ECLI:NL:GHARL:2017:3705

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.185.888 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 384329) arrest van 2 mei 2017 in de zaak van de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie, hierna: ASR, advocaat: mr. B. Holthuis, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser in conventie tevens verweerder in reconventie, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. P.T.H. Janssen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 maart 2015 (tussenvonnis tot comparitie) en van 11 november 2015 (deelvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen. Het deelvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2015:8006.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 februari 2016, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.30 van het deelvonnis.

4.1 [geïntimeerde] , geboren in 1971, is op 1 juli 2004 een (eigen) klusbedrijf begonnen. In oktober 2005 heeft hij, na advies daartoe van zijn assurantietussenpersoon, een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zijn beroep als klusjesman (straten maken, monteren van kozijnen, dakkapellen en serres, dakdekkers-, metsel- en timmerwerkzaamheden) afgesloten; in 2009 heeft hij gekozen voor een hoger verzekerd bedrag. In zijn gezondheidsverklaringen van 2005 (voor het aangaan van de verzekering) en 2009 (voor de verhoging en verlenging ervan) heeft [geïntimeerde] opgegeven (zie producties 3 tot en met 6 bij inleidende dagvaarding) dat hij niet leed of had geleden aan aandoeningen van ledematen of gewrichten (waaronder volgens het formulier van 2009: knie) en tevens (in 2009) dat hij hiervoor geen huisarts, hulpverlener of arts had geraadpleegd. [geïntimeerde] is op 21 oktober 2011 uitgevallen en heeft in het schadeformulier van 28 november 2011 aan ASR opgegeven dat hij sedert oktober 2011 klachten had aan zijn linkerknie en rug. ASR heeft daarop aan [geïntimeerde] een arbeidsongeschiktheidsuitkering verstrekt op basis van een arbeidsongeschiktheid van 55-65%, maar heeft deze uitkering gestaakt bij brief aan hem van 7 augustus 2013, zich daarbij beroepend op de artikelen 3 en 6 van de polisvoorwaarden. ASR heeft de verzekering met onmiddellijke ingang opgezegd wegens, kort gezegd, verzwijging. Partijen hebben vervolgens over en weer vorderingen ingesteld, zoals vermeld in het deelvonnis onder 3.1 in conventie en 5.1 in reconventie. 4.2 In haar deelvonnis heeft de rechtbank, samengevat, overwogen: - in rov. 4.2 - 4.4 dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht (in de polisvoorwaarden identiek geregeld aan artikel 7:928 e.v. BW) ten aanzien van zijn linkerknie beide keren (in 2005 en in 2009) heeft geschonden, - in rov. 4.7 en 4.8 dat de enkele mededeling van controlerend (huis-)arts [huisarts 1] per e-mail van 11 december 2012 (“Heeft sinds 16 jr. last van zijn li kruisband, toen niet laten opereren Rugklachten sinds ruim een jaar”) onvoldoende was om als ontdekking aan te merken en dat ASR, conform artikel 7:929 lid 1 BW, [geïntimeerde] binnen twee maanden na de ontdekking (door de - verderop te citeren - antwoordbrief van zijn huisarts van 9 juli 2013) op het niet-nakomen van de mededelingsplicht heeft gewezen, - in rov. 4.11 en 4.12 dat opzet van [geïntimeerde] tot misleiding niet overeenkomstig artikel 7:930 lid 5 BW kan worden aangenomen, zodat ASR de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de overige verzekeringen niet rechtsgeldig heeft opgezegd en - in rov. 4.13 dat ASR bij kennis van de ware stand van zaken als beperking zou hebben bedongen dat inkomstenverlies, veroorzaakt door aandoeningen en/of klachten van de linkerknie, zou zijn uitgesloten van dekking, zodat ASR slechts een uitkering verschuldigd is als ware de gestelde beperking in de overeenkomst opgenomen. Naar aanleiding van deze oordelen heeft de rechtbank partijen in conventie in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de omvang van het deel van de ongedekte schade van [geïntimeerde] dat wordt veroorzaakt door de klachten aan zijn linkerknie en over de omvang van de aan hen toekomende uitkering (wegens rugklachten). Ten slotte heeft de rechtbank de reconventie aangehouden en in conventie, zakelijk weergegeven: - voor recht verklaard: a. dat ASR de verzekeringsovereenkomsten op onjuiste gronden heeft beëindigd, b. dat ASR met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsverzekering gehouden is dekking te blijven verlenen zolang [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen blijft voldoen, voor zover de schade van [geïntimeerde] niet wordt veroorzaakt door knieklachten aan zijn linkerknie en c. dat ASR met betrekking tot de overige verzekeringen gehouden is dekking te blijven verlenen zolang [geïntimeerde] aan zijn verplichtingen blijft voldoen en - ASR verder, op straffe van verbeurte van dwangsommen, veroordeeld tot indiening van een verzoek aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude en aan de Stichting CIS tot ongedaanmaking van de registraties ten name van [geïntimeerde] c.a. en van de registraties van [geïntimeerde] in het eigen incidentenregister van ASR. 4.3 ASR richt haar enige grief in het principaal appel tegen rov. 4.11 en 4.12 van het deelvonnis waarin opzet de verzekeraar te misleiden niet aanwezig werd geoordeeld. Enkel voor zijn reconventie keert [geïntimeerde] zich met zijn enige grief in het incidenteel appel tegen rov. 4.7 (en 4.8) van het deelvonnis, waarin de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht niet werd aangenomen door de mededeling van controlerend (huis-)arts [huisarts 1] per e-mail van 11 december 2012 maar pas door de antwoordbrief van [geïntimeerde] ’ huisarts van 9 juli 2013.

in het incidenteel appel: 5.1 De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan op grond van artikel 7:929 lid 1 BW de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Het hof verwijst naar de volgende overwegingen uit zijn arrest van 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW7904: “ 4.9 Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7: 929 lid 1 BW is het volgende van belang. In de Nota naar aanleiding van het verslag omtrent de Aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de wet tot vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Invoeringswet titel 7.17 en titel 7.18 Burgerlijk Wetboek); Kamerstuk 2005-2006, 30137, nr. C, Eerste Kamer, heeft de minister op de volgende vragen als volgt geantwoord. ‘7.17.1.5 De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 moet worden verstaan onder «ontdekking» en hoe dit moet vaststaan. Zij vragen of dit al vaststaat in geval van een vermoeden of dat het klip en klaar moet vaststaan. Deze leden verwijzen daarbij ook naar lid 3: de situatie kan zich voordoen dat de verzekeringnemer misschien zelf vast gaat opzeggen uit paniek, terwijl dat wel erg voorbarig is. Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn. Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen.’ Het moet dus in beginsel gaan om het moment van de subjectieve ontdekking door de verzekeraar van het verschil tussen de opgave en de ware stand van zaken. Met betrekking tot de twee maandentermijn van artikel 7:929 lid 1 BW heeft de minister van justitie in de Nadere Memorie van Antwoord bij de Vaststelling van titel 7.17 (verzekering) en titel 7.18 (lijfrente) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, 19 529 E, vermeld: ‘Artikel 7.17.1.5 Indien de verzekeraar ontdekt dat jegens hem niet is voldaan aan de mededelingsplicht van artikel 7.17.1.4, kan hij de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen (artikel 7.17.1.5 lid 1). De verzekeraar zal in geval van een geschil daarover moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij binnen de genoemde termijn is gebleven, zo antwoord ik de leden van de CDA-fractie. De bepaling maakt daarbij sedert de eerste nota van wijziging geen onderscheid meer naar het tijdstip waarop een aanspraak jegens de verzekeraar is ontstaan: in alle gevallen zal de verzekeraar zich slechts binnen twee maanden na ontdekking van de niet-nakoming daarop kunnen beroepen. (…)’. 4.10 In de literatuur wordt de opvatting aangetroffen dat de wetgever met zijn standpunt dat de bewijslast op de verzekeraar rust van een onjuiste opvatting is uitgegaan. Het hof deelt deze opvatting niet. Het desbetreffende wetsartikel bindt de inroeping door de verzekeraar van de verzwijging aan een termijn van twee maanden na de ontdekking en bepaalt aldus de tijd die de verzekeraar daarvoor heeft. Aldus gelezen, rust de stelplicht daarvan op de verzekeraar. Dit is niet alleen in overeenstemming met de op dit punt uitgesproken opvatting van de wetgever, maar past ook hierin dat de voor de bepaling van de twee maandentermijn relevante gebeurtenissen en tijdstippen zich allemaal in het domein van de verzekeraar bevinden, zodat deze daarover bij uitstek duidelijkheid kan en moet verschaffen. Ten slotte gaat het om de opstap naar een nog steeds ingrijpende beëindigingsmaatregel, waardoor de rechtspositie van de verzekeringnemer ingrijpend in zijn nadeel kan worden aangetast, reden te meer om de stelplicht en bewijslast hier op de verzekeraar te leggen. 4.11 Het moment van ontdekking zal als regel pas liggen bij of na een vergelijking tussen de opgave en de ware stand van zaken, dus niet, zoals (…)aanvoert, bij binnenkomst van de medische informatie bij de verzekeraar. De medische informatie is hier opgevraagd ter beoordeling van de schadekwestie (arbeidsongeschiktheid), niet met het oog op verzwijging bij het aangaan van de verzekering. De medische informatie zal als regel in een gesloten enveloppe onder medisch geheim eerst terechtkomen bij de medisch adviseur van de verzekeraar. De medisch adviseur zal de verstrekte medische informatie primair betrekken op de schadekwestie (arbeidsongeschiktheid) en vervolgens de relevante gegevens doorgeven aan de dossierbehandelaar. Anders dan de medisch adviseur zal de dossierbehandelaar de medische gegevens tevens kunnen beoordelen in een ander kader, namelijk dat van de vraag of er bij het aangaan van de verzekering verzwijging heeft plaatsgevonden. Als regel zal pas de dossierbehandelaar ontdekken dat er een discrepantie bestaat tussen de bij het aangaan van de verzekering gemelde medische gegevens en de in het kader van de schademelding verzamelde medische gegevens. De dossierbehandelaar zal de consequenties daarvan toepassen in overeenstemming met de polis en, meer algemeen, het verzekeringsrecht. (…) Het hof wijst erop dat er redenen kunnen bestaan om de datum van de ontdekking te objectiveren naar een eerder moment door aan te nemen dat de verzekeraar een en ander redelijkerwijs eerder had kunnen en behoren te ontdekken (…).” Het hof gaat ook in de onderhavige zaak uit van deze uitgangspunten en uitleg van artikel 7:929 BW. 5.2 Naar aanleiding van [geïntimeerde] ’ schademelding van 28 november 2011 heeft ASR onderzoek laten doen door controlerend (huis-)arts [huisarts 1] , die per e-mail van 11 december 2012 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie) aan ASR heeft bericht dat [geïntimeerde] deze klachten eerder had gehad: “li knie kwetsbaar bij oneffenheden, en torsie bewegingen (…) voorste kruisband laesie li knie (…) Heeft sinds 16 jr. last van zijn li kruisband, toen niet laten opereren”. Dit bericht leverde een vermoeden op van schending van de mededelingsplicht, maar dat is, ook al ging het om een bericht op basis van een anamnese, niet voldoende aangezien de mededeling daarvoor te summier was. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft, zodat hier nader onderzoek voor de hand lag. Naar aanleiding van een brief van ASR van 31 januari 2013 aan de huisarts van [geïntimeerde] heeft deze pas bij brief van 9 juli 2013 (productie 18 bij inleidende dagvaarding tevens 7 bij conclusie van antwoord in conventie) uitvoerig geantwoord: “ Alsnog excuses voor de vertraagde reactie. (…) 1. Anamnese, waaruit bestaan huidige klachten: Over de huidige klachten, kan ik niet veel vertellen, omdat ik patiënt, sedert 16 jan 2012 (…) niet meer op mijn spreekuur heb gezien. 2. Wanneer heeft betrokkene u voor het eerst geconsulteerd met zijn knieklachten: Op 27/11/1997 melde patiënt zich op mijn spreekuur. Gaf aan, 4 dagen daarvoor zijn li-knie verdraaid te hebben. Hij had zich gemeld op de SEH van het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs tegen de voorlopig afdoende bewezen geoordeelde stelling van ASR dat [geïntimeerde] bij de schending van zijn mededelingsplicht in zijn gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 tevens heeft gehandeld met de bedoeling ASR ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die ASR anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten; bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en ASR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 16 mei 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht in aansluiting op de contra-enquête, partijen ( [geïntimeerde] in persoon en ASR vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen om inlichtingen te geven als onder rov. 6.2 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van een zitting nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en S.D. Lindenbergh, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2017.

Aldaar was vastgesteld distorsie van deze li-knie. Hij gaf aan na tape-behandeling toch nog veel klachten te ervaren. (…) De diagnose was distorsie van deze li-knie. Er werd geadviseerd een drukverband te handhaven, onbelaste oefeningen uit te voeren, en zo nodig een controle 14 dd later. Van deze controle is er verder geen bericht in het dossier. 3. Hoe is het beloop sindsdien geweest: Op 21 oktober 2002 melde patiënt zich wederom op het spreekuur: met nu ook weer knieklachten links, sedert 3 weken. Geeft aan er 2, mogelijk 3 keer “doorheen” gegaan te zijn. Waarbij de knie 1 maal dik geworden was. Er waren geen slotverschijnselen. (…) Diagnose: lichte strain-klachten van knieholte- kapsel achterkant li-knie. Advies: in werkzaamheden wat meer de knie ontzien. Ondersteunend Diclofenac 50 mg. 3 x dd 1. Beloop: op 20 december 2002 melde patiënt, telkens door zijn knie te “zakken”, vooral met draaibewegingen. Hem werd geadviseerd om een keer contact op te nemen met afdeling orthopedie. Dan was er een melding 3 november 2003: Volgens behandelend fysiotherapeut zou het met de knie 1 jaar revalidatie gaan inhouden. Dat zat op dat moment met de planning van zijn werkzaamheden er niet aan. Het programma voor revalidatie werd uitgelegd, bijgepraat, en bijgesteld. Vooral dat hij er toch wel ½ jr nadrukkelijk aan vast zou zitten. Tenslotte 1 juli 2004 is er een melding, gisteravond door de li-knie gegaan. Er bestond toen een dikke knie. Er werd een drukverband aangelegd en advies gegeven om rust te houden, zoveel mogelijk hoog te houden. En vervolgens 1 week later een controle afspraak op het spreekuur te doen. (…)”. Het had natuurlijk de voorkeur verdiend dat [geïntimeerde] de huisarts tussentijds had gerappelleerd, maar het gaat te ver om daaraan negatieve gevolgen voor de twee maanden termijn te verbinden. ASR heeft antwoord van de huisarts d.d. 9 juli 2013 ontvangen, waarna zij voortvarend is opgetreden: na advies van haar medisch adviseur van 26 juli 2013 heeft ASR bij brief van 7 augustus 2013 aan [geïntimeerde] de gevolgen ingeroepen van haar ontdekking dat aan de mededelingsplicht niet was voldaan. In het licht van de in rov. 4.11 van het hiervoor geciteerde hofarrest beschreven en te volgen interne procedure bij de verzekeraar (ook hier rees het vermoeden pas in het kader van een schadeclaim) oordeelt het hof dat hier die twee maanden termijn geenszins is geschonden. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] betreft geen feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. De enige grief in het incidenteel appel wordt verworpen. in het principaal appel: 5.3 Allereerst onderschrijft het hof hetgeen rechtbank in rov. 4.2 - 4.4 heeft overwogen over de schending door [geïntimeerde] van zijn mededelingsplicht en voegt daaraan toe dat deze mededelingsplicht zich niet alleen uitstrekte tot mededeling over klachten aan zijn linkerknie maar ook betrekking had op bezoeken in verband daarmee aan artsen en fysiotherapeut (zie hierna rov. 5.5). In dit hoger beroep gaat het uitsluitend om het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] bij deze schending van zijn mededelingsplicht in zijn gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 tevens heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In rov. 3.3.3 van zijn arrest van 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507 heeft de Hoge Raad, na een uiteenzetting van de wetsgeschiedenis, overwogen: “Mede gelet op de tussen de art. 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van art. 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.” 5.4 In de gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 heeft ASR telkens het belang van een juiste en volledige beantwoording van de vragen benadrukt, ook wanneer het zou gaan om ogenschijnlijk onbelangrijke c.q. niet belangrijke klachten. Op de gerichte vraagstellingen naar klachten aan gewrichten heeft [geïntimeerde] desondanks in zijn gezondheidsverklaringen onjuist opgegeven dat hij niet leed of had geleden aan aandoeningen van gewrichten (waaronder volgens het formulier van 2009: knie) en tevens (in 2009) dat hij hiervoor geen huisarts, hulpverlener of arts had geraadpleegd. Uit de combinatie van de toelichting en het gerichte karakter van de gezondheidsvragen had [geïntimeerde] , bijgestaan in 2005 door zijn assurantietussenpersoon [bedrijf X] en in 2009 door zijn assurantieadviseur [Bedrijf Y] , redelijkerwijs behoren te begrijpen dat deze van belang waren voor de beslissing van ASR, als (arbeidsongeschiktheids)verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, zij de verzekering zou willen sluiten. Toegespitst op de vraag naar het opzet oordeelt het hof rov. 4.11 van het deelvonnis onjuist voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat voor opzet nodig is dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd dat er een gerede kans was dat zijn knieklachten tot arbeidsongeschiktheid zouden leiden, dat een verzekering met een beperking ten aanzien van de linkerknie in dat geval onvoldoende soelaas zou bieden en dat hij die knieklachten om die reden bewust heeft verzwegen. Het hof oordeelt dat met name niet nodig is dat [geïntimeerde] zich zou hebben gerealiseerd dat er een gerede kans was dat zijn knieklachten tot arbeidsongeschiktheid zouden (kunnen) leiden: het gaat niet om een kans-inschatting door de aspirant-verzekeringnemer, dit is op zich al een nauwelijks hanteerbaar, laat staan bewijsbaar criterium, terwijl het (ook) voor de aspirant-verzekeringnemer moeilijk zal zijn om in de toekomst te kijken. Wie een arbeidsongeschiktheidsverzekering wil afsluiten, zal juist de risico’s van arbeidsongeschiktheid willen afdekken, ook al betreft het in zijn (subjectieve) visie geringe of bijna verwaarloosbare risico’s. Het is dan aan de aspirant-verzekeringnemer om volledige en juiste informatie te verstrekken opdat de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar (mede) op basis daarvan de te verzekeren risico’s kan inschatten.

Uiteindelijk is, naar het door de Hoge Raad aangelegde criterium, uitsluitend beslissend of de aspirant-verzekeringnemer heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. 5.5 Uit de brief van de huisarts [huisarts 2] van 9 juli 2013 in combinatie met de e-mail van controlerend (huis)arts [huisarts 1] van 11 december 2012, de arbeidsgeneeskundige rapportage van expertise-arts orthopedie [arts 1] van 26 augustus 2013 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie), de brieven van [geïntimeerde] ’ assurantieadviseur [Bedrijf Y] van 28 augustus 2013 en van 16 oktober 2013 (producties 13 en 16 bij inleidende dagvaarding), het patiëntrapport van fysiotherapeut [fysiotherapeut] (productie 14 bij inleidende dagvaarding) en [geïntimeerde] ’ verklaring ter comparitie van 2 september 2015 blijkt het volgende. Op 23 november 1997 heeft [geïntimeerde] zijn linkerknie verdraaid, waarmee hij zich heeft gemeld op de Spoedeisende Hulp, waar een distorsie werd vastgesteld. Na een tape-behandeling heeft [geïntimeerde] zich op 27 november 1997 bij zijn huisarts gemeld en aangegeven nog veel klachten te ervaren. De huisarts heeft geadviseerd een drukverband te handhaven, onbelaste oefeningen uit te voeren, en zo nodig 14 dagen later voor controle te komen. Op 21 oktober 2002 heeft [geïntimeerde] zich bij de huisarts gemeld met knieklachten links sedert 3 weken en de mededeling dat hij twee, mogelijk drie keer door die knie was gegaan, waarbij de knie eenmaal dik was geworden. De huisarts heeft toen de diagnose gesteld: lichte strain-klachten van knieholte-kapsel achterkant linkerknie en geadviseerd in de werkzaamheden de knie wat meer te ontzien met ondersteunende, niet vrij verkrijgbare, Diclofenac 50 mg. 3 x daags één tablet. Op 20 december 2002 heeft [geïntimeerde] zich opnieuw bij zijn huisarts gemeld met de klacht dat hij telkens door zijn knie zakte, vooral met draaibewegingen, waarop de huisarts hem heeft geadviseerd om contact op te nemen met afdeling orthopedie. Daarop heeft [geïntimeerde] in 2003 een orthopeed bezocht, die een MRI heeft laten maken, waaruit bleek dat reeds jaren eerder, vermoedelijk tijdens het voetbal, de voorste kruisband van de linkerknie was afgescheurd. De orthopeed achtte een operatieve ingreep mogelijk maar zeer complex en niet zonder risico’s, waarop [geïntimeerde] daarvan heeft afgezien. Tussen 20 maart en 30 juni 2003 is [geïntimeerde] drie keer bij sportfysiotherapeut [fysiotherapeut] geweest. Deze therapeut heeft hem geadviseerd met zijn geliefde (top-)voetbal te stoppen, maar verder opgemerkt dat werken met zijn knie geen problemen zou geven mits hij maar voor voldoende beweging zorgde, waardoor de spieren in zijn knie zich zouden blijven ontwikkelen en de niet meer aanwezige linker kruisband op natuurlijke wijze zou worden “vervangen”. Dit advies heeft [geïntimeerde] toen (hij werd pas 32 jaar op 8 september 2003) opgevolgd. Op 3 november 2003 heeft de huisarts als terugkoppeling van de fysiotherapeut vernomen dat de behandeling van de knie volgens de behandelend fysiotherapeut één jaar revalidatie zou gaan inhouden, maar dat de planning van [geïntimeerde] ’ werkzaamheden dit niet toeliet, waarop het programma voor revalidatie werd uitgelegd, bijgepraat, en bijgesteld tot een half jaar. Op 1 juli 2004 kreeg de huisarts van [geïntimeerde] de melding dat hij de avond ervoor door zijn linkerknie was gegaan en bestond er een dikke knie, waarop drukverband werd aangelegd en advies werd gegeven om rust te houden en de knie zoveel mogelijk hoog te houden. 5.6 Het hof realiseert zich dat deze opsomming heeft plaatsgevonden in het licht van de context van deze zaak waarin het gaat om al dan niet verzwijgen van de klachten aan de linkerknie en dat een aspirant-verzekerde bij invulling van zijn gezondheidsverklaring eerst aan heel andere, bepaald indrukwekkende aspecten van zijn gezondheid kan denken. Het mag zo zijn dat [geïntimeerde] toen zijn aandacht vooral had gericht op ingrijpende gebeurtenissen zoals twee ziekenhuisopnamen na ongevallen in zijn jeugd, het vroegtijdig overlijden van zijn vader aan een hartkwaal en een hechting aan zijn vingertop waaraan hij iedere dag werd herinnerd en waarvan hij allemaal melding heeft gemaakt. Desondanks is toch niet goed voorstelbaar dat de afscheuring van de voorste kruisband van zijn linkerknie met alle chronische en recidiverende gevolgen van dien (te moeten stoppen met zijn geliefde sport voetbal, herhaalde klachten en bezoeken aan artsen en fysiotherapeut en hun herhaalde adviezen de knie tijdens werkzaamheden (van klusjesman) te ontzien en rust te houden en zelfs een jaar of anders een half jaar te revalideren, alles tot in de zomer van 2004), ook al zou hij in oktober 2005 gedurende een relatief geringe periode van ongeveer 15 maanden klachtenvrij zijn geweest en zichzelf als genezen hebben beschouwd, niet door zijn hoofd zou zijn gegaan toen hij zijn ontkennende antwoorden invulde op de heldere, eenduidige en vastomlijnde vragen, gericht op onder meer gewrichten en tevens (in 2009) op bezoeken aan artsen en hulpverleners. Daarbij moet worden bedacht dat [geïntimeerde] een arbeidsongeschiktheidsverzekering aanvroeg c.q. verhoging wilde voor zijn verzekerde beroep van klusjesman, dat nu eenmaal zware fysieke inspanning vergt en waarbij men ook zijn knieën moet gebruiken. Op grond van een en ander in onderling verband en samenhang bezien oordeelt het hof door ASR voorlopig afdoende bewezen dat [geïntimeerde] bij de schending van zijn mededelingsplicht in zijn gezondheidsverklaringen van 2005 en 2009 tevens heeft gehandeld met de bedoeling ASR ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan alsof er met zijn linkerknie niets aan de hand was (geweest), welke verzekering ASR anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat een verzekeringnemer aldus geconfronteerd wordt met de zwaarwegende gevolgen van verzekeringsfraude, maar dit gebeurt niet zomaar op basis van een nauwelijks onderbouwd vermoeden maar op grond van de hele voorgeschiedenis zoals weergegeven in rov. 5.5, terwijl verder moet worden bedacht dat de subjectieve elementen van opzet (willens en wetens) voor een ander als regel moeilijk rechtstreeks bewijsbaar zijn, terwijl [geïntimeerde] als verzekeringnemer in deze zaak nog zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Aan al het voorgaande doet vooralsnog niet af dat [geïntimeerde] anders niet per 1 juli 2004 de zekerheid van zijn dienstverband zou hebben verlaten om een eigen onderneming te beginnen, ook niet dat [geïntimeerde] de verzekering pas 15 maanden na zijn verzelfstandiging en op herhaaldelijk advies van zijn assurantietussenpersoon is aangegaan en pas drieënhalf jaar later na een half jaar wachten wederom op advies heeft verhoogd, ook niet dat [geïntimeerde] bij het aangaan en/of de verhoging van zijn verzekering niet het oogmerk zou hebben gehad om een uitkering te verkrijgen noch de verwachting had dat het onzekere voorval zich op enig moment zou voordoen en ten slotte evenmin dat er voor [geïntimeerde] geen noodzaak bestond tot het afsluiten van deze verzekering met een verzekerd bedrag van aanvankelijk € 20.000 en later € 25.000 bruto per jaar als basisvoorziening, een fractie van zijn ondernemersinkomen. 5.7 [geïntimeerde] heeft (getuigen)bewijs aangeboden. Daarom wordt hij toegelaten tot tegenbewijs tegen de hiervoor voorlopig bewezen geoordeelde stelling van ASR. 5.8 In aansluiting op de mogelijke getuigenverhoren wordt een comparitie bepaald opdat partijen inlichtingen geven naar aanleiding van de getuigenverhoren en ter voldoening aan rov. 4.13 van het deelvonnis en/of voor het beproeven van een schikking.