tot betaling van wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het bedrag ad € 50.758,84 bruto is niet toewijsbaar. Een uitkering krachtens vertrekregeling wordt niet alleen eerst na en vanwege de afloop van de dienstbetrekking uitgekeerd, maar vormt ook veeleer een schadevergoeding voor het verbreken van de arbeidsovereenkomst en valt daarmee niet onder het begrip loon in de artikelen 7:610 juncto 7:625 BW. wettelijke rente 4.28. GINAF is ingevolge het bepaalde in artikel 6:119 lid 1 BW in beginsel wettelijke rente verschuldigd over voormeld bedrag ad € 50.758,84 bruto over de tijd dat zij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. [appellant] heeft in dat verband aangevoerd dat op 29 november 2012 bij brief aan de advocaat van GINAF is aangegeven op welke wijze de vertrekregeling uitbetaald diende te worden. Deze brief is weliswaar niet overgelegd, maar nu de aanspraak voortvloeit uit de overeenkomst en er dus sprake is van een vordering tot nakoming, is de enkele aanzegging dat tot betaling moet worden overgegaan voldoende om betalingsverzuim te doen intreden. De wettelijke rente over de hoofdsom is dan ook toewijsbaar vanaf 29 november 2012 zoals gevorderd. tienjaarstoezegging 4.29. Daarmee komt het hof toe aan de in de overeenkomst tussen CHTC en [appellant] opgenomen afspraak “dat de arbeidsovereenkomst nog voor een periode van tenminste 10 jaar geldt zolang de verwachte doelstellingen behaald worden”. 4.30. Bij bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering ter zake de tienjaarstoezegging, onder meer omdat daarover al zou zijn beslist in de ontbindingsprocedure. 4.31. [appellant] komt tegen deze niet-ontvankelijkverklaring op en vordert in hoger beroep - na vermindering van eis - schadevergoeding ten bedrage van € 117.948,00 bruto. [appellant] legt aan deze vordering, kort gezegd, ten grondslag dat GINAF wanprestatie heeft gepleegd, doordat zij de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 oktober 2012 heeft doen ontbinden. [appellant] stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil aan inkomsten inclusief vakantietoeslag over de periode van oktober 2012 tot april 2016 tussen het bruto salaris dat [appellant] bij GINAF ontving en het salaris dat hij sedert indiensttreding op 19 november 2012 bij zijn nieuwe werkgever ontvangt, volgens hem uitmakende een bedrag groot € 117.948,00 bruto. 4.32. In de jurisprudentie van de Hoge Raad (Baijingsleer) ligt besloten dat in de naar billijkheid vastgestelde ontbindingsvergoeding, gebaseerd op artikel 7:685 BW (oud), door de kantonrechter alle omstandigheden van het concrete geval geacht moeten worden te zijn meegewogen en tot uitdrukking te zijn gebracht in de hoogte van de ontbindingsvergoeding. Daaronder valt ook de inkomensderving als door [appellant] gevorderd. Slechts in geval van een uitdrukkelijk niet meegewogen aanspraak, ten aanzien waarvan door de kantonrechter is overwogen dat ter zake een afzonderlijke procedure zou kunnen worden geëntameerd, is er ruimte voor een aparte procedure.

Daarvan is in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof geen sprake. In (rechtsoverweging 4.8 van) de ontbindingsbeschikking is door de kantonrechter melding gemaakt van zowel de vertrekregeling (door de kantonrechter ‘afvloeiingsregeling’ genoemd) als de tienjaarstoezegging. Daaropvolgend is de kantonrechter (in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.13 van de ontbindingsbeschikking) nader ingegaan op de vertrekregeling en is door de kantonrechter enkel ten aanzien van de vordering betrekking hebbende op de nakoming van de vertrekregeling uitdrukkelijk aangegeven dat deze in een dagvaardingsprocedure aan de orde gesteld kan worden. Dat de kantonrechter daarbij spreekt over ‘afspraken’ maakt dit niet anders. Gelezen in de verdere context van de ontbindingsbeschikking kan de term ‘afspraken’ in relatie tot de verzochte ontbinding naar het oordeel van het hof uitsluitend zien op de vertrekregeling. 4.33. Verder heeft de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking het verzoek van GINAF tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen. Daarmee is in rechte een einde gemaakt aan de arbeidsovereenkomst. Van wanprestatie aan de zijde van GINAF, door het niet nakomen van de arbeidsovereenkomst voor de duur van tien jaar, kan daarmee geen sprake zijn en dus ook niet van schadevergoeding, zoals [appellant] kennelijk meent. Hooguit zou [appellant] nakoming van de overeengekomen termijn van tien jaar aan zijn vordering ten grondslag kunnen leggen, maar deze grondslag moet geacht worden verdisconteerd te zijn in de ontbindingsvergoeding, die immers (mede) is toegekend in verband met het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst. wettelijke verhoging en wettelijke rente 4.34. De vorderingen tot betaling van wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente over het bedrag ad € 117.948,00 bruto delen het lot van de hoofdvordering en zullen derhalve afgewezen worden. buitengerechtelijke incassokosten 4.35. [appellant] maakt voorts aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. 4.36. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Anders dan GINAF lijkt te veronderstellen is er bij een niet-consument als schuldenaar geen verplichting tot het sturen van een veertien-dagen-brief. Ook is voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet relevant de hoeveelheid incassohandelingen die namens [appellant] is verricht. Met het in de inleidende dagvaarding genoemde faxbericht van 12 november 2012, waarbij aanspraak is gemaakt op de vertrekregeling en de tienjaarstoezegging en de brief van 29 november 2012, waarbij aangegeven is op welke wijze de vertrekregeling en de tienjaarstoezegging (en de ontbindingsvergoeding) uitbetaald moesten worden, is aanspraak gemaakt op nakoming. Daarmee heeft [appellant] naar het oordeel van het hof voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt evenwel niet overeen met het in het Besluit bepaalde tarief. Toewijsbaar is in beginsel het wettelijke tarief groot € 1.282,59. wettelijke rente 4.37. De vordering tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag ad € 1.282,59 is in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat het hof de wettelijke rente, nu [appellant] niets heeft gesteld over het moment waarop de buitengerechtelijke kosten door hem zijn betaald, zal toewijzen met ingang van de datum van de inleidende dagvaarding van 11 juni 2013 (Hoge Raad 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127 en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012). Voorts in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.38. Uit het voorgaande volgt dat aan de voorwaarde waaronder GINAF incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, is voldaan. Daarmee komt het hof toe aan de behandeling van de grieven in het incidenteel hoger beroep. bekrachtiging 4.39. In grief I beroept GINAF zich op het ontbreken van een bekrachtiging in de zin van artikel 2:203 lid 1 BW. 4.40. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.14 overwogen, is het hof van oordeel dat GINAF de tussen CHTC respectievelijk [persoon A] en [appellant] gemaakte afspraken stilzwijgend heeft bekrachtigd en dat GINAF op de voet van artikel 2:203 BW gebonden is aan de overeenkomst van 23 november 2011, zodat deze grief faalt. succesvolle doorstart 4.41. In grief II beroept GINAF zich op het niet voldaan zijn aan de opschortende voorwaarde van een succesvolle doorstart als opgenomen in de brief van 23 november 2011. 4.42. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.16 overwogen, is het hof van oordeel dat aan bedoelde voorwaarde is voldaan, zodat deze grief faalt. 5De slotsom In principaal en in incidenteel hoger beroep 5.1.