ECLI:NL:GHARL:2017:292

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN afdeling civiel recht locatie Arnhem zaaknummer gerechtshof 200.095.323 (zaaknummer rechtbank Arnhem 162847) arrest van 17 januari 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Exact Dynamics B.V. gevestigd te Zevenaar, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: ED, advocaat: mr. R.H. van de Beeten, tegen: de stichting Stichting Siza, eerder genaamd: Stichting Siza Dorp Groep, gevestigd te Arnhem, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: Siza, advocaat: mr. C.M. Hermensdorf. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Bij tussenarrest van 15 maart 2016 heeft het hof in het principaal hoger beroep ED toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van Siza, dat ED haar verplichting tot het leveren van 8 nieuwe ARMen heeft verzaakt door als 8e ARM een ARM te leveren die niet nieuw was. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest hier over, mede op de hieronder nader te motiveren grond dat de door ED tegen dat arrest ingebrachte bezwaren ongegrond zijn. 1.2. Na het tussenarrest heeft ED een akte genomen met producties en heeft Siza een antwoordakte genomen. 1.3. Ten slotte hebben partijen de procesdossiers voor het wijzen van arrest aangevuld met de nieuwe stukken en heeft het hof arrest bepaald. 2De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. ED verlangt van het hof om terug te komen op eindbeslissingen op geschilpunten, die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in de overwegingen van het tussenarrest van 15 maart 2016 zijn gegeven. Het hof is aan dergelijke eindbeslissingen gebonden, tenzij de eisen van een goede procesorde meebrengen dat het deze heroverweegt omdat zij op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten, teneinde te voorkomen dat het hof op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (zie HR 25 april 2008, nr. C06/250 ECLI:NL:HR:2008:BC2800). 2.1.1. ED ziet een misslag in rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest doordat het in die rechtsoverweging gegeven oordeel impliceert dat activiteiten, die Siza in RTD heeft ingebracht, naar Siza zijn teruggegaan, maar vergist zich. RTD is volgens de gewraakte rechtsoverweging niet de contractspartner van ED geworden omdat ED niet met contract overneming wilde instemmen (zie bijvoorbeeld § 68 memorie van grieven). Dat houdt geen oordeel in over een (retro-)cessie, ook niet impliciet. 2.1.2. Van de door ED gesignaleerde vergissing in rechtsoverweging 4.12 is evenmin gebleken. Volgens ED had het hof er niet aan voorbij mogen gaan dat het tweede lid van artikel 9 van de distributieovereenkomst een correctie bevat op het eerste lid daarvan en dat Siza met de arbitrale procedure de aflevering van de 23 ARMen heeft willen afdwingen. ED klaagt erover dat het hof geen aandacht heeft besteed aan haar beroep op het arbitraal vonnis van 28 november 2005 (productie 18 bij memorie van grieven), dat volgens ED artikel 9 lid 1 van die overeenkomst buiten werking stelde. Ook hier volgt het hof ED niet. Voor zover ED al een beroep heeft gedaan op het arbitraal vonnis, gaat zij er in haar laatste akte (in dat geval: ten onrechte) aan voorbij dat het een vonnis in kort geding betrof, dat vanwege het voorlopige karakter daarvan niets wijzigt aan de bestaande aanspraken. Siza heeft in § 5.7 memorie van antwoord tegengesproken dat zij de 23 resterende ARMen heeft ‘afgeroepen’ en heeft daarbij toegelicht dat artikel 9 lid 2 van de distributieovereenkomst haar bevoegd maakt om lopende orders te annuleren nadat ED de samenwerking had opgezegd. Dit standpunt van Siza heeft het hof gevolgd. 2.1.3. ED verlangt voorts heroverweging van rechtsoverweging 4.13.5 van het tussenarrest voor zover het hof daarin Siza’s beroep op verjaring van onderhoudstermijnen over 2002 en 2003 heeft gehonoreerd. Volgens ED berust dit op een misvatting, gelet op de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de verjaring (die op Siza rustten), op het debat in eerste aanleg (dat ook de onderhoudstermijnen van 2002 en 2003 bestreek), op de datum van de dagvaarding in eerste aanleg (de verjaring van termijnen van na 7 november 2002 zijn daardoor gestuit, aldus betoogt ED kennelijk) en op punt 8 van de overeenkomst van 19 juli 2006 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg: de afspraak om de externe accountants van partijen te laten vaststellen welke vorderingen van vóór 1 januari 2006 er over en weer nog open stonden). Welke misvatting ED hiermee heeft bedoeld, is het hof niet duidelijk. Wat wel duidelijk is, is dat ED het tussenarrest ook hier niet goed weergeeft: in dat arrest is het verjaringsberoep niet gehonoreerd op basis van enige bewijslastverdeling, maar op de grond van het uitblijven van tijdig verweer tegen de ingeroepen verjaring. De bevoegdheid van de rechter om op eindbeslissingen terug te komen is niet zo ruim, dat deze ook de gevolgen dáárvan ongedaan kan maken.Binnen dit kader is voor een goed begrip nog het volgende van belang: ED heeft voor het eerst bij memorie van grieven d.d. 21 augustus 2012 verduidelijkt dat zij (ook) betaling vordert van onderhoudstermijnen over de jaren 2002 en 2003. Dit heeft aan Siza het beroep op verjaring ontlokt. Siza heeft daarmee aan haar stelplicht voldaan: in beginsel waren geldvorderingen die in 2003 of eerder opeisbaar werden, op 21 augustus 2012 verjaard. ED had zich bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep op stuiting kunnen beroepen, maar heeft dat nagelaten. Zonder een beroep op stuiting stond het het hof niet vrij om (derhalve: ‘ambtshalve’) te onderzoeken of een ingeroepen verjaring is gestuit: de burgerlijke rechter moet in dit opzicht lijdelijk zijn. Het had op de weg van ED gelegen om die stuiting uiterlijk bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep in te roepen. Stelplichten ter zake van stuiting van verjaring rusten immers in beginsel op degene die zich op de stuiting beroept. Het honoreren van het verjaringsberoep berust dus evenmin op een vergissing. 2.1.4. In rechtsoverweging 4.13.12 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de toepasselijkheid van de FME-voorwaarden uitsluitend is overeengekomen wat betreft de eerste serie ARMen. ED ziet hierin een miskenning van de artikelen 6:232 BW en 6:234 BW, alsmede van de maatstaf van het arrest HR 1 oktober 1999 (NJ 2000/207, Geurtzen/ Kampstaal), maar de vermelde wetsartikelen en het arrest hebben alle betrekking op de vernietigbaarheid van (in beginsel toepasselijke) algemene voorwaarden, terwijl het in de aangevallen passage van het tussenarrest gaat om de vraag of die toepasselijkheid hier is overeengekomen. Ook op dit punt in het tussenarrest heeft het hof zich niet vergist. Daarom bouwt het hof hieronder voort op de inhoud daarvan. 2.2. Ingevolge rechtsoverweging 4.17.3 van het tussenarrest heeft Siza voorhands bewezen dat zij recht heeft op terugbetaling van € 24.640,27 doordat ED niet heeft voldaan aan haar leveringsverplichting, door als ‘8e ARM’ het (gereviseerde) demonstratiemodel te leveren, in plaats van een nieuwe ARM. Thans moet worden beoordeeld of ED erin is geslaagd om het bewijs van deze stelling te ontzenuwen. 2.3. Volgens ED (zie § 24 e.v. van haar laatste akte) hebben partijen in 2003 met elkaar afgesproken dat RTD telkens de door haar aan RTD in gebruik gegeven demonstratiemodellen mocht leveren als laatste ARM van de desbetreffende serie, en wel tegen de nieuwprijs. In 2003 heeft ED conform deze afspraak ARM 136 geleverd, en ARM 348 is de vervanger van ARM 136.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 in conventie en in reconventie, voor zover in het principaal hoger beroep betrokken de veroordeling onder 3.13 van ED om aan Siza € 57.912,67 met rente te betalen en de veroordeling 3.19 van Siza tot betaling van € 1.158 aan ED wegens buitengerechtelijke incassokosten blijven dus in stand en doet in zoverre opnieuw recht: (in conventie:) verklaart voor recht, dat Siza op grond van de tussen haar en ED tot 1juni 2005 bestaand hebbende onderhoudsovereenkomst gehouden is om over de volle periode vanaf augustus 1998 tot 1 juni 2008 aan ED de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud is aangeboden; verklaart voor recht, dat door de bereidheid van ED om onderhoud te blijven plegen na bezwaar zijdens Siza tegen de opzegging van de onderhoudsovereenkomst Siza gehouden is om over de volle periode tot 16 maart 2009 aan ED de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens de desbetreffende ARM voor onderhoud is aangeboden; veroordeelt Siza om aan Exact Dynamics B.V. binnen acht dagen na betekening van dit arrest het bedrag van € 264.165,32 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf acht dagen na de betekening van het eindvonnis tot 16 maart 2013, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 maart 2013 tot de dag van de algehele betaling; verklaart dit arrest, voor zover in conventie gewezen, tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van de procedure in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; (in reconventie:) veroordeelt ED om aan Siza te betalen een bedrag van € 140.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 31 mei 2006 tot de dag van volledige betaling, wegens door Siza aan ED betaalde onverschuldigde voorschotten voor 23 ARMen; veroordeelt ED om aan Siza de schade te vergoeden wegens niet-nakoming van de distributieovereenkomst door ten onrechte een nieuwprijs voor 23 ARMen met een oude CPU in rekening te brengen, welke schade nader valt op te maken bij staat en valt te vereffenen volgens de wet; verklaart dit arrest, voor zover in reconventie gewezen, tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en de kosten in het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; in het incidenteel hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 in conventie en in reconventie, voor zover in het incidenteel hoger beroep betrokken; veroordeelt Siza in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ED vastgesteld op € 5.710,25 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Siza voorts in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, D. Stoutjesdijk en H.B. Krans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.

Los hiervan hebben partijen ook nog eens afzonderlijk met elkaar afgesproken dat ED ARM 348 zou leveren als laatste van de door Siza bestelde serie, aldus nog steeds ED, die zich hierbij heeft beroepen op de inhoud van de als productie 54 bij de akte overgelegde mailberichten.Volgens Siza blijkt uit de mailberichten niet van de gestelde afspraken en geldt de afspraak uit 2002/2003 niet voor de serie ARM’en die in 2006/2007 moesten worden geleverd. 2.4. Uit de onweersproken gebleven inhoud van de mailberichten van 31 januari 2007 en 1 februari 2007 maakt het hof op dat [persoon 1] van ED (hierna: [persoon 1] ) aan [persoon 2] van Siza (hierna: [persoon 2] ) heeft meegedeeld dat ED ‘de consignatie ARM’ slechts zou reviseren met het oog op gebruik daarvan door een cliënt van Siza indien Siza zou bevestigen dat zij zich zou houden aan bepaalde afspraken. Deze afspraken waren neergelegd in niet nader omschreven stukken, die (in elk geval:) [persoon 1] kennelijk vanwege een mediation overeenkomst geheim moest houden. [persoon 2] heeft [persoon 1] voor de kwestie van de consignatie ARM verwezen naar [persoon 3] van RTD (hierna: [persoon 3] ). Bij mailbericht van 11 april 2007 heeft [persoon 3] aan [persoon 1] aangedrongen op levering van ARM 348, met de opmerking dat RTD daarvoor al € 16.000 had betaald (mogelijk bedoelde [persoon 3] daarmee het bedrag dat resteerde na de aanbetaling, die RTD moest doen bij het plaatsen van bestellingen). Een dag later heeft [persoon 1] aan [persoon 3] verzocht om te bevestigen dat er een ‘onvoorwaardelijke akkoord’ is, zoals hij dat al eerder had verlangd. [persoon 3] heeft daarop per kerende mail geantwoord: ‘Bevestiging’. 2.5. ED heeft hiermee aangetoond dat [persoon 3] met de levering van ARM 348 heeft ingestemd. ED mocht daarom volstaan met revisie van de eerder als demonstratiemodel gebruikte ARM 348 en de levering daarvan als 8e ARM. Dit ontkracht het bewijs voor de juistheid van Siza’s stelling, dat zij het bedrag van € 24.640,27 onverplicht heeft betaald. Siza’s desbetreffende vordering had daarom als ongegrond moeten worden afgewezen. Grief XII in het principaal hoger beroep slaagt. 3De slotsom 3.1. In rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest heeft het hof al aangekondigd dat in conventie de in de memorie van grieven onder c en d gevorderde verklaringen voor recht zullen worden gegeven en dat vordering 6 gedeeltelijk (zie rechtsoverweging 4.13.10: tot een bedrag in hoofdsom van € 264.165,32) zal worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van het bestreden eindvonnis en vanaf 16 maart 2013 de wettelijke handelsrente, terwijl de vorderingen in conventie voor het overige ongegrond zijn. Hieronder zal het hof dienovereenkomstig beslissen. 3.2. In reconventie zal, aldus nog steeds rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest, het bedrag van de veroordeling 3.12 worden verlaagd tot € 140.000, en zullen de veroordelingen 3.13, 3.14, 3.16 en 3.18 worden vernietigd, terwijl veroordeling 3.17 zal worden bekrachtigd. (Veroordeling 3.19 valt buiten de beoordeling in hoger beroep.) Op grond van rechtsoverweging 2.5 van dit eindarrest zal in reconventie ook veroordeling 3.15 worden vernietigd. 3.3. Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Ter wille van de helderheid zal dat vonnis, voor zover het ter beoordeling in het principaal hoger beroep voorligt, in zijn geheel worden vernietigd en zullen de terecht uitgesproken veroordelingen worden herhaald. 3.4. Het incidenteel hoger beroep slaagt echter niet. De negende grief is weliswaar gegrond, maar daarbij gaat het om een verweer tegen een vordering die in eerste aanleg niet was toegewezen, zodat het niet leidt tot een andere beslissing dan in eerste aanleg al is gegeven. In het incidenteel hoger beroep zullen de bestreden vonnissen dan ook worden bekrachtigd. De in het incidenteel hoger beroep ingestelde reconventionele vordering van Siza tot terugbetaling van € 351.000 wegens teveel betaalde onderhoudskosten zal worden afgewezen en Siza zal als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dat beroep worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden begroot op € 5.710,25 voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief (½ x 3½ punt van tarief VI, dit laatste gelet op de geldvordering van € 351.000 in het incidenteel hoger beroep). Overeenkomstig de vordering daartoe van ED zullen de proceskosten worden vermeerderd met nasalaris en met wettelijke rente, zoals hieronder nader aangegeven. 3.5. Gelet op de uitkomst van de procedure in eerste aanleg zijn beide partijen op belangrijke onderdelen in conventie en in reconventie in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de kosten van die procedures compenseren, zoals hieronder nader aangegeven. Dit geldt ook voor de procedure in het principaal hoger beroep.