ECLI:NL:GHARL:2015:1938

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.162.521/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3528574 CV EXPL 14-12304) arrest in spoed kort geding van de eerste kamer van 17 maart 2015 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante], advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen, tegen ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ING, advocaat: mr. A.P.P. Witteveen, kantoorhoudend te Amsterdam.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in kort geding van 28 november 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in spoed hoger beroep d.d. 23 december 2014, met grieven en producties, - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties. 2.2 Beide partijen hebben hun procesdossier overgelegd voor arrest en het hof heeft arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellante] luidt: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde, met in aanmerking nemende bovenstaande wijziging van eis, toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties." 2.4 In incidenteel appel heeft ING gevorderd: "het vonnis partieel te vernietigen en te oordelen dat vanwege het ontbreken van spoedeisendheid mevrouw [appellante] in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard althans dat de vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling in de proceskosten."

3.1 Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten onder 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief gericht. Evenmin zijn andere bezwaren gerezen tegen die feitenvaststelling. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten, kort weergegeven, op het volgende neer. 3.2 [appellante], geboren op [geboortedatum], heeft van 3 juni 2002 tot 1 april 2014 onafgebroken werkzaamheden verricht bij (rechtsvoorgangers van) ING, zulks via diverse uitzendbureau's: Vedior, Tempo Team en laatstelijk Randstad Payroll Direct (hierna: Randstad). 3.3 In september 2012 is [appellante] door haar toenmalige uitzendwerkgever Tempo Team in kennis gesteld van het besluit van ING om de samenwerking met Tempo Team te beëindigen en die met Randstad te continueren. Randstad was bereid de werknemers van Tempo Team die bij ING werkten over te nemen. Indien [appellante] bij ING wilde blijven werken, diende zij haar uitzendovereenkomst met Tempo Team schriftelijk op te zeggen. [appellante] heeft zulks gedaan en is, na ondertekening van een arbeidsovereenkomst met Randstad voor onbepaalde tijd en voor 36 uur per week, vanaf 29 oktober 2012 via Randstad werkzaam. 3.4 In de arbeidsovereenkomst, waarop de CAO voor Uitzendkrachten van toepassing is verklaard, staat onder meer dat Randstad beschouwd dient te worden als opvolgend werkgever voor de periode waarin [appellante] vanaf 3 juni 2002 via Tempo Team bij opdrachtgever ING werkzaamheden heeft verricht. Voorts is bepaald dat [appellante] wekelijks een urenverantwoordingsformulier moet indienen bij Randstad en op basis daarvan haar loon ontvangt. 3.5 ING heeft een mantelovereenkomst met Randstad Uitzendbureau Nederland B.V. waarin is bepaald dat laatstgenoemde op verzoek van ING werknemers beschikbaar stelt op basis van een overeenkomst ex art. 7:690 BW en op tijdelijke basis. 3.6 Op 4 april 2011 heeft ING haar leverancier-relaties een brief gestuurd waarin zij voor de afdeling waar [appellante] werkte per 1 april 2011 nieuw beleid aankondigt. Nieuwe uitzendkrachten mogen in het vervolg maximaal 3,5 jaar binnen deze afdeling werkzaam zijn en voor al zittende uitzendkrachten geldt een overgangsperiode van twee jaar, waarbij na die twee jaar afscheid wordt genomen en de opzegging 6 maanden vooraf persoonlijk met de uitzendkracht wordt besproken. In de brief staat dat alle medewerkers en uitzendkrachten op 31 maart 2011 door de manager van de afdeling tijdens "zeepkistsessies" zijn geïnformeerd. 3.7 Medio maart 2014 heeft ING aan [appellante] laten weten dat haar inzet per 1 april 2014 wordt beëindigd als gevolg van het nieuwe beleid. In het aan [appellante] verstrekte getuigschrift heeft ING vermeld dat de opdracht is beëindigd omdat de werkzaamheden zijn teruggelopen. 3.8 Bij brief van 29 september 2014 aan ING stelt [appellante] dat ING onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en zij maakt aanspraak op wedertewerkstelling. ING heeft hierop afwijzend gereageerd. 3.9 [appellante] is na een periode van 'leegloop', waarbij zij 90% van haar salaris kreeg doorbetaald, door Randstad tewerkgesteld bij Achmea. 4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft bij dagvaarding in kort geding van 5 november 2014 gevorderd dat ING wordt veroordeeld: - haar, op straffe van een dwangsom, weer tot haar werk toe te laten; - tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 1.537,- ter zake van gederfd loon en € 5.000,- excl. btw ter zake van kosten van juridische bijstand; een en ander met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe heeft zij primair aangevoerd dat ING moet worden gezien als haar werkgever, mede gelet op de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, en subsidiair dat ING zich via reflexwerking van art. 6:162 BW naar de norm van een goed werkgever heeft te gedragen. ING heeft die norm geschonden door na 14 jaar haar inzet te beëindigen zonder goede reden en zonder afweging tussen de belangen van [appellante] en ING. Over het gewijzigde beleid is zij indertijd niet geïnformeerd. Haar werkzaamheden worden door andere uitzendkrachten gedaan en er is ook ander passend werk voor haar bij ING. 4.2 De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] een spoedeisend belang heeft, gelet op de aard van de vordering tot wedertewerkstelling. 4.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Naar zijn voorlopig oordeel was er tussen ING en [appellante] geen sprake van een arbeidsovereenkomst, maar was zij krachtens uitzendovereenkomst bij ING werkzaam. De stelling van [appellante] dat ING haar werving en selectie heeft verzorgd en meer werkgeversgezag heeft uitgeoefend dan leiding geven aan en toezicht houden op haar werk is door ING gemotiveerd betwist. De kantonrechter heeft ook de subsidiaire grondslag verworpen. De reflexwerking van art. 7:611 BW gaat niet zover dat de inlener zich bij de invulling van de overeenkomst van opdracht mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht. ING was niet gehouden de precieze redenen voor beëindiging mee te delen en evenmin om haar tevoren daarover te horen. Van een discriminerende reden is niet gebleken.

5.1 Het onder 2.3 geciteerde petitum suggereert dat [appellante] haar eis in hoger beroep zou hebben gewijzigd. Het hof heeft evenwel geen gewijzigde vordering aangetroffen in de appeldagvaarding, die overigens ook niet is voorzien van de (op grond van art. 2.9 van het toepasselijke landelijk procesreglement) vereiste kop waarin daarvan melding wordt gemaakt. Het hof zal dus recht doen op de vordering zoals in eerste aanleg ingediend. 5.2 ING heeft niet kunnen reageren op de productie die [appellante] bij haar laatste processtuk heeft gevoegd. Uit hetgeen hierna volgt zal blijken dat ING daardoor niet in haar belangen is geschaad. 5.3 In incidenteel appel heeft ING één grief voorgedragen, waarmee zij opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellante] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. ING wijst erop dat [appellante] haar pas 7 maanden na de beëindiging van haar inlening in kort geding heeft gedagvaard en dat [appellante] ondertussen bij Randstad in dienst is gebleven en loon heeft ontvangen, al was dat aanvankelijk 90%. 5.4 Het hof stelt voorop dat, hoewel aan ING kan worden toegegeven dat [appellante] in eerste aanleg haar vordering niet voortvarend heeft ingesteld, in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is, hetgeen het hof zo nodig ambtshalve dient vast te stellen (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Naar het oordeel van het hof brengt een vordering tot wedertewerkstelling naar haar aard mee dat deze spoedeisend is. In het algemeen heeft een werknemer er belang bij dat hij zo snel mogelijk zijn werkzaamheden weer kan oppakken, zulks met het oog op contact met collega's en/of klanten, en met het oog op het bijhouden van kennis en het onderhouden van vaardigheden. Dat is in beginsel niet anders indien de betrokken werknemer ondertussen ander werk en/of inkomsten heeft. De grief in incidenteel appel wordt verworpen. 5.5 Met haar grieven in principaal hoger beroep betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat: a. a) zij aan haar vordering een arbeidsovereenkomst ten grondslag heeft gelegd; b) zij op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is geweest; c) Randstad de feitelijke werkgever was; d) de enkele omstandigheid dat de inleenperiode 14 jaar heeft geduurd niet tot een ander oordeel leidt; e) de rechtsverhouding tussen [appellante] en ING geen arbeidsovereenkomst is en art. 7:611 BW daarop niet rechtstreeks van toepassing is; f) reflexwerking van art. 7:611 BW niet zover gaat dat de inlener zich bij de invulling van de opdracht mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht; g) ING niet verplicht was [appellante] de reden voor beëindiging mee te delen en haar eerst te horen; h) onrechtmatig handelen door ING niet is komen vast te staan en dat de kantonrechter haar vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en haar heeft veroordeeld in de proceskosten. 5.6 Ter onderbouwing van de grieven onder a) tot en met e), die het hof gezamenlijk zal bespreken, heeft [appellante] aangevoerd dat zij zich weliswaar niet beroept op een arbeidsovereenkomst met ING, maar dat het reguliere arbeidsrecht wel rechtstreeks van toepassing is nu ING als haar feitelijke en/of materiële werkgever moet worden gezien en dat ING daar ook naar dient te handelen. [appellante] wijst op een ontwikkeling in de jurisprudentie waarbij de werknemer "ondanks de constructies waarbinnen deze is aangesteld, wel de bescherming wordt toegekend vanuit het arbeidsrecht", en verwijst daarvoor naar ECLI:NL:HR:2010:BL4088. Ook wijst zij op de door de wetgever gewenste verbetering van de positie van flexwerkers, zoals blijkt uit aanpassing van het Ontslagbesluit per 1 januari 2015. Voorts heeft [appellante] onder randnummer 3.3 van haar appeldagvaarding gesteld dat zij aanvankelijk als uitzendkracht bij ING werkte, en later op basis van detachering. 5.7 Het hof is voorshands van oordeel dat [appellante] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ooit op basis van een andere overeenkomst bij ING heeft gewerkt dan als uitzendkracht via een uitzendovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:690 BW. Het enkele feit dat ING beoordelingsgesprekken met haar hield en salarisverhogingen toekende staat daaraan niet in de weg. [appellante] had immers recht op de inlenersbeloning, zoals bedoeld in art. 18 van de toepasselijke cao. Daarmee is het uitzendbureau haar formele werkgever, en kan [appellante] niet bij de inlener afdwingen dat zij door de inlener tewerkgesteld wordt als ware zij een werknemer van ING. ING heeft zich terecht beroepen op de uitspraak van de Hoge Raad uit 2002 waarin is geoordeeld dat een inleenrelatie niet geruisloos kan veranderen in een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2002:AD8186). 5.8 Dat een inlener op de voet van art. 7:658 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrijfsongeval dat de uitzendkracht overkomt, en uit hoofde van zijn zorgplicht bijvoorbeeld ook een verzekering behoort af te sluiten voor een door hem aan de inlener beschikbaar gesteld voertuig voor woon-werkverkeer, maakt nog niet dat de inlener alle rechten van een werknemer kan inroepen tegenover de inlener. 5.9 Voor zover [appellante] bedoelt te stellen dat sprake was van een schijnconstructie, heeft zij daartoe tegenover de betwisting van ING onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Zij heeft in het geheel niet onderbouwd dat zij door ING is aangetrokken en vervolgens bij een derde op de loonlijst is gezet, terwijl ING haar eigenlijke werkgever was en bleef. 5.10 Met betrekking tot de grieven sub f) tot en met h) oordeelt het hof als volgt. Nu [appellante] heeft betwist dat zij tijdens haar werkzaamheden voor ING in kennis is gesteld van het onder 3.6 bedoelde gewijzigde beleid, kan zij zich ook niet beroepen op een aan haar gedane toezegging dat zij zes maanden voor het beëindigen van haar inzet door ING zou worden geïnformeerd, welke toezegging niet is nagekomen. Op zichzelf mag een inlener de inzet beëindigen zonder opgave van redenen aan de uitzendkracht. Dat in het getuigschrift ten onrechte zou zijn vermeld dat de reden voor beëindiging vermindering van werkzaamheden was, in plaats van gewijzigd beleid, brengt nog niet mee dat ING hierdoor onrechtmatig handelt jegens [appellante]. Ook kan [appellante] naar voorlopig oordeel van het hof ING geen rechtens relevant verwijt maken van de wijziging van het beleid omtrent de duur van de inzet van uitzendkrachten. 5.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen en de uitspraak van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd. [appellante] wordt, als de in het principaal appel in ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (salaris advocaat volgens liquidatietarief 1 punt, tarief II). ING wordt als in het ongelijk gestelde partij in incidenteel appel veroordeeld in de kosten daarvan (salaris advocaat volgens liquidatietarief 0,5 punt, tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 28 november 2014; veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten; veroordeelt ING in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. A.M. Koene en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 maart 2015.