ECLI:NL:GHARL:2020:8536

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.275.532 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 364231) arrest in kort geding van 20 oktober 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf Growepa B.V., gevestigd te Rhenen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Growepa, advocaat: mr. F.R.H. Kuiper, en de publiekrechtelijke rechtspersoon AVRI, zetelend te Geldermalsen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: AVRI, advocaat: mr. B.H.H.M. Ramakers, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boomtotaalzorg B.V., gevestigd te Schalkwijk, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, hierna: Boomtotaalzorg, advocaat: mr. S.B. Groenwold.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 februari 2020 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen Growepa als eiseres, AVRI als gedaagde en Boomtotaalzorg als tussengekomen partij heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in hoger beroep van 2 maart 2020, met daarin opgenomen de grieven, met producties; - de memorie van antwoord van AVRI, met producties; - de memorie van antwoord van Boomtotaalzorg, met producties. 2.2 Op 8 september 2020 hebben partijen de zaak bepleit. Namens Growepa heeft mr. Kuiper en namens Boomtotaalzorg heeft mr. Groenwold zich bediend van spreekaantekeningen. Het proces-verbaal van de zitting maakt onderdeel uit van het dossier. 2.3 Tenslotte heeft het hof arrest bepaald. 3De vorderingen en de beslissing daarop 3.1 Growepa vorderde bij de voorzieningenrechter onder meer (AVRI te bevelen) de gunningsbeslissing van 4 december 2019 in te trekken en inzicht te geven in de wijze waarop AVRI is nagegaan of Boomtotaalzorg een geldige inschrijving heeft gedaan. 3.2 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Growepa afgewezen in het vonnis van 4 februari 2020 (hierna: het vonnis). 3.3 Growepa is het niet eens met het vonnis en heeft hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij haar vorderingen gewijzigd in die zin dat zij naast intrekking van de gunningsbeslissing van 4 december 2019 ook aantasting van de inmiddels tussen AVRI en Boomtotaalzorg gesloten overeenkomst vordert. 3.4 Het hof zal de vorderingen van Growepa afwijzen. Haar bezwaren (13 grieven) tegen het vonnis slagen niet. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing komt. 4De vaststaande feiten 4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis en van het volgende. 4.2 Op 5 februari 2020 is de overeenkomst tussen AVRI als aanbestedende dienst en Boomtotaalzorg als winnende inschrijver gesloten. De looptijd van deze overeenkomst is één jaar, met de mogelijkheid tot verlenging. 4.3 Boomtotaalzorg is de bij de overeenkomst opgedragen werkzaamheden in februari 2020 gestart.

Waar gaat deze zaak over? 5.1 In september 2019 heeft AVRI (een samenwerking tussen een aantal gemeenten in de Betuwe) een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven. De opdracht betreft het snoeien en verwijderen van bomen in het werkgebied van deze gemeenten. De opdracht heeft een looptijd van een jaar, met de mogelijkheid tot verlenging van die looptijd met drie keer 1 jaar. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing en de door AVRI opgestelde Inschrijvingsleidraad. Growepa en Boomtotaalzorg hebben beiden ingeschreven. Op 4 december 2019 heeft AVRI aan Growepa bericht dat zij van plan is de opdracht te gunnen aan Boomtotaalzorg. Growepa heeft daartegen bezwaar gemaakt bij AVRI. Volgens haar heeft Boomtotaalzorg een ongeldige inschrijving gedaan omdat deze niet voldoet aan de geldende geschiktsheidseisen. De door Boomtotaalzorg opgegeven referenties zijn niet in overeenstemming met de eisen die par. 4.2.1 Inschrijvingsleidraad daaraan stelt (als kerncompetentie 2), waardoor sprake is van een ongeldige inschrijving. De door Boomtotaalzorg opgegeven referentie voor door haar uitgevoerd snoeiwerk ten behoeve van de gemeenten Blaricum en Eemnes had niet als referentie mogen worden meegenomen, omdat anders dan de Inschrijvingsleidraad voorschrijft die werkzaamheden niet als één opdracht hebben te gelden met betrekking tot meer dan 5500 bomen, maar als twee opdrachten met betrekking tot minder dan 5500 bomen op jaarbasis. Dat betekent dat de opdracht had moeten worden gegund aan Growepa, die bij de aanbesteding als tweede is geëindigd. AVRI heeft deze bezwaren terzijde gelegd, nadat zij bij de zogenaamde BEL-combinatie (een samenwerking van de gemeenten Blaricum, Eemnes en Laren) meerdere keren heeft geverifieerd of de door Boomtotaalzorg opgegeven referentie één opdracht van de BEL-combinatie betrof of twee opdrachten van de gemeenten Blaricum en Eemnes. De BEL-combinatie heeft bevestigd dat zij de opdrachtgever van deze (referentie)opdracht is geweest en niet de afzonderlijke gemeenten, aldus AVRI. Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Growepa had afgewezen, heeft AVRI de opdracht definitief gegund aan Boomtotaalzorg en met haar een overeenkomst gesloten, voor een periode van een jaar met de mogelijkheid van verlenging. Spoedeisend belang 5.2 Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het hof, zo nodig ambtshalve, in hoger beroep in kort geding moet beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (nog) een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Naar het oordeel van het hof heeft Growepa voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid bij haar vorderingen in hoger beroep voortvloeit. De spoedeisendheid volgt reeds uit het gegeven dat de overeenkomst op dit moment wordt uitgevoerd door Boomtotaalzorg op basis van een overeenkomst met AVRI, terwijl Growepa van mening blijft dat AVRI de opdracht niet aan Boomtotaalzorg had mogen gunnen. Toetsingskader bij de beoordeling van de grieven 5.3 Doel van het hoger beroep van Growepa is intrekking van de gunningsbeslissing van 4 december 2019 en vernietiging dan wel opzegging of ontbinding van de op die gunningsbeslissing gebaseerde overeenkomst tussen AVRI en Boomtotaalzorg, met daarna alsnog gunning van de opdracht aan Growepa. 5.4 De vorderingen van Growepa komen neer op een aantasting van de tussen AVRI en Boomtotaalzorg gesloten overeenkomst. Hoewel niet is uitgesloten dat ook in hoger beroep wordt ingegrepen in een tussen aanbesteder en winnende inschrijver gesloten overeenkomst, kan dat alleen in een beperkt aantal gevallen. Een dergelijk geval doet zich hier naar het oordeel van het hof niet voor. Daarvoor geldt het volgende. 5.5 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016· overwogen dat het stelsel van Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG en de Aw op het volgende neerkomt. Inschrijvers en andere belanghebbenden moeten tegen de gunningsbeslissing opkomen voordat de overeenkomst is gesloten. Daartoe wordt hen een termijn gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aw. Dat is alleen anders in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels). De als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver is dus alleen aan te tasten in de hiervoor genoemde gevallen. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die gevallen. Partijen zijn het er over eens dat dit arrest het toetsingskader vormt voor dit hoger beroep, maar verschillen van mening over de uitleg daarvan.

5.6 Growepa heeft erkend (onder meer in randnummer 24 van de dagvaarding in hoger beroep) dat de in artikel 4:15 lid 1 Aw bedoelde gevallen in dit geschil niet aan de orde zijn. Wel is er naar haar mening sprake van een wilsgebrek (dwaling), althans van een (ver)nietig(baar)heid in de zin van artikel 3:40 BW. Dat betekent volgens Growepa dat het hof de ruimte heeft om in te grijpen in de tussen AVRI en Boomtotaalzorg na het vonnis gesloten overeenkomst. 5.7 Growepa heeft zowel haar beroep op dwaling, als het beroep op strijd met de goede zeden en de openbare orde in de zin van artikel 3:40 BW onderbouwd met een verwijzing naar de volgens haar ongeldige inschrijving van Boomtotaalzorg. AVRI heeft gedwaald ten aanzien van de inschrijving van Boomtotaalzorg door die als geldig aan te merken, terwijl Boomtotaalzorg niet aan de referentie-eis van par. 4.2.1 Inschrijvingsleidraad voldoet. Door op basis van die ongeldige inschrijving een overeenkomst met Boomtotaalzorg te sluiten, heeft AVRI gedwaald althans heeft zij, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de aanbestedingsregels werden geschonden die overeenkomst gesloten, hetgeen in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Dat geeft het hof de ruimte om de overeenkomst als nog aan te tasten, ook al is er geen sprake van schending van het bepaalde in artikel 4.15 Aw, aldus Growepa. 5.8 Zowel AVRI als Boomtotaalzorg hebben in hoger beroep, onder verwijzing naar het Xafax-arrest, onder meer aangevoerd dat de ruimte die in dat arrest wordt gelaten aan de voorzieningenrechter in hoger beroep om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst (naast de in artikel 4.15 genoemde gevallen) beperkt is tot wilsgebreken en nietigheden die hun grondslag vinden in een buiten het aanbestedingsrecht gelegen reden. Daarvan is in dit geval geen sprake nu alle (inhoudelijke) grieven van Growepa zijn gebaseerd op de stelling dat Boomtotaalzorg een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 5.9 Dit verweer van AVRI en Boomtotaalzorg slaagt. Het hof overweegt daarbij als volgt. In zijn conclusie bij het Xafax-arrest heeft Advocaat-Generaal Keus, in het licht van de bepalingen van Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG (ook aangeduid als de tweede rechtsbeschermingsrichtlijn), de implementatie daarvan in de Aw (en haar voorloper de Wira) en de daarbij door de Nederlandse wetgever gemaakte keuzes geconcludeerd: “De wetsgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (c.q. de Wira) laat naar mijn mening geen andere conclusie toe dan dat de wetgever met de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira) opgenomen gronden voor vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst de vernietigbaarheid van een dergelijke overeenkomst heeft willen beperken. Dat betekent niet dat de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira) opgenomen gronden voor vernietiging zonder meer uitputtend zijn, maar wel dat vernietiging op andere dan de in die bepaling genoemde en aan het aanbestedingsrecht ontleende gronden niet mogelijk is. Naast een vernietiging op één van de in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (art. 8 lid 1 Wira) genoemde gronden heeft de wetgever vernietiging (c.q. nietigheid) van een dergelijke overeenkomst immers slechts mogelijk geacht op grond van wilsgebreken dan wel op grond van art. 3:40 BW (voor toepassing van welke laatste bepaling strijd met het aanbestedingsrecht op zichzelf niet volstaat).” 5.10 De Hoge Raad heeft in het Xafax-arrest onder verwijzing naar deze conclusie, en tegen de achtergrond van de bepalingen van de tweede rechtsbeschermingsrichtlijn en de Parlementaire Geschiedenis bij de implementatiewetgeving daarvan (Wira en Aw) onder meer overwogen: “Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels) . Dit strookt met het blijkens de toelichting nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met het hiervoor weergegeven stelsel.”(onderstreping hof) 5.11 Voor zover Growepa haar beroep op dwaling en nietigheid in dit geschil baseert op schending van de regels van aanbestedingsrecht (namelijk dat Boomtotaalzorg ongeldig heeft ingeschreven), is er in het licht van het voorgaande geen ruimte voor het hof om in de overeenkomst van 5 februari 2020 op de gevorderde wijze in te grijpen. Dat de door de Hoge Raad (in rov 3.7.3 van het Xafax-arrest) genoemde beperking “op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels” alleen zou zien op de vernietigingsgronden van artikel 3:40 BW en niet op wilsgebreken zoals dwaling, zodat in dit geval de overeenkomst wél zou kunnen worden aangetast omdat AVRI heeft gedwaald door te contracteren met een ongeldige inschrijver, zoals Growepa bepleit, onderschrijft het hof niet. Die uitleg van het Xafax-arrest berust op een verkeerde lezing van het arrest en zou, indien gevolgd, alsnog leiden tot een situatie waarin, anders dan de Uniewetgever en de Nederlandse wetgever hebben beoogd, een aanbestedingsrechtelijke toetsing plaatsvindt in een stadium dat de aanbestedingsprocedure geëindigd is door het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver, met het oog op een mogelijke aantasting van die overeenkomst. 5.12 Dat daarmee Growepa in dit geval (effectieve) rechtsbescherming zou worden onthouden, zoals zij stelt, is niet juist. Het door de Hoge Raad beschreven stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures is uitdrukkelijk geplaatst in de context van de bepalingen van door het Unierecht voorgeschreven effectieve rechtsbescherming. Daarbij is uitdrukkelijk – ook door de wetgever – tot uitgangspunt genomen dat de enkele mogelijkheid van het vragen van een onmiddellijke voorziening in eerste aanleg een voldoende mate van rechtsbescherming biedt aan de verliezende inschrijver of gegadigde en tegelijkertijd de juiste balans is tussen snelle opheldering over de status van de aanbestedingsprocedure en de bescherming van rechten van ondernemers en aanbestedende diensten, mede ook vanwege het feit dat aan Growepa nog de mogelijkheid openstaat om een bodemprocedure in te leiden waarin zij de in haar ogen onjuiste beslissingen AVRI aan de orde kan stellen en onder meer vergoeding van de schade, die zij daardoor lijdt, kan vorderen. 5.13 Het hof komt derhalve niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de gestelde dwalings- en nietigheid/vernietigingsgronden, omdat deze niet kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde. Voor zover Growepa (opnieuw) aan de orde stelt dat AVRI bewust informatie heeft achtergehouden, althans te laat heeft verstrekt, waardoor de voorzieningenrechter niet adequaat kon worden geïnformeerd, overweegt het hof dat Growepa haar klachten blijkens haar pleitnota van 21 januari 2020 in volle omvang heeft kunnen voorleggen aan de voorzieningenrechter in eerste aanleg en dat de voorzieningenrechter deze kwestie ook in volle omvang, binnen het wettelijk kader van het aanbestedingsrecht, heeft getoetst.

6.1 Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Growepa veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep van AVRI en Boomtotaalzorg, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. 6.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van AVRI zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760, - - salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II). 6.4 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Boomtotaalzorg zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760, - - salaris advocaat € 3.222,- (3 punten x tarief II). 6.5 De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn als niet weersproken ten aanzien van Boomtotaalzorg toewijsbaar als na te melden.

Het hof, recht doende in hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 februari 2020; veroordeelt Growepa in de kosten van hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AVRI vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Growepa in de kosten van hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boomtotaalzorg vastgesteld op € 760,- voor griffierecht en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening; veroordeelt Growepa in de nakosten van Boomtotaalzorg, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Growepa niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, H.L Wattel en I. Brand en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020. (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661) ECLI:NL:HR:2016:2638 (hierna aan te duiden als: het Xafax-arrest) ECLI:NL:PHR:2016:487