ECLI:NL:GHARL:2016:7524

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.142.344 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/315427) arrest van 13 september 2016 in de zaak van de naamloze vennootschap Rekkof Aircraft N.V. gevestigd te Mijdrecht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: Rekkof, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen: de naamloze vennootschap Premion Capital N.V. gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: Premion, advocaat mr. J.N. de Blécourt.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 februari 2012 en 2 oktober 2013 die de rechtbank Midden-Nederland tussen Premion en Rekkof heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 januari 2014, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep en van eiswijziging, met producties, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - de pleidooien ter openbare terechtzitting van 29 juni 2016, gehouden overeenkomstig de pleitnotities en nadat beide partijen de processtukken hadden overgelegd. Ter zitting is akte verleend van het in het geding brengen van de stukken die Rekkof bij brief van 13 juni 2016 van mr. Meijer voornoemd aan het hof en aan Premion heeft toegestuurd, alsmede van de stukken die Premion bij bericht van dezelfde datum van mr. De Blécourt voornoemd aan het hof en aan Rekkof heeft toegestuurd. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op basis van de reeds overgelegde procesdossiers, aangevuld met het proces-verbaal van de pleitzitting. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten. 2.1 Premion heeft als doel onder meer het verkrijgen, vervreemden, verhuren, leasen en financieren van vliegtuigen. In 2006 raakten Premion en Rekkof met elkaar in gesprek over de plannen van Rekkof om een gemoderniseerde versie te fabriceren van, onder meer, de Fokker 100. Het te bouwen vliegtuigtype noemden zij de F100 NG. Op 3 april 2007 hebben zij een Letter of Intent (hierna: de LOI) ondertekend met de volgende inhoud: “(...) Aircraft : Any or all of the new 25 (Twenty Five) F 100 NG ER family aircraft (as such number of aircraft may be increased by amendment from time to time) to be sold by Seller and to be purchased by Purchaser pursuant to this LOI and the final documentation, together with all components, equipment, parts and accessories installed in or on such Aircraft and the propulsion systems installed thereon upon delivery and all certificates, manuals and technical records relating thereto. Such Aircraft will be manufactured in accordance with detailed specifications annexed hereto as Exhibit 1 as revised and updated from time to time including all EASA Airworthiness Directives and all mandatory and recommended changes incorporated and shall be fit for commercial operation under JAA or FAA registration. (...) Purchase / Sale : Seller shall sell and deliver and Purchaser shall purchase and take delivery of the Aircraft subject to the terms and conditions contained in this LOI and the final documentation. Purchase Price : The purchase price for the Aircraft to be paid by the Purchaser to the Seller for each of the Aircraft shall be an amount of USD 20,500,000 (...). In the aggregate the purchase price will amount to USD 512,500,000.00 (...) for all Aircraft and shall be payable according to the schedule as set forth in Exhibit 2 hereto. Purchase Price Escalation : The Purchase Price of each Aircraft (in 2007 USD) is subject to adjustments to the date of delivery in accordance with the purchase price escalation formula attached hereto as Exhibit 3 (“Purchase Price Escalation”). (...) the total Purchase Price Escalation shall in no event exceed a total of 5.06%. Pre-delivery Payments : Pre-delivery payments (“Pre-Delivery Payments” or “PDP’s”) shall be made by the Purchaser for each Aircraft. Such PDP’s will, in the aggregate, amount to 10% of the Purchase price and in accordance with the schedule as set forth in Exhibit 2 hereto. (...). Delivery Schedule : (...) Seller and Purchaser will agree on a delivery schedule with respect to the Aircraft (numbers 7 up to and including number 31 in order of production). Such schedule shall reflect Seller’s requirement of timely planning of production and Buyer’s requirement for sufficient flexibility to adequately meet market demand. (...) Definitive Contract : To be agreed and signed on or before a date as may be mutually agreed. (...) Conditions Precedent : The obligation of the Purchaser and in the case of clauses (ii) and (iii) below, Seller to complete the transaction contemplated by this LOI is subject to the satisfaction of the following conditions precedent: Receipt by Purchaser of evidence, reasonably satisfactory to Purchaser, confirming that the required approval from the intended investor of Seller has been obtained. Such approval to be obtained within 45 (…) calendar days from the date hereof. Receipt by Seller of evidence, reasonably satisfactory to Seller, confirming that the required approval from the shareholder of Purchaser has been obtained. Such approval to be obtained within 45 calendar days from the date hereof. Agreement by Purchaser and Seller on all aspects of the transaction as intended hereby as well as completion and execution of Sale and Purchase Documentation in form and substance satisfactory to the parties and incorporating the terms set forth herein. Documentation : (...) It is the intent of the Purchaser and Seller that the Sale and Purchase Documentation, incorporating the terms and conditions of this Letter of Intent and other terms normal in such transactions as are contemplated by this Letter of Intent, will be executed within three calendar months following the date hereof. The Purchaser and Seller agree to negotiate in good faith towards the prompt execution of the Sale and Purchase Documentation. The Sale and Purchase Documentation shall be governed by the laws (...) of the Netherlands. (...)” 2.2 Rekkof was op 3 april 2007 al enige tijd in gesprek met het investeringsfonds Mubadala Development Company hierna: Mubadala over een door Mubadala te verstrekken financiering van de uitvoering van de plannen met de F100 NG. Eind mei 2007 heeft Mubadala Rekkof laten weten dat zij niet in Rekkof zou investeren. 2.3 Met het oog op de mogelijke deelname/investering van de bank Kempen & Co in Premion hebben Rekkof en Premion op 6 september 2007 een Letter of Amendment (hierna: de LOA) ondertekend, met de volgende tekst: “(...)Subject to the acquisition of a majority interest, or otherwise controlling stake, in Premion (...) by Kempen & Co (...) or any other third party of similar or better financial standing, Seller and Purchaser wish to amend the LOI as set forth herein.As of and with effect from the date that such acquisition becomes effective, the Pre‑Delivery Payment Schedule as set forth in Exhibit 2 shall be substituted by the pre‑delivery payment schedule as annexed hereto (...).The LOI and this Amendment Letter together constitute the sole and entire agreement between the Seller and Purchaser in relation to the sale and purchase of the Aircraft and supersede all previous agreements in relation to that sale and purchase.

4.1 Rekkof klaagt er bij memorie van grieven over dat de rechtbank buiten het gevorderde is getreden doordat Premion niet heeft gevorderd om voor recht te verklaren dat partijen met elkaar moesten onderhandelen, maar nu Premion in hoger beroep onder meer heeft gevorderd dat het vonnis zal worden bekrachtigd, kan Rekkofs klacht niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 4.2 Premion heeft bovendien (voor het eerst in haar incidenteel hoger beroep) een verklaring voor recht gevorderd, dat zij de LOI/LOA-overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden wegens door Rekkof gepleegde wanprestatie Rekkof heeft het zich volgens Premion onmogelijk gemaakt om de overeenkomst na te komen door haar activa over te dragen aan een zustervennootschap met een vordering tot veroordeling van Rekkof tot betaling van schadevergoeding.Rekkof heeft in hoger beroep een beroep gedaan op expiratie van de LOI door tijdsverloop. Premion ziet hierin een wijziging van het standpunt van Rekkof en maakt tegen die wijziging bezwaar, maar dit bezwaar is ongegrond, alleen al omdat het verweer ook al in eerste aanleg is gevoerd: daar was ook al aan de orde dat het vliegtuigontwerp in de loop van de tijd zó ingrijpend moest worden aangepast, dat de actuele plannen niet langer betrekking hadden op de in de LOI bedoelde F100 NG ER, maar op een ander vliegtuig. Bovendien mocht Rekkof bij haar eerste conclusies in hoger beroep haar verweer nog wijzigen. 4.3 Aan de orde is of de LOI en de LOA onderhandelingsverplichtingen voor Rekkof in het leven hebben geroepen, zoals Premion in hoger beroep heeft gesteld. Het gaat Premion daarbij om een verplichting om te onderhandelen over het opmaken en ondertekenen van de in de LOI bedoelde overeenkomst van koop/verkoop van 25 vliegtuigen van het type F100 NG, tegen een koopprijs van (maximaal 105,06 % van) US$ 512.500.000. Volgens Premion zou dit onderhandelen beperkt zijn doordat al de modelovereenkomst is overeengekomen die Rekkof hanteert. De rechtbank heeft Rekkof verplicht geacht om met Premion te onderhandelen, tegen welk oordeel Rekkof in het principaal hoger beroep is opgekomen. Rekkof wijst in hoger beroep op opschortende voorwaarden, die niet zijn vervuld, waardoor de LOI volgens haar niet in werking is getreden. De onenigheid van partijen komt voort uit verschillende opvattingen over de betekenis van de Conditions Precedent van de LOI. Rekkof beroept zich op de hierboven geciteerde tekst daarvan en voert aan dat de door Premion gestelde verplichtingen pas hadden kunnen ontstaan indien (i) Premion binnen 45 dagen na 3 april 2007 bewijs had ontvangen van instemming van the intended investor of Seller, (ii) Rekkof binnen dezelfde termijn van 45 dagen bewijs zal hebben ontvangen van instemming van de aandeelhouders van Premion, en (iii) partijen overeenstemming zullen bereiken over alle onderdelen van de transactie en de Koop/Verkoopdocumenten zullen hebben ondertekend. 4.4 Premion draagt de bewijslast van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan het (door haar gestelde) ontstaan van verplichtingen van Rekkof (zie bijvoorbeeld HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5357 Probis/De Smedt). Zij stelt dat voorwaarde (i) uitsluitend ziet op haar belangen, dat zij geen beroep op het niet vervuld zijn van deze voorwaarde heeft gedaan en dat de voorwaarde niet in de weg staat aan het ontstaan van de (overige) verplichtingen van Rekkof. Bovendien wijst zij erop dat partijen op 6 september 2007 de LOA hebben ondertekend. 4.5 Volgens de aanhef van het Conditions Precedent-beding is uitsluitend de obligation of the Purchasor (…) to complete the transaction afhankelijk van de vervulling van de voorwaarde (i), maar deze steun aan de door Premion gegeven uitleg van het beding is betrekkelijk doordat daarin niet is bepaald dat de voorwaarde als vervuld geldt indien Premion geen beroep doet op het uitblijven van het bewijs van de goedkeuring van de bedoelde investeerder. Indien louter de tekst in de beoordeling zou worden betrokken, is de voorwaarde niet vervuld doordat Premion binnen de periode van 45 dagen geen bewijs heeft ontvangen van instemming van een investeerder in Rekkof. De strekking die aan voorwaarde (i) moet worden toegekend hangt echter niet alleen af van de taalkundige betekenis van de tekst van de LOI, maar tevens van alle andere feiten en omstandigheden, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (zie bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AO1427, DSM - Fox). Vast staat dat destijds ook aan Premion bekend was dat Rekkof het F100 NG-project uitsluitend ter hand zou kunnen nemen indien zij daarvoor in afdoende mate zou worden gefinancierd. Ook staat vast dat Rekkof die financiering tot nu toe niet heeft gevonden. De toegezegde subsidie voldoet niet, doordat zij uitsluitend zal worden verstrekt indien Rekkof voor ten minste 75% een private financier zal vinden. Dit betekent dat Rekkof in de visie van Premion volgens de LOI nog gedurende een in beginsel onbegrensde periode gebonden zal zijn aan de levering van 25 F100 NG-vliegtuigen tegen een maximum prijs die (slechts) 5,06% boven de oorspronkelijke koopprijs ligt. Uit het feit dat het ontwerp intussen al ingrijpend moest worden gewijzigd doordat de Rolls-Royce-motoren niet meer beschikbaar waren blijkt dat, nog steeds in de ogen van Premion, de updates en revisions, waaraan de door Rekkof te leveren vliegtuigen zouden moeten voldoen, tot aanzienlijke meerkosten kunnen leiden. Indien deze visie gevolgd zou worden zou het project volgens Rekkof waarschijnlijk nooit gefinancierd kunnen worden (vanwege het verlies dat Rekkof zou moeten lijden bij de levering van de onderhavige 25 vliegtuigen). Dit betekent dat Premion slechts op grond van andere feiten en omstandigheden redelijkerwijs aan de voorwaarde (i) de uitleg had kunnen geven dat zij bij het uitblijven van (bewijs van) financiering voor Rekkof kon bewerkstelligen dat de LOI in werking zou treden. Premion heeft erop gewezen dat Rekkof belang had bij launch customers zoals Premion, en bereid was om daarvoor concessies te doen, maar gelet op de hier geschetste onoverzienbare risico’s die Rekkof zou lopen indien zij zelfs decennia later zou kunnen worden gehouden aan de verplichting om tegen de gemaximeerde prijs 25 vliegtuigen te leveren en die de doorgang van het project voorgoed onmogelijk kunnen maken, is die toelichting onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dat partijen aan deze voorwaarde een andere strekking hebben toegekend dan volgens de taalkundige betekenis daarvan waarin de verdere uitvoering van het project afhankelijk werd gemaakt van, onder meer, de ontvangst van het bewijs van instemming van een investeerder door Premion is daarom niet gebleken. Aan Premions beroep op het intreden van voorwaarde (i) moet dan ook voorbij gegaan worden. Dit leidt reeds tot afwijzing van al haar vorderingen. 4.6 Hetzelfde geldt voor het niet vervuld zijn van voorwaarde (iii), de (eigenlijke) subject to contract-clausule. Ook al geeft de onder het kopje Documentation in de LOI opgenomen intentie om het definitieve contract binnen drie maanden na 3 april 2007 te ondertekenen een indicatieve termijn, dat neemt niet weg dat voorwaarde (iii) naar de tekst daarvan heeft verhinderd dat partijen zich hebben verplicht om jaren later te onderhandelen over een contract, waarbij de aantallen vliegtuigen en koopprijzen al grotendeels (namelijk mogelijk op 5,06% na) vast lagen. De risico’s die Rekkof in de optiek van Premion op zich nam door de LOI te ondertekenen zijn te groot om gerechtvaardigd te worden door de behoefte van Rekkof aan launch customers. Premion heeft bij het ondertekenen van de LOI redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat Rekkof daarmee akkoord wilde gaan. 4.7 Het vorenstaande betekent dat de LOI op 6 september 2007, toen partijen de LOA ondertekenden, niet in werking was getreden en, in de termen van Rekkof, was ‘verstreken’.

5.1 De grieven in het principaal hoger beroep slagen en die in het incidenteel hoger beroep falen. In het principaal hoger beroep zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd. De vorderingen van Premion in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep zijn ongegrond en worden (alsnog) afgewezen. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen. 5.2 Premion wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de kosten van de procedures in beide instanties worden veroordeeld. De kosten in eerste aanleg aan de zijde van Rekkof worden, mede gelet op de belangen die met levering van de vliegtuigen (zouden) zijn gemoeid, vastgesteld op: - griffierecht € 560 - salaris advocaat € 16.055 (5 punten x tarief VIII) Totaal € 16.615 De kosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van Rekkof worden vastgesteld op: - explootkosten € 77,52 - griffierecht € 704 subtotaal verschotten € 781,52 - salaris advocaat € 13.740 (3 punten x tarief VIII) Totaal € 14.521,52 De kosten in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Rekkof worden vastgesteld op:- salaris advocaat € 6.870 (1/2 x 3 punten x tarief VIII). 5.3 Als niet weersproken zal het hof in het principaal hoger beroep tevens de nakosten begroten, de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen en de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dergelijke nevenbeslissingen blijven in het incidenteel hoger beroep achterwege omdat zij niet zijn gevorderd.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 oktober 2013 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Premion af; veroordeelt Premion in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rekkof wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560 voor verschotten en op € 16.055 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 781,52 voor verschotten, op € 13.740 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 131 aan nakosten, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval Premion niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,een en ander (wat betreft de beide instanties) te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het alle vorenstaande proceskostenvoorzieningen betreft; in het incidenteel hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt Premion in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rekkof begroot op € 6.870. Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.W.J. Meijer en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.