ECLI:NL:GHARL:2018:9094

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.237.262/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/181621 / KG ZA 18-11) arrest in kort geding van 16 oktober 2018 in de zaak van Hoffman Outdoor Media B.V., gevestigd te Groningen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Hoffman, advocaat: mr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit, tegen Gemeente Groningen, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. S. Lautenbag, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, waarin aan de zijde van de gemeente zich als partij heeft gevoegd Centercom Buitenreclame B.V. gevestigd te Amstelveen, eiseres in het incident tot voeging, in eerste aanleg: tussenkomende partij, hierna te noemen: Centercom, advocaten: mr. C.S.G. de Lange, kantoorhoudende te Groningen, voor wie heeft gepleit mr. A.A. Westers.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 maart 2018 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 april 2018 (met grieven), tevens bevattende een vermeerdering van eis; - de schriftelijke conclusie van eis d.d. 17 april 2018; - de memorie van antwoord zijdens de gemeente van 15 mei 2018; - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 4 september 2018. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten van 21 augustus 2018 en 29 augustus 2018 door mr. Van Heeswijck namens Hoffman zijn ingebracht. De schriftelijke toelichting op deze stukken die door mr. Van Heeswijck bij deze producties was gevoegd is door het hof niet toegelaten; - de akte vermeerdering van eis zijdens Hoffman die mr. Van Heeswijck op 21 augustus 2018 op voorhand aan het hof en de overige partijen heeft toegezonden; - voorts is op 4 september 2018, nadat haar was toegestaan als gevoegde partij aan het geding deel te nemen, door Centercom de memorie van antwoord (met producties) genomen die op 20 augustus 2018 op voorhand aan het hof en de overige partijen was toegezonden. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof zal die feiten hierna weergeven. 3.2 De gemeente heeft op 23 juni 2017 via TenderNed een openbare aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van reclameobjecten, te weten 2-signsborden en wisselframes uitgeschreven. De gemeente wenste, zo volgt uit artikel II.1.4. van de aankondiging van de opdracht, een voorstel te ontvangen voor een concessieovereenkomst voor een periode van vijf jaar (met een optie tot verlenging voor één jaar), waarbij de 2-signsborden en wisselframes geëxploiteerd, beheerd en onderhouden worden. Tevens dienen een aantal vrije plakplaatsen door de opdrachtnemer gerealiseerd en onderhouden te worden. De concessieopdracht omvat concreet de exploitatie van 300 2-signsborden alsmede wisselframes op 44 VRI-kasten en 11 overige goedgekeurde gemeentelijke eigendommen. De aanbestedingsprocedure werd namens de gemeente begeleid door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (hierna: NABB). 3.3 Met 2-signsborden worden dubbelzijdige displays bedoeld die aan lichtmasten kunnen worden bevestigd. Aan weerszijden van deze displays zijn reclameposters op A0-formaat aan te brengen. Wisselframes zijn frames van aluminium of ander materiaal die op vlakke ondergronden zijn te bevestigen. Wisselframes bevinden zich onder meer op gevels, wanden van viaducten, elektriciteitskasten en regelkasten bij stoplichten (VRI-kasten). In een wisselframe kan - afhankelijk van de afmetingen van het frame - een poster op A0-formaat of een poster van kleiner formaat worden aangebracht. 3.4 Hoffman exploiteerde sinds 2009 2-signsborden in de gemeente Groningen. De daartoe tussen de gemeente en Hoffman gesloten overeenkomst is sindsdien een aantal keren verlengd en eindigde op 31 maart 2018. Centercom exploiteert sinds 2013 wisselframes in de gemeente Groningen. De betreffende overeenkomst (met betrekking tot 44 VRI-kasten) tussen de gemeente en Centercom is een aantal keren verlengd en eindigde op 31 maart 2018. Zowel Hoffman als Centercom zijn landelijk actief op de markt voor buitenreclame. 3.5 De voorwaarden voor deelneming zijn neergelegd in een document getiteld ‘Aanbestedingsleidraad Reclame exploitatie A0-reclame: 2-signsborden Wisselframes Vrije Plakplaatsen’ (hierna te noemen: de Aanbestedingsleidraad). In dit document heeft de gemeente onder meer Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 van toepassing verklaard. 3.6 In de Aanbestedingsleidraad is in artikel 3.16. ten aanzien van de gestanddoeningstermijn bepaald: Gestanddoeningstermijn In afwijking van artikel 2.30.1. van het ARW 2016 dient de Inschrijver zijn Inschrijving gestand te doen gedurende 3 maanden vanaf de dag dat de Inschrijvingstermijn is verstreken. De Opdrachtgever stelt deze termijn om tot een zorgvuldige beoordeling van de kwaliteitsonderdelen te kunnen komen.(…) 3.7 In de Aanbestedingsleidraad is in artikel 4.4. ten aanzien van uitsluitingsgronden bepaald: 4.4.1. Algemeen Voor de uitsluitingsgronden die gelden bij deze procedure wordt verwezen naar paragraaf 2.13. van het ARW 2016 en deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (bijlage 3). Indien de Inschrijver niet kan aantonen dat de uitsluitingsgronden als bedoeld in paragraaf 2.13 van het ARW 2016 en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet op hem, noch op de derde(n) waar hij een beroep op doet, van toepassing zijn, kan hij worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. 4.4.2 Bewijs Ten bewijze van (i) het zich niet voordoen van enige uitsluitingsgrond en (ii) het voldoen aan de geschiktheidseisen dient de Inschrijver het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument (bijlage 3) volledig in te vullen en te voorzien van de handtekening van de vertegenwoordigingsbevoegde persoon. (…) 3.8 In de hoofdstuk 5.2 en 5.3. van de Aanbestedingsleidraad zijn respectievelijk de technische eisen voor 2-Signsborden en voor Wisselframes vermeld: Technische eisen 2-Signsborden (…) 5.2.2 De 2-Signsborden dienen in de RAL-kleur: Sablé Brun 650 (Interpon D1036 Brun 650 Sablé) te worden uitgevoerd. (…) De 2-Signsborden dienen recht en goed vast te hangen aan de lichtmasten en er mogen geen grove beschadigingen aan de 2-Signsborden aanwezig zijn. (…) 5.2.5 De schroeven van de 2-Signsborden dienen uit het zicht gepositioneerd te zijn om kwaadwillige demontage te voorkomen. De afsluitbeugels van de 2-Signsborden moeten goed vastzitten en geborgd zijn met een borgpen. Bij beschadiging mogen geen scherpe delen vrijkomen die letsel kunnen veroorzaken. (…) 5.2.11 De constructie van de 2-Signsborden dient zodanig afgewerkt te zijn dat er geen verwonding aan personen kan plaatsvinden door middel van contact met de 2-Signsborden. Dit wil zeggen geen scherpe randen of hoeken in of rond de 2-Signsborden, noch gaten of sleuven waar personen hun vingers, armen of andere lichaamsdelen in kunnen steken. Technische eisen Wisselframes 5.3.1. De Wisselframes (ook wel kliklijsten genoemd) worden meestal uitgevoerd in aluminium (is echter geen eis) en worden aangebracht op VRI-kasten of op goede gekeurde Objecten (overige gemeentelijke eigendommen) van de Opdrachtgever. Kleurstelling moet gelijkwaardig zijn aan de 2-Signsborden. (…) 5.3.4 Alle Wisselframes moeten hetzelfde profiel hebben. Het profiel moet dusdanig zijn dat de kleding er niet achter blijft haken en de huid er niet door kan beschadigen. De Wisselframes mogen geen scherpe randen en/of uitstekende delen hebben. 3.9 Bijlage 7.9 bij de Aanbestedingsleidraad betreft een locatielijst wisselframes van de 44 VRI-kasten en de 11 andere goedgekeurde gemeentelijke eigendommen. 3.10 In hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald door de beste prijs-kwaliteitverhouding.

4.1 Hoffman heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat aan de gemeente een verbod wordt opgelegd om de concessie aan Centercom te gunnen en dat de gemeente, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, verplicht wordt de opdracht aan Hoffman te gunnen, dan wel de aanbiedingen opnieuw moet (laten) beoordelen of de hele aanbesteding moet overdoen. 4.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Hoffman afgewezen. Daarbij is overwogen dat de gemeente Hoffman terecht heeft uitgesloten, omdat uit de Aanbestedingsleidraad duidelijk en ondubbelzinnig volgt dat inschrijvers bij de uitvoering van de opdracht gebruik dienen te maken van nog niet eerder gebruikte 2-signsborden en wisselframes. Hoffman heeft ten onrechte met gereviseerde 2-signsborden en wisselframes ingeschreven. 4.3 Het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van Centercom heeft de voorzieningenrechter verworpen. Hoewel voldoende aannemelijk is geworden dat zich thans diverse wisselframes van Centercom op eigendommen van de gemeente, andere overheden, bedrijven en organisaties bevinden, zonder dat Centercom beschikt over de daartoe vereiste privaatrechtelijke toestemming en/of bestuursrechtelijke vergunningen, kan dit gedrag naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als kwaad opzet of ernstige nalatigheid als bedoeld in het Forposta-arrest worden beschouwd. De gemeente heeft duidelijk te kennen gegeven dat de kwestie van illegaal geplaatste wisselframes voor haar geen prioriteit heeft en dat zij niet voornemens is om tot handhavingsmaatregelen over te gaan. Hoffman heeft ook geen handhavingsverzoeken ingediend, zodat een administratiefrechtelijke toetsing van dit beleid niet voorligt. Op grond van - gekleurde - informatie afkomstig van de enige concurrent van Centercom bij de inschrijving kan de voorzieningenrechter niet concluderen dat Centercom ernstige beroepsfouten heeft begaan. 4.4 Ook het betoog van Hoffman dat Centercom had moeten worden uitgesloten omdat een eerdere opdracht aan Centercom vanwege aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift vroegtijdig is beëindigd of dat Centercom om die reden sancties zijn opgelegd (gebrekkige past performance) heeft de voorzieningenrechter verworpen. Ten aanzien van de relatie tussen Centercom en de gemeente Den Haag acht de voorzieningenrechter niet aangetoond dat deze gemeente op objectieve en consistente wijze heeft vastgesteld dat sprake was van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een vorige opdracht en om die reden een sanctie aan Centercom heeft opgelegd. Centercom heeft volgens de voorzieningenrechter op goede gronden in het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument kunnen verklaren dat zij géén ernstige beroepsfout heeft begaan en dat haar géén gebrekkige past performance kan worden verweten. Daarom is er geen sprake van een valse verklaring. 4.5 De stelling van Hoffman dat de gemeente niet aan Centercom kan gunnen, omdat Centercom de geldigheidsduur van haar inschrijving niet tijdig heeft verlengd, heeft de voorzieningenrechter verworpen omdat een inschrijving niet komt te vervallen door het enkel verstrijken van de gestanddoeningstermijn. 5Het incident tot voeging 5.1 Tegen de vordering van Centercom om als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente deel te mogen nemen aan het geding is geen verweer gevoerd. Naar het oordeel van het hof is aan de wettelijke criteria voor toewijzing van dit verzoek voldaan, zodat het hof dit verzoek ter zitting reeds heeft toegestaan.

De wijzigingen van eis 6.1 Hoffman heeft haar eis in appel tweemaal gewijzigd. Het hof overweegt dat dat op grond van art. 130 lid 1 Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv aan de eisende partij de bevoegdheid toekomt haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep beperkt. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om de eis of de grondslag daarvan te wijzigen, beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in HR 20 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC4959) en HR 19 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI8771). Daarbij is niet van belang of de eiswijziging kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). 6.2 Een uitzondering op deze in-beginsel-strakke-regel kan worden aangenomen indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk is - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 6.3 De eerste - toen nog voorwaardelijk ingestelde - tegelijkertijd met de indiening van de grieven geformuleerde wijziging van eis voldoet aan dit criterium. Het hof zal dan ook die wijziging van eis, die door de definitieve gunning aan Centercom relevant is geworden, bij de beoordeling betrekken. De op de pleitzitting ingediende wijziging van eis behelst een wijziging van de grondslag en komt er in essentie op neer dat Hoffman stelt dat Centercom sedert 1 juli 2018 de opdracht op een wijze uitvoert die in strijd is met de voorwaarden en dat sprake is van een wezenlijke wijziging in de aanbestede opdracht doordat de gemeente daar niet adequaat tegen optreedt, zodat volgens Hoffman om die reden de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. De gemeente heeft zich tegen deze eiswijziging gekeerd. 6.4 Het hof is van oordeel dat deze eiswijzing, die is gebaseerd op een interpretatie van feiten en omstandigheden die Hoffman eerst zijn gebleken nadat per 1 juli 2018 Centercom met de uitvoering van de concessie is begonnen en in zoverre voldoet aan het hiervoor onder 6.2 verwoorde uitzondering op de in-beginsel-strakke-regel. Het geschil, zoals in de grieven omlijnd, betreft de vraag of Hoffman geldig heeft ingeschreven en of bij de (toen nog) voorgenomen gunning aan Centercom een geldige inschrijving van Centercom voorlag. De vraag of de aan Centercom gegunde concessie in overeenstemming is met de opdracht die het voorwerp was van de aanbestedingsprocedure ligt zodanig in het verlengde van deze vordering dat het hof geen grond aanwezig acht om deze vermeerdering van eis in strijd met de eisen van een goede procesorde de achten. De gemeente heeft voldoende tijd gehad om op de wijziging van eis te kunnen reageren - hetgeen zij bij pleidooi ook heeft gedaan. Haar verweer dat haar een instantie ontnomen wordt, wordt door het hof gepasseerd, nu dat eigen is aan de mogelijkheid van de eiswijziging in hoger beroep. Het hof zal de grondslag of sprake is van een wezenlijke wijziging dan ook in de beoordeling van het hoger beroep betrekken. Voor zover de tweede vermeerdering van eis ook nog andere punten bevat, zal het hof daaraan voorbijgaan, nu die onderdelen niet voldoen aan het onder 6.2 gegeven criterium. 6.5 Derhalve zal recht worden gedaan op de volgende eis, die kort samengevat en voor zover thans nog relevant - inhoudt dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw rechtdoende subsidiair [de primaire vordering is niet meer aan de orde, hof] de gemeente gebiedt om de inmiddels aan Centercom gegunde concessieopdracht te beëindigen en de uitvoering daarvan te staken en de gemeente gebiedt de inschrijvingen, opnieuw te beoordelen en daarvoor een nieuwe, onafhankelijke commissie in te stellen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en daarbij opnieuw een opschortende termijn van twintig dagen in acht te nemen alvorens tot definitieve gunning over te gaan dan wel meer subsidiair de gemeente gebiedt de concessieopdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan dan wel nog meer subsidiair de gemeente verbiedt de concessieopdracht aan Centercom te gunnen dan wel uiterst subsidiair iedere voorziening treft die het hof passend acht; in alle gevallen bepaalt dat de gemeente aan Hoffman een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor iedere overtreding van de veroordeling; de gemeente veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met het nasalaris voor de advocaat; de gemeente veroordeelt om de in eerste aanleg betaalde proceskosten ten bedrage van € 1.573,- aan Hoffman terug te betalen. Nieuwe grief bij pleidooi 6.6 Hoffman heeft verder voor het eerst bij pleidooi betoogd dat Centercom ook had moeten worden uitgesloten omdat de door haar geoffreerde 2-signsborden niet zouden voldoen aan de daaraan in de Aanbestedingsleidraad gestelde technische eisen. De gemeente heeft zich tegen deze te laat voorgedragen grief verzet. Dat Hoffman dit punt niet eerder had kunnen aanvoeren is niet gebleken. Het hof zal deze grief dan ook verder buiten behandeling laten. De uitsluiting van de inschrijving van Hoffman 6.7 De grieven 1 tot en met 6 van Hoffman keren zich alle tegen het hiervoor onder 4.2 samengevatte oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van Hoffman terecht is uitgesloten omdat gereviseerde wisselframes en 2-signsborden worden aangeboden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.8 Het hof overweegt dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, uit de Aanbestedingsleidraad niet volgt dat de aangeboden frames en borden nieuw in de zin van niet eerder gebruikt moeten zijn. De Aanbestedingsleidraad bevat wel een gedetailleerde beschrijving van de vereiste kleur sablé brun en functionele eisen als hiervoor onder 3.8 geciteerd, maar geen eis omtrent het moment van vervaardigen van de lijsten en een verbod op het gebruik van gereviseerde onderdelen. 6.9 Volgens de gemeente is de eis dat de frames en borden niet eerder gebruikt mochten zijn kenbaar uit de beide NvI’s, met name uit de beantwoording van de vragen 12 NvI 1 (geciteerd onder rov. 3.12) en 1 NvI 2 (geciteerd onder rov.

Het gerechtshof, rechtdoend in hoger beroep In het incident laat Centercom toe als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente; In de hoofdzaak bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 9 maart 2018 onder verbetering van de motivering, behoudens de daarin opgenomen veroordeling van Hoffman in de proceskosten, die wordt vernietigd; in zoverre opnieuw rechtdoende compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; veroordeelt de gemeente om aan Hoffman een bedrag van € 1.573,- aan ten onrechte geïnde proceskosten terug te betalen; compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. P. Glazener en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

Het criterium kwaliteit, dat is onderverdeeld in vier subcriteria (G1-G4), telt voor 60% mee en het criterium prijs voor 40%. 3.11 Het hiervoor genoemde Uniforme Europese Aanbestedingsdocument bevat in deel IIIC de mededeling dat onder meer de volgende uitsluitingsgronden van toepassing zijn: ernstige beroepsfout, prestaties uit het verleden en valse verklaring. In het verlengde daarvan bevat het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument de volgende vragen:  Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?  Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?  Kan de ondernemer bevestigen dat: (a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan, (b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden, (c) hij de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen? 3.12 Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn er twee Nota's van Inlichtingen (NvI) verschenen. In de eerste NvI is door Centercom de volgende vraag (vraag 12) gesteld: De eis aangaande de kleuren van displays is nieuw ten opzichte van het huidige areaal borden zoals dat nu in de Stad Groningen aanwezig is. Betekent dit dat alle 2-signsborden vervangen dienen te worden? Indien de huidige kleur van de 2-signs wel correct is: dienen de huidige displays dan vervangen te worden door nieuw materiaal vanwege de volgende redenen: - het huidige materiaal is oud en verbleekt; - vervanging voor nieuw impliceert het creëren van een gelijk playersfield voor alle inschrijvers. Hierop heeft de gemeente het volgende antwoord gegeven: “Er dienen nieuwe borden te worden geleverd in de vereiste kleur.” Voorts is door Hoffman vraag 19 gesteld, die voor zover van belang als volgt luidt: Doordat de gemeente een specifieke ral-kleur wenst welke sterk afwijkt van de kleurstelling waarin andere gemeenten de 2-signs en het overige straatmeubilair bestellen moeten de 2-signs apart vervaardigd worden. Omdat geen enkele exploitant deze kleur in het assortiment heeft zullen er dus gedwongen of oude 2-sigsn overgespoten moeten worden of nieuwe 2-signs op kleur besteld moeten worden (…) Is deze kleur echt noodzakelijk? Hierop was het antwoord van de gemeente: “Ja, de nieuwe kleur is een verplichting.” 3.13 In de tweede NvI is de volgende vraag (Vraag 1) gesteld: “Moeten de huidige kliklijsten op de VRI kasten ook vervangen worden door nieuwe kliklijsten?” Hierop heeft de gemeente in deze Nota met “Ja” geantwoord. 3.14 De termijn voor inschrijving sloot op 8 september 2017. Er waren twee inschrijvers op de opdracht, Centercom en Hoffman. 3.15 De gemeente heeft bij brief van 28 september 2017 haar gunningsbeslissing aan Hoffman medegedeeld. In deze brief wordt vermeld dat de inschrijving van Hoffman niet als de economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd en dat daarmee de opdracht niet aan Hoffman maar aan Centercom wordt gegund: Wij hebben uw inschrijving tijdig ontvangen op de aanbesteding A0-reclamedisplays. In totaal hebben 2 ondernemingen een inschrijving uitgebracht. Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de bij u bekende gunningcriteria. Uw aanbieding is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt de opdracht niet aan u gegund. Als totaal is uw inschrijving geëindigd op de tweede plaats. In de bijlage vindt u de score en toelichting op uw inschrijving. Op basis van het gunningcriterium EMVI en de ontvangen inschrijvingen is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Centercom Buitenreclame B.V. De inschrijving van Hoffman heeft bij de beoordeling in totaal 80,5 punten gescoord en de inschrijving van Centercom 82 punten, waarbij de volgende toelichting is verstrekt: Gunningcriterium Maximale punten Punten Winnaar Uw punten Plaats Activiteiten tbv niet-commerciële instellingen 15,00 9,00 12,00 1e plaats Uitvoering 15,00 12,00 6,00 2e plaats Innovatie 15,00 12,00 6,00 2e plaats Duurzaamheid 15,00 9,00 12,00 1e plaats 3.16 Hoffman heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente tot gunning van de opdracht aan Centercom en op 23 oktober 2017 een dagvaarding in kort geding uitgebracht, waarin zij aanvoerde dat Centercom van deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten, omdat op haar een of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de puntenberekening een rekenfout bevat. 3.17 Op 6 november 2017 heeft NABB Hoffman namens de gemeente bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken. In de betreffende e-mail van NABB wordt daartoe onder meer vermeld: De gemeente heeft in ieder geval moeten constateren dat er gebreken kleven aan de mededeling van de gunningsbeslissing, meer in het bijzonder in de inhoud en omvang van de gunningsbeslissing. Daarnaast wenst de gemeente zich nader te beraden ten aanzien van de gestelde uitsluitingsgronden. Hieraan kunnen verder geen rechten worden ontleend. De zorgvuldigheid vergt namelijk een nader(e) onderzoek en beoordeling door de gemeente. 3.18 Hoffman heeft vervolgens het bij voornoemde dagvaarding ingeleide kort geding ingetrokken. 3.19 De gestanddoeningstermijn verliep op 7 december 2017. Centercom heeft de gemeente op 11 december 2017 medegedeeld dat zij bereid is om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving op de concessieopdracht met nog eens 3 maanden te verlengen.

3.13). 6.10 Het hof overweegt dat Hoffman terecht naar het Borta-arrest van 5 april 2017 van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2017:266) heeft verwezen, waarin eerdere rechtspraak is herhaald dat uit het transparantiebeginsel voortvloeit dat het voorwerp en de gunningscriteria van de betrokken opdracht vanaf het begin van de procedure voor het plaatsen ervan duidelijk moeten worden omschreven en dat de voorwaarden en de modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek moeten worden geformuleerd. Dit opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de ingediende inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. De aanbestedende dienst heeft in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht. Deze wijzigingen moeten passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen. 6.11 Het hof is met Hoffman van oordeel dat het summiere antwoord op de vragen 12 NvI 1 en 1 NvI 2 niet aan deze strenge eisen voor het stellen van nadere eisen voldoet. Het hof overweegt daarbij dat vraag 12 een meervoudige vraag is die enkelvoudig is beantwoord, waarbij het eerste deel van de vraag betrekking had op de vervanging van de op dat moment aangebrachte borden en dat het antwoord de mogelijkheid open laat dat de bestaande borden worden vervangen door gereviseerde borden in de juiste kleur. Voorts is van belang dat uit vraag 19 NvI 1 (aangehaald in rov 3.12) blijkt dat Hoffman ervan uitging dat oude 2-signsborden mogen worden overgespoten. In de beantwoording van die vraag stelt de gemeente alleen dat de nieuwe kleur een verplichting is en stelt zij niet dat overgespoten oude 2-signborden niet zijn toegestaan. Dat Hoffman het woord “nieuw” in de beantwoording van de vragen 12 NvI 1 en 1 NvI 2 heeft opgevat als een ander dan het bestaande frame dan wel bord, acht het hof dan ook voorstelbaar. Het hof oordeelt dan ook dat gemeente tekort geschoten is in haar verplichting om de extra nieuwheidseis - in de zin van niet eerder gebruikt - op een deugdelijke, ondubbelzinnige wijze te verwoorden en bekend te maken. Het argument van de gemeente dat de verplichting van een level playing field voor alle aanbieders impliceert dat alleen nieuwe frames of borden mogen worden geoffreerd, kan het hof niet volgen. Uit dit beginsel volgt dat de ten tijde van de aanbestedingsprocedure reeds aanwezige borden of frames niet mogen blijven hangen omdat daardoor de zittende contractant wordt bevoordeeld, maar niet dat in het geheel geen gereviseerde frames of borden - mits die maar voldoen aan de functionele vereisten - mogen worden aangeboden. Andere aanbieders dan de zittende contractant zouden immers eveneens de mogelijkheid kunnen benutten om eerder gebruikte frames of borden te reviseren. Het hof wijst er bovendien op dat voor de wisselframes in kwestie Hoffman ook niet de zittende contractant was. 6.12 De grieven zijn op dit punt dan ook terecht voorgedragen. De geldigheid van de inschrijving van Centercom 6.13 De grieven 7 tot en met 12 hebben alle betrekking op de geldigheid van de inschrijving van Centercom en keren zich tegen het hiervoor onder 4.3 en 4.4 samengevatte oordeel. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. De verst strekkende stelling van Hoffman is dat Centercom ten onrechte in haar eigen verklaring geen melding heeft gemaakt van ernstige door haar gemaakte beroepsfouten en niet heeft meegedeeld dat de gemeente Den Haag het contract met Centercom vanwege aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van Centercom heeft opgezegd. Derhalve is volgens Hoffman sprake van een valse verklaring en op deze valse verklaring is volgens Hoffman de proportionaliteitstoets van artikel 2.13.12 ARW 2016 niet van toepassing, waarbij zij heeft verwezen naar Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816. 6.14 Het hof verwerpt het betoog van Hoffman dat elke onvolledigheid in de beantwoording van de onder 3.11 geciteerde vragen in het uniform Europees aanbestedingsdocument automatisch tot uitsluiting van de inschrijving dient te leiden. Het hof wijst erop dat artikel 2.13.7 sub h van het ARW 2016 - de uitsluitingsgrond waarop Hoffman zich op dit punt beroept - spreekt over de ondernemer die zich in ernstige mate schuldig maakt aan het afleggen van valse verklaringen. Als daarvan sprake is, zoals in de hiervoor genoemde arrest van het Haagse hof waarin sprake was van het verzwijgen van boetebesluiten, dan geldt dat een verdere toepassing van de proportionaliteitstoets niet aan de orde is. Past performance 6.15 Hoffman heeft gesteld dat Centercom had moeten melden dat de gemeente Den Haag een aan Centercom verstrekte opdracht heeft beëindigd vanwege aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen van Centercom. 6.16 Het hof oordeelt met de voorzieningenrechter dat van een dergelijke beëindiging niet is gebleken. De gemeente heeft naar aanleiding van deze aantijgingen onderzoek verricht bij de gemeente Den Haag en heeft als antwoord gekregen dat het contract is opgezegd omdat onderhandelingen over scherpe contractvoorwaarden stuk liepen en dat het contract niet ontbonden is wegens wanprestatie. 6.17 Voor zover Hoffman verder heeft aangevoerd aan dat sprake is van problemen die Centercom had dienen te melden betreffende de uitvoering van contracten van Centercom met de gemeenten Breda en Rotterdam, en ook de gemeente Groningen zelf, constateert het hof dat uit niets blijkt dat deze gemeenten sancties hebben opgelegd aan Centercom wegens aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen. Dat Hoffman van mening is dat de gemeenten dit hadden moeten doen, maakt geenszins dat daarmee sprake is van vroegtijdige beëindiging dan wel andere aan Centercom opgelegd sancties die Centercom had dienen melden. Artikel 2.13.7. sub g van het ARW 2016 heeft geen betrekking op sancties die volgens een concurrent hadden moeten worden opgelegd maar die niet zijn opgelegd. Het hof stelt dan ook vast dat niet is gebleken dat binnen de terugkijktermijn van drie jaar (volgend uit artikel 2.13.8 sub d ARW 2016) sprake is van aan Centercom opgelegde sancties wegens aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen. Ernstige fout in uitoefening van beroep of bedrijf 6.18 Hoffman heeft verder gesteld dat Centercom valselijk heeft meegedeeld dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten. 6.19 De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 7.12 van het beroepen vonnis aangegeven wat onder ‘ernstige fout’ moet worden verstaan. Onder verwijzing naar de arresten Generali en Forposta (ECLI:EU:C:2014:2469 en ECLI:EU:C:2012:801) heeft de voorzieningenrechter overwogen dat daaronder elk onrechtmatig gedrag van de inschrijver kan worden verstaan dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst en dat invloed heeft op professionele geloofwaardigheid van de inschrijver. Het vaststellen van een ‘ernstige fout’ vergt blijkens het Forposta-arrest een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer.

Verder heeft de voorzieningenrechter verwezen naar de Memorie van Toelichting op artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 waarin een opsomming is gegeven van gedragingen die in het algemeen als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt. Het betreft overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet, overtredingen van de Mededingingswet en het hebben begaan van een onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid (MvT, Kamerstukken II, 2009/10, 32440, 3, p. 80). Tegen deze omschrijving heeft Hoffman niet gegriefd. 6.20 Hoffman heeft aangevoerd dat Centercom in Groningen diverse wisselframes exploiteert waarvoor zij niet de benodigde publiekrechtelijke vergunningen heeft en dat soms ook de privaatrechtelijke toestemming ontbreekt van de rechthebbende op het object waarop het wisselframe is bevestigd. Dit zijn volgens haar ernstige beroepsfouten. Verder heeft Hoffman met diverse WOB-verzoeken bij andere gemeenten waar Centercom actief is informatie opgevraagd, waaruit volgens haar blijkt dat Centercom in meerdere gemeenten niet over de juiste vergunningen beschikt en/of meer of andere plakplaatsen exploiteert dan haar zijn vergund. Ook dit zijn volgens haar evenzovele ernstige beroepsfouten. 6.21 Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat niet elke tekortkoming in de uitvoering van een overeenkomst of elke ontbrekende of niet geheel correcte administratiefrechtelijke vergunning voor een wisselframe als een ernstige fout kan worden aangemerkt. Uit het dossier blijkt overigens dat ook Hoffman bij de door haar geëxploiteerde reclame-uitingen niet altijd geheel conform de regelgeving en contractvoorwaarden heeft geopereerd. 6.22 Voor zover in de stellingen van Hoffman besloten ligt dat Centercom in de gemeente Groningen zodanig stelselmatig de gestelde voorwaarden zou hebben overtreden dat daarmee wel van een ernstige fout sprake is, overweegt het hof dat niet gebleken is dat Centercom veelvuldig zonder toestemming van de rechthebbende wisselframes op objecten heeft aangebracht. Hoffman heeft uitsluitend voor één provinciale brug aangetoond dat de provincie Groningen geen toestemming heeft verleend en ook niet wenst te verlenen, zonder dat overigens is gebleken dat de provincie Groningen ooit enige actie op dit punt tegen Centercom heeft ondernomen. Ten aanzien van de publiekrechtelijke toestemming staat vast dat de gemeente Groningen geen (laat staan een actief) handhavingsbeleid voert voor ontbrekende vergunningen dan wel meldingen voor wisselframes die op acceptabele plaatsen zijn aangebracht. Deze procedure is niet het geëigende forum om te beslissen of wisselframes nu vergunningplichtig zijn of dat volstaan kan worden met een melding. Indien Hoffman daarop het antwoord wenst te vernemen, dient zij de bestuursrechtelijke weg te bewandelen. Overigens heeft de gemeente, die het laatste standpunt heeft ingenomen, ter zitting aangegeven dat zij nog niet eens een formulier heeft ontworpen om deze melding te doen. Dat Centercom voor de meeste door haar geëxploiteerde wisselframes in de gemeente Groningen niet over de formeel vereiste publiekrechtelijke toestemming beschikt, acht het hof onder deze omstandigheden geen ernstige beroepsfout. 6.23 Ook voor de door Hoffman aangedragen tekortkomingen van Centercom in andere gemeenten geldt dat daarvan naar ’s hofs voorshandse oordeel geen sprake is. Van formele handhavingsbesluiten tegen Centercom is niet gebleken. Het hof laat nog daar dat Hoffman diverse tekortkomingen heeft aangedragen die niet vallen in de op dit punt relevante terugkijktermijn van artikel 2.13.8. sub b ARW 2016. 6.24 De stelling van Hoffman dat Centercom een valse verklaring zou hebben afgelegd door te verklaren dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten, wordt dan ook door het hof verworpen. 6.25 Uit het voorgaande volgt ook dat het hof het standpunt van Hoffman verwerpt dat de gemeente Centercom had moeten uitsluiten op grond van haar past performance of vanwege het begaan van ernstige beroepsfouten. Aan de op zich juiste stelling van Hoffman dat, indien een ernstige beroepsfout is vastgesteld, de beslissing van de aanbestedende dienst om niet tot uitsluiting over te gaan vol getoetst dient te worden (zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096) komt het hof in dit geval dan ook niet toe. Het hof verwerpt ook het standpunt van Hoffman dat de reactie die Centercom aan de gemeente heeft gezonden naar aanleiding van de in de dagvaarding in eerste aanleg van Hoffman aan Centercom gemaakte verwijten over haar gedragingen in de gemeenten Zwolle, Emmen en Eindhoven niet juist was en moet worden aangemerkt als misleidende informatie in de zin van artikel 2.13.7 sub i ARW 2016. 6.26 De grieven gericht tegen het niet uitsluiten van Centercom treffen geen doel. De gestanddoeningstermijn 6.27 Hoffman wil ingang doen vinden dat de door de gemeente voorgeschreven gestanddoeningstermijn inhoudt dat de inschrijving daarna automatisch vervalt en dan alleen nog door de aanbestedende dienst aanvaard mag worden indien de inschrijver zijn aanbod vóór het einde van de gestanddoeningstermijn heeft verlengd. Het hof verwerpt die opvatting. De voorgeschreven gestanddoeningstermijn houdt in dat een inschrijver gedurende deze termijn zijn aanbod niet mag intrekken of wijzigen (bijvoorbeeld vanwege gestegen prijzen), opdat de aanbestedende dienst de tijd heeft om de inschrijvingen te beoordelen. Het betekent niet dat de inschrijving daarna automatisch is vervallen, maar dat het de inschrijver na ommekomst van die termijn vrijstaat om zijn aanbod in te trekken of te wijzigen. In dit geval heeft Centercom voor de gunningsbeslissing aan de gemeente bericht dat haar aanbod nog geldt. 6.28 Grief 13 faalt. De inmiddels gegunde concessie 6.29 Op grond van HR 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) kan door de rechter slechts op zeer beperkte gronden ingegrepen worden in een reeds gegunde opdracht, namelijk op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 dan wel in het geval van wilsgebreken en nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). 6.30 Het hof verwerpt het standpunt van Hoffman dat aan dit arrest geen betekenis toekomt voor de in geding zijnde opdracht omdat deze onder de aanbestedingsdrempel valt. Het hof wijst erop dat op deze aanbesteding de Aanbestedingswet 2012 en de Richtlijn 2014/23/EU van toepassing zijn verklaard. Het enkele feit dat de aanbestedingsdrempel niet wordt gehaald, is op zich onvoldoende reden om een afwijkend beoordelingskader te hanteren. 6.31 De hiervoor besproken grieven zien niet op de gronden vermeld in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 noch op buiten de aanbestedingsregels vallende wilsgebreken of nietigheden. Voor zover de vorderingen die zien op ingrijpen in de inmiddels gegunde concessie zijn gestoeld op strijd met de aanbestedingsregels gedurende de aanbestedingsprocedure, zijn deze dan ook niet toewijsbaar.