ECLI:NL:GHARL:2019:2402

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.173.568/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2684615 CV EXPL 14-130) arrest van 19 maart 2019 in de zaak van Organisatie- en Adviesbureau VT B.V., gevestigd te Groningen, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: VT, advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.R.P. Ossentjuk, kantoorhoudend te Groningen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 september 2018 hier over. 1.2 Partijen hebben naar aanleiding van dat tussenarrest elk een akte genomen. Vervolgens zijn door VT in aanvulling op de voor het tussenarrest overgelegde stukken het tussenarrest en de beide akten overgelegd en heeft het hof weer arrest bepaald. 2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest (rechtsoverweging 4.25) VT in de gelegenheid gesteld om zich bij akte nader uit te laten over een redelijk loon voor haar werkzaamheden in het kader van de aan [geïntimeerde] verleende surseance van betaling. [geïntimeerde] is de mogelijkheid geboden om desgewenst op de akte van VT te reageren. 2.2 VT heeft zich bij akte van 9 oktober 2018 uitgelaten en daarbij producties in het geding gebracht. Daarnaast heeft VT het hof verzocht een heroverweging te maken ten aanzien van het oordeel dat VT niet alleen voor haar eigen werkzaamheden, maar ook voor kosten van derden die zij moet maken zou hebben gewerkt op basis van ‘no cure no pay’ (randnummer 2 van haar akte). Het hof zal eerst dat verzoek beoordelen. 2.3 VT heeft voor haar verzoek aangevoerd dat het hof haar oordelen heeft gebaseerd op een verkeerde versie van de algemene voorwaarden van VT: niet de in eerste aanleg bij akte van 13 januari 2015 overgelegde algemene voorwaarden, maar de thans bij akte na tussenarrest overgelegde algemene voorwaarden zouden gelden in de rechtsverhouding tussen partijen. [geïntimeerde] heeft volgens VT de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden aanvaard door betaling van een factuur van 6 september 2007, op welke factuur een verwijzing naar deze algemene voorwaarden voorkomt. In deze algemene voorwaarden staat in artikel 4 lid 4 “In afwijking van het bepaalde in lid 3 zal het honorarium voor procureurswerkzaamheden worden berekend aan de hand van de door de Nederlandse Orde van Advocaten hiervoor voorgestelde adviesprocureurstarief” en in artikel 6 lid 7 “Opdrachtgever is jegens opdrachtnemer de daadwerkelijk door opdrachtnemer gemaakte gerechtelijke kosten verschuldigd, zelfs indien deze kosten de geldende proceskostenveroordeling overschrijden (...)”. . Op basis van deze bepalingen stelt VT dat wel degelijk tussen partijen is afgesproken dat de ‘no cure no pay’- afspraak niet geldt voor kosten van derden die aan VT in rekening worden gebracht. 2.4 Het hof stelt vast dat VT niet specifiek heeft aangegeven op welke eindbeslissing het hof zou moeten terugkomen. Als het hof het goed begrijpt heeft VT met haar verzoek het oog op al hetgeen het hof heeft geoordeeld over de vorderingen van VT uit hoofde van de dossiers in zake De Boer en JT Metaal. Het hof heeft ten aanzien van die vorderingen in rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 en in rechtsoverweging 4.16 kort gezegd geoordeeld dat VT onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat [geïntimeerde] heeft moeten begrijpen dat de kosten van de procedures - waaronder de kosten van de ingeschakelde advocaten mr. Van Dalen voor de procedure in hoger beroep tegen De Boer en mr. Thiescheffer inzake de procedure tegen JT Metaal - voor zijn rekening komen. Dat zijn eindbeslissingen waaraan het hof in beginsel gebonden is, tenzij dat strijdig zou zijn met een goede procesorde. In dat verband heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). 2.5 Het hof constateert dat VT met haar verzoek tot heroverweging kennelijk beoogt alsnog een nadere onderbouwing aan haar stellingen te geven, nadat het hof in rechtsoverweging 4.8 in het tussenarrest had overwogen dat VT geen toelichting heeft gegeven op de artikelen 2 en 4 van de algemene voorwaarden waarop zij zich in eerste aanleg en bij memorie van grieven heeft beroepen. De omstandigheid dat VT zich kennelijk op de verkeerde algemene voorwaarden heeft beroepen moet echter voor haar rekening blijven en vormt geen reden om op de genoemde beslissingen terug te komen, nu zij ook geen verklaring voor haar vergissing heeft gegeven. Het hof acht het in strijd met een goede procesorde indien alsnog rekening zou worden gehouden met het gewijzigde standpunt van VT. Dat zou immers meebrengen dat het debat van partijen over de vraag, welke algemene voorwaarden tussen partijen gelden en wat de gevolgen daarvan zijn voor de vorderingen van VT, heropend zou moeten worden, temeer nu [geïntimeerde] de stellingen van VT over de gelding van die voorwaarden heeft betwist. Een dergelijke processuele gang van zaken is in dit stadium van de procedure in hoger beroep, nadat met de memorie van grieven en de memorie van antwoord de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zijn bepaald, onacceptabel (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). 2.6 Daar komt bij dat het hof de oordelen over de vorderingen van VT heeft gebaseerd op de omstandigheid dat i) niet expliciet met [geïntimeerde] is besproken dat hij de kosten van derden moest dragen en ii) dat in de brief van 17 november 2006 niet valt te lezen dat [geïntimeerde] die kosten zou moeten dragen. Dat wordt met de tekst van de artikelen 4 en 6 van de algemene voorwaarden waarop nu een beroep wordt gedaan niet anders. 2.7 Het verzoek tot heroverweging van VT wordt daarom niet gehonoreerd. 2.8 Wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak: [geïntimeerde] heeft bij zijn laatste akte een aantal nieuwe verweren gevoerd, te weten dat de kosten van VT gedragen moeten worden door beide vennoten van de v.o.f. Van der Straten en Pauwels en daarom (slechts) voor de helft door [geïntimeerde] en dat er sprake is van schuldbemiddeling tegen betaling die op grond van de artikelen 47 en 48 Wet op het Consumentenkrediet verboden is, zodat de overeenkomst met VT nietig is. Het hof laat die verweren buiten beschouwing, omdat die tardief zijn: niet valt in te zien dat [geïntimeerde] die verweren niet al bij memorie van antwoord had kunnen voeren. Het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van deze verweren is in strijd met een goede procesorde. 2.9 Voor het bepalen van een redelijk loon voor de werkzaamheden van VT hebben partijen voor het uurloon (exclusief btw) bedragen genoemd in een bandbreedte van € 50.- tot € 170,-.

Het hof, recht doende in hoger beroep: - vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 16 juni 2015, voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld om een bedrag van € 605,35 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 23 december 2013 tot aan de dag van volledige betaling aan VT te betalen en de proceskosten zijn gecompenseerd en doet in zoverre opnieuw recht; - veroordeelt [geïntimeerde] om aan VT te betalen een bedrag van € 3.750,-, te vermeerderen met de eventueel verschuldigde btw over dat bedrag en te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 23 december 2013 tot aan de dag van volledige betaling; - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van VT in oorspronkelijke conventie, welke proceskosten worden vastgesteld op € 974,34 en op € 1.000,- voor salaris gemachtigde; - bekrachtigt het vonnis van 16 juni 2015 voor het overige; - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van VT tot op heden in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.014,84 voor verschotten en op € 1.897,50 voor salaris advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 537,- voor salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. B.J.H. Hofstee en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.

VT heeft gesteld dat een deurwaarderskantoor als De Laat Gerechtsdeurwaarders & Incassobureau in 2007 een bedrag van € 150,- rekende voor dergelijke werkzaamheden en verder gewezen op het basisuurtarief voor curatoren in faillissementen volgens de Recofa-richtlijnen in 2004 van € 170,- per uur. [geïntimeerde] heeft aan de andere kant van het spectrum gewezen op uurtarieven van een viertal juristenkantoren, variërend van € 50,- tot € 70,-. Aangezien de heer Top, die de werkzaamheden voor VT heeft verricht, geen advocaat, curator in faillissementen of deurwaarder is en zijn werkzaamheden slechts in beperkte mate specialistische kennis vereisten, nu er ook een advocaat bij het aanvragen van de surseance betrokken was, acht het hof een uurloon van € 50,- (exclusief btw) een redelijke vergoeding voor zijn werkzaamheden. Het hof gaat verder uit van het overzicht dat voorkomt op productie 6 bij conclusie van antwoord en waaraan het hof in rechtsoverweging 4.23 van het tussenarrest heeft gerefereerd. VT heeft weliswaar daarop geen nadere, per post gespecificeerde, toelichting gegeven, met name niet op de vaak voorkomende post ‘divers overleg en correspondentie’, maar anderzijds acht het hof voldoende aannemelijk dat dergelijk overleg en correspondentie door VT heeft plaatsgevonden in kader van het crediteurenakkoord. Een tijdsbesteding van om en nabij 75 uur in een periode van bijna twee jaren komt het hof daarom aannemelijk en redelijk voor. Uitgaande daarvan komt het hof schattenderwijs tot het oordeel dat een loon van € 3.750,- (exclusief btw) in de gegeven omstandigheden als redelijk loon moet worden beschouwd. Dit bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met eventueel verschuldigde omzetbelasting, en te vermeerderen met de als zodanig niet door [geïntimeerde] bestreden wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW met ingang van 23 december 2013 tot de dag der volledige betaling. 2.10 Gelet op het voorgaande slagen de grieven van VT voor zover die zijn gericht tegen de beslissing in het bestreden eindvonnis in de oorspronkelijke conventie dat [geïntimeerde] een bedrag van € 605,35 aan VT dient te betalen in plaats van € 3.750,- (te vermeerderen met de eventueel verschuldigde btw over dit bedrag). Het eindvonnis zal in zoverre worden vernietigd. VT heeft in grief 4 in het principaal hoger beroep nog een beroep op verrekening gedaan, aldus dat zij het in oorspronkelijke reconventie aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag van € 1.991,- kan verrekenen met hetgeen zij van [geïntimeerde] te vorderen heeft, hetgeen zou moeten leiden tot vernietiging van het eindvonnis voor zover in oorspronkelijke reconventie gewezen. [geïntimeerde] heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat onduidelijk is met welke vordering van VT zij dit bedrag wil verrekenen, omdat VT al eerder een beroep op verrekening heeft gedaan. Nu deze stelling door VT niet is weersproken en VT geen inhoudelijke gronden voor vernietiging van de beslissing in oorspronkelijke reconventie heeft aangevoerd ziet het hof geen gronden om het beroep op verrekening te honoreren. In de eventuele executiefase van dit arrest en het eindvonnis zal een en ander nader kunnen blijken. Het hof zal daarom het eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigen. Voor een andere proceskostenveroordeling met betrekking tot de oorspronkelijk reconventionele vordering, zoals door [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep is bepleit, ziet het hof bij gebrek aan toereikende gronden evenmin aanleiding. 2.11 [geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zowel in de proceskosten van VT in eerste aanleg (in oorspronkelijk conventie) als in hoger beroep worden veroordeeld. In zoverre slaagt grief 5 in het principaal hoger beroep van VT. De proceskosten in eerste aanleg in conventie aan de zijde van VT worden vastgesteld op xxx voor verschotten (explootkosten en griffierechten) en op € 1.000,- (2,5 punt x tarief € 400,-) voor salaris van haar gemachtigde. De proceskosten van VT in het principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 2.014,84 voor verschotten (€ 77,84 explootkosten en € 1.937,- griffierecht). Voor salaris advocaat in hoger beroep zal het hof voor wat betreft het tarief niet uitgaan van het gevorderde bedrag, maar van het toegewezen bedrag, derhalve tarief I (€ 759,- per punt). Dat levert een salaris op van € 1.897,50 ( 2,5 punt). De ten laste van [geïntimeerde] komende proceskosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van VT worden vastgesteld op € 574,- voor salaris advocaat. 2.12 Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.