ECLI:NL:GHARL:2018:6561

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.235.327 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 436520) arrest van 17 juli 2018 in het incident ex artikel 351 jo. 235 Rv in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Point of View Media B.V., gevestigd te Hilversum, appellante, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna: Point of View, advocaat: mr. W.Y. Hofstra, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaats] , geïntimeerde, verweerder in het incident, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. S. Koster.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 september 2017 en 28 februari 2018 die de rechtbank Midden-Nederland, handelskamer, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 maart 2018 met eis in het incident, met producties A tot en met F, - de memorie van antwoord in het incident. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.1 Kort gezegd gaat het geschil tussen partijen over het volgende. Partijen hebben op 18 juni 2016 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten ter zake (verbouwings)werkzaamheden aan het pand van Point of View in Hilversum. In het kader van de uitvoering en de betaling van de overeengekomen werkzaamheden ontstond tussen partijen een geschil, waarop partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Nadien zijn nieuwe geschilpunten ontstaan. Point of View heeft naar aanleiding daarvan besloten de aanneemovereenkomst en vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. 3.2 In de kern lag in eerste aanleg, in conventie, niet alleen de vraag voor of Point of View de aannemingsovereenkomst en vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, maar ook of [geïntimeerde] gehouden was een bedrag van € 165.990,00 te betalen aan Point of View in verband met directe schade (afwerken, herstelwerk en constructieadvies) en indirecte schade (waaronder gederfde omzet). In reconventie diende de rechtbank te beoordelen of Point of View gehouden was tot betaling over te gaan van de in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen overeengekomen bedragen. De rechtbank heeft de conventionele vordering van Point of View grotendeels afgewezen. Blijkens het vonnis van 28 februari 2018 is [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.870,00, vermeerderd met wettelijke rente en is Point of View veroordeeld tot betaling van de proceskosten en nakosten. In reconventie heeft de rechtbank [geïntimeerde] in het gelijk gesteld en Point of View veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 35.138,37, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten en nakosten. 3.3 In het incident heeft Point of View primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 februari 2018 gevorderd op grond van artikel 351 Rv. Subsidiair heeft zij op grond van artikel 235 Rv gevorderd dat het hof aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 28 februari 2018 de voorwaarde zal verbinden dat [geïntimeerde] zekerheid zal stellen door middel van het verstrekken van een garantie van een gerenommeerde Nederlandse bank voor het bedrag van de hoofdsom (€ 165.990,00) plus de wettelijke rente plus een percentage voor rente en kosten. De bank dient, zo vordert Point of View, onvoorwaardelijk te garanderen dat zij, indien en voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van [geïntimeerde] , het door [geïntimeerde] aan Point of View verschuldigde bedrag rechtstreeks aan Point of View zal betalen. Meer subsidiair heeft Point of View gevorderd dat [geïntimeerde] op andere wijze voor het bedrag van € 165.990,00 zekerheid zal stellen. 3.4 Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv. Blijkens HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115 gelden deze maatstaven op overeenkomstige wijze voor incidentele vorderingen gebaseerd op 235 Rv. ( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling. (ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. (iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. (iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. ( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.5 Point of View heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat er feiten en/of omstandigheden aan het licht zijn gekomen, die ten tijde van het wijzen van het vonnis niet meer aan de rechtbank meegedeeld konden worden, waardoor de rechtbank deze niet in haar vonnis heeft kunnen betrekken. Point of View heeft concreet verwezen naar een e-mailbericht van 9 januari 2018 van TKB B.V. aan Point of View, waarin TKB B.V. heeft meegedeeld dat zij overweegt het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen (zie productie B bij dagvaarding). Hieruit blijkt volgens Point of View dat [geïntimeerde] in financieel zwaar weer verkeert. Ter verdere onderbouwing van dit standpunt heeft Point of View tevens verwezen naar verschillende documenten, namelijk een document waaruit blijkt dat verlof is verleend voor het leggen van conservatoir beslag (productie C bij dagvaarding), een verklaring van de Rabobank waarin staat dat het beslag onder de Rabobank geen doel heeft getroffen (productie D bij dagvaarding), een leveringsakte van het bedrijfspand van [geïntimeerde] (productie E bij dagvaarding), een overzicht waaruit blijkt dat het woonhuis van [geïntimeerde] grotendeels belast is met een recht van hypotheek (productie F bij dagvaarding) en een notariële verklaring waaruit blijkt dat het woonhuis van [geïntimeerde] is verkocht (productie F bij dagvaarding). Ook heeft Point of View aangevoerd dat de door haar gelegde beslagen nauwelijks doel hebben getroffen, dat zij heeft vernomen dat [geïntimeerde] niet alleen doende is zijn bedrijf te verkopen dan wel te beëindigen en ook dat [geïntimeerde] niet langer over bedrijfsmiddelen beschikt. Gelet daarop bestaat – zo heeft Point of View gesteld – gegronde vrees dat [geïntimeerde] een eventuele terugbetalingsvordering niet kan voldoen indien het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd. Alsdan zal Point of View in zodanig ernstige liquiditeitsproblemen raken, dat een faillissement zal volgen. Dat zal niet alleen gevolgen hebben voor Point of View zelf, maar ook voor haar bestuurder en zijn gezin. Point of View heeft zich onder verwijzing naar het voorgaande dan ook op het standpunt gesteld dat haar belangen, gegeven de omstandigheden, zwaarder wegen dan de belangen van [geïntimeerde] om tot tenuitvoerlegging van het vonnis over te gaan.

Het hof, recht doende: in het incident: verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, handelskamer, locatie Utrecht van 28 februari 2018 alsnog de voorwaarde dat door [geïntimeerde] zekerheid zal worden gesteld ter hoogte van datgene wat Point of View op basis van het vonnis van 28 februari 2018 aan [geïntimeerde] moet betalen, vermeerderd met wettelijke rente, in de vorm van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank en waarin deze bank ten behoeve van Point of View onvoorwaardelijk garandeert dat zij, indien en voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van [geïntimeerde] , het door [geïntimeerde] aan Point of View op grond van die verplichting verschuldigde bedrag rechtstreeks aan Point of View zal betalen indien Point of View daarop aanspraak maakt; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Point of View vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest in het incident uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 28 augustus 2018 voor het nemen van de memorie van grieven; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, R. Prakke-Nieuwenhuizen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.

3.6 Het hof begrijpt uit het voorgaande dat Point of View zich niet alleen op het standpunt stelt dat van de kant van [geïntimeerde] sprake is van een restitutierisico – waardoor een belangenafweging in het voordeel van Point of View dient uit te vallen – maar ook dat de tenuitvoerlegging van het vonnis, feitelijk inhoudende de betaling van een geldbedrag aan [geïntimeerde] , aan de zijde van Point of View financieel gezien een noodtoestand zal laten ontstaan indien een eventuele terugbetalingsvordering door [geïntimeerde] niet zal kunnen worden voldaan. Het hof zal eerst ingaan op de eerste stelling. 3.7 De rechtbank heeft niet gemotiveerd beslist over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat ingevolge rov. 3.4 ii een belangenafweging moet worden gemaakt. Het hof laat de kans van slagen van het hoger beroep bij de beoordeling buiten beschouwing en stelt bij de belangenafweging voorop dat [geïntimeerde] een rechtens gegeven belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, namelijk het innen van de toegewezen geldsom. Daar staat tegenover het belang van Point of View dat erin is gelegen dat zij in ernstige liquiditeitsproblemen zal raken, indien [geïntimeerde] een eventuele terugbetalingsvordering niet zal (kunnen) voldoen. Point of View heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] er financieel niet goed voor staat verwezen naar verschillende documenten (zie rov. 3.5). [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte niet weersproken dat sprake is van een penibele financiële situatie. Ook heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij bezig is zijn bedrijf te verkopen en dat hij niet meer over bedrijfsmiddelen, waaronder zijn bedrijfsbus, beschikt. Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] er financieel gezien niet goed voor staat, waarmee het restitutierisico in beginsel is gegeven. Echter, doordat Point of View, zo zij stelt, eveneens in financieel zwaar weer verkeert, althans, zal komen te verkeren indien [geïntimeerde] niet voldoet aan een eventuele terugbetalingsvordering, ziet het hof onvoldoende grond om de belangen van Point of View bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis en gaat de door de rechtbank vastgestelde betalingsverplichting voor. 3.8 Voor zover het standpunt van Point of View dient te worden begrepen als een beroep op het ontstaan van een noodtoestand, wijst het hof de vordering tot schorsing eveneens af. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983 (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 (Ritzen/Hoekstra)) kan de tenuitvoerlegging van een vonnis worden geschorst indien zich na het vonnis bepaalde feiten voordoen of aan het licht komen op grond waarvan de geëxecuteerde klaarblijkelijk in een noodtoestand zal komen te verkeren. Point of View heeft niet onderbouwd dat zij door de betaling van € 35.138,37 in een noodtoestand geraakt. Zij heeft alleen aangevoerd dat zij in financieel ‘zwaar weer’ zal komen te verkeren indien [geïntimeerde] , ingeval het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, niet aan zijn terugbetalingsverplichting zal voldoen. Dit is onvoldoende voor het aannemen van een noodtoestand in de zin van het hiervoor genoemde criterium die een schorsing van het vonnis zou kunnen rechtvaardigen. 3.9 Het hof begrijpt dat Point of View met de onderbouwing van de vordering tot schorsing mede de onderbouwing voor de vordering tot zekerheidsstelling heeft beoogd. Zoals reeds overwogen in rov. 3.7 heeft [geïntimeerde] niet ontkend dat hij in een penibele financiële situatie verkeert en heeft hij onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij zijn bedrijf wil beëindigen en dat hij zijn bedrijfsmiddelen, waaronder de bedrijfsbus heeft verkocht of wil verkopen. Dit, in combinatie met het gebrek aan activa c.q. een overdaad aan passiva, maakt dat sprake is van een restitutierisico dat, gelet op de belangen van Point of View, een zekerheidstelling rechtvaardigt. Het hof zal daarom aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in eerste aanleg de voorwaarde verbinden dat [geïntimeerde] aan Point of View een garantie zal verstrekken ter hoogte van datgene waartoe Point of View jegens [geïntimeerde] is veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente. [geïntimeerde] zal worden gelast zekerheid te stellen op na te melden wijze. Voor een voorwaarde van zekerheidstelling ter hoogte van de door Point of View van [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom bestaat geen grond. Het gaat slechts om zekerheidstelling voor de terugbetalingsverplichting die zal ontstaan indien de vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep alsnog zou worden afgewezen. 3.10 Het hof zal [geïntimeerde] , als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Point of View vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief. 3.11 Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de memorie van grieven zijdens Point of View. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.