ECLI:NL:GHSHE:2014:4962

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.151.869/01 arrest van 25 november 2014 in de zaak van Joma N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], België, appellante, verder te noemen: Joma, advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen [De Schroef] Machinefabriek en Scheepswerf De Schroef B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder te noemen: De Schroef, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 mei 2014 tussen De Schroef als eiseres en Joma (en [mede-gedaagde]) als gedaagde(n).

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding; - het op de rol van 8 juli 2014 aan De Schroef verleende verstek; - de memorie van grieven met één productie; Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de zeven grieven en de toelichting daarop wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden en derhalve het hof tot uitgangspunt strekken. De Schroef exploiteert een scheepswerf te [vestigingsplaats]. Het ms Häkon Jarl, ook wel (en hierna) de Diamond Princess genoemd, heeft tot 11 augustus 2012 in het Bonaparte Dok in [vestigingsplaats] (België) gelegen. Daar werd het schip uitgebaat als hotel en discotheek. Begin augustus 2012 is Joma met De Schroef overeengekomen dat de Diamond Princess zou worden overgevaren van [vestigingsplaats] naar de werf van De Schroef alwaar het schip door De Schroef gereed zou worden gemaakt voor een sleepreis over zee naar Marokko. De in dat verband door De Schroef uit te voeren werkzaamheden aan de Diamond Princess dienden nader te worden bepaald in overleg met de verzekeraar van Joma. Op 11 augustus 2012 is de Diamond Princess aangemeerd aan de kade van De Schroef. Op 13 augustus 2012 heeft er een controle plaatsgevonden van de Diamond Princess door de Inspectie Leefomgeving & Transport (hierna: ILT) van het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Nadien is opdracht verleend aan [v.o.f.] v.o.f. te [vestigingsplaats] voor het uitvoeren van een inventariserend onderzoek. In september 2012 heeft [v.o.f.] v.o.f. haar rapport uitgebracht. In dit rapport is geconcludeerd dat er asbesthoudende materialen op het schip aanwezig zijn en is geadviseerd het aanwezige asbest te laten verwijderen door een erkend en SC-530 gecertificeerd slopers/asbest saneringsbedrijf of de ruimte hermetisch af te sluiten. Bij e-mailbericht van 17 september 2012 heeft De Schroef Joma gevraagd aan te geven wat de verdere plannen zijn met de Diamond Princess, nu zij van de bevoegde autoriteiten heeft vernomen geen werkzaamheden te mogen verrichten aan de Diamond Princess vanwege de aanwezigheid van asbest. Bij e-mailbericht van 20 september 2012 heeft De Schroef Joma als volgt bericht: (…) Het schip Diamond Princess kwam bij ons aan de werf om het klaar te maken voor een sleepreis over zee. U gaf inmiddels aan dat het schip niet meer versleept zal worden maar weggebracht zal worden middels een dokschip. De Diamond Princess kwam dan ook onverricht terzake naar onze werf. Aangezien wij geen werkzaamheden dienen uit te voeren en wij onze kade nodig hebben voor andere werkzaamheden moet ik U verzoeken het schip Diamond Princess te verhalen naar een andere locatie. (…) Joma heeft De Schroef bij e-mailbericht van 24 september 2012 bericht op zoek te zijn naar een andere locatie voor de Diamond Princess. De Schroef heeft Joma nadien diverse keren, laatstelijk bij brief van 12 februari 2014, gesommeerd de Diamond Princess te verplaatsen van de kade van De Schroef naar een andere locatie. Joma heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan deze sommatie. 4.2.

4.2.1. De Schroef vorderde in eerste aanleg kort gezegd Joma te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de Diamond Princess te hebben verwijderd en verwijderd te houden van de kade van De Schroef op verbeurte van dwangsom. 4.2.2. Joma heeft verweer gevoerd en daartoe onder een beroep gedaan op de internationale onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en de relatieve bevoegdheid van Middelburgse (voorzieningen)rechter betwist. 4.2.3. In het vonnis waarvan beroep is het beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter en op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter afgewezen en zijn de vorderingen van De Schroef jegens Joma toegewezen. 4.2.4. In hoger beroep vordert Joma het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in de zin van het ontbreken van rechtsmacht uit te spreken, dan wel de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam uit te spreken, althans De Schroef in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van De Schroef in de kosten. 4.2.5. In de grieven worden de volgende aspecten aan de orde gesteld: - de feiten, grief 1 - het spoedeisend belang, grief 2 - de rechtsmacht en de relatieve bevoegdheid, grief 3 - de contractuele verhouding tussen partijen, grief 4 - de onmogelijkheid van nakoming, grief 5 - de termijn voor ontruiming, grief 6 - grief 7 is een veeggrief, met in de toelichting een korte samenvatting van de verweren van Joma tegen de vorderingen van De Schroef. 4.3. Grief 1 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 de relevante feiten te beperkt weergegeven. De grief faalt enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, zowel hiervoor in rov. 4.1 als in de hiernavolgende overwegingen en anderzijds omdat een te beperkte weergave van de feiten in een vonnis nog niet leidt tot een ander dictum. 4.4. Grief 2 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat De Schroef een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van het spoedeisend belang aankomt op een afweging van belangen, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van De Schroef bij het door haar gestelde ongestoord gebruik van haar kaderuimte (die naar zij stelt zonder recht of titel bezet wordt door de Diamond Princess) zwaarder dan het belang van Joma bij handhaving van de status quo en het afwachten van een beslissing in de bodemprocedure. De Schroef hoeft niet te dulden dat inbreuk op haar eigendomsrecht wordt gemaakt. De opvatting van Joma als zou het spoedeisend belang en de aannemelijkheid van de vordering fungeren als ‘communicerende vaten’, in die zin dat des te aannemelijker de vordering, hoe minder eisen aan het spoedeisend belang moeten worden gesteld, wordt door het hof niet gedeeld. De beoordeling van het spoedeisend belang gaat aan de beoordeling van (de aannemelijkheid van) de vordering vooraf. Als de (grondslag voor de) vordering onvoldoende aannemelijk is volgt afwijzing van die vordering, niet de afwijzing van het spoedeisend belang. 4.5. Grief 3 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter op basis van de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, en dat de door De Schroef gestelde grondslag van haar vorderingen, een pretense onrechtmatige daad, voldoende aannemelijk zou zijn gemaakt, en evenzeer ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter zich relatief bevoegd geacht. 4.5.1. Ten aanzien van de rechtsmacht. De voorzieningenrechter heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in rov. 4.2 van het bestreden vonnis – terecht - gegrond op artikel 5 lid 3 EEX-Vo (artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening), dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (en De Schroef beroept zich op onrechtmatige daad: het zonder recht of titel laten liggen van de Diamond Princess aan de kade van De Schroef) een alternatieve bevoegdheid geeft aan het gerecht van de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Joma bestrijdt dit oordeel niet (al verwijst zij in punt 15 mvg kennelijk abusievelijk naar rov. 4.4 van het vonnis waarin evenwel het toepasselijk recht aan de orde is, niet de rechtsmacht), maar stelt dat voor het aannemen van de rechtsmacht wel vereist is dat sprake is van een onrechtmatig handelen, dat zich in Nederland schade voordoet en dat dit een en ander door De Schroef voldoende aannemelijk gemaakt moet zijn. Het hof volgt dit standpunt niet. De Schroef heeft in het geding voldoende gesteld om uit af te leiden dat sprake is van een onrechtmatige daad en dat sprake kan zijn van (dreigende) schade. De Nederlandse rechter heeft mitsdien rechtsmacht deze stellingen te onderzoeken. In dit verband valt mede te wijzen op de tekst van artikel 5 EEX-Vo waar staat dat een persoon in een andere lidstaat kan worden opgeroepen ten aanzien van een verbintenis uit onrechtmatige daad. Deze bepaling heeft dan ook alleen een oproepfunctie zodat de werkelijke (nog vast te stellen) rechtsverhouding en/of het verweer niet bepalend zijn voor de rechtsmacht. Mocht een onrechtmatige daad of de schade niet aannemelijk worden, dan volgt daaruit dat het beroep op het bestaan van rechtsmacht niet opgaat en volgt onbevoegdverklaring dan wel afwijzing van het beroep van de eiser op het bestaan van rechtsmacht (en kan de vordering bij een ander, wel bevoegd gerecht worden aangebracht). De (loutere) betwisting van de gestelde onrechtmatige daad door Joma kan haar niet baten. Het hof voegt hieraan toe dat, zo de onderhavige vordering tot ontruiming van de ligplaats (in Sluiskil) moet worden aangemerkt als een verbintenis voortvloeiende uit (de beëindiging van) de tussen partijen bestaand hebbende contractuele relatie, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo (artikel 7 aanhef en lid 1 van de Herschikte EEX-Vo). De stelling van Joma dat De Schroef zich hierop niet heeft beroepen is feitelijk onjuist, gezien punt 32 van de inleidende dagvaarding. De eventuele bevoegdheid van de voorzieningenrechter uit hoofde van artikel 31 EEX-Vo behoeft geen bespreking. 4.5.2. De relatieve bevoegdheid. Voor zover de grief zich keert tegen de afwijzing van het beroep van Joma op de relatieve onbevoegdheid van de Middelburgse voorzieningenrechter (de Rotterdamse rechtbank is bevoegd volgens Joma) stuit deze af op het bepaalde in artikel 110 lid 3, eerste volzin, Rv. 4.6. Grief 4 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat Joma de overeenkomst zou hebben opgezegd, omdat niet zou zijn weersproken dat zij te kennen zou hebben gegeven dat De Schroef geen werkzaamheden meer aan het schip behoefde te verrichten, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat aan de overeenkomst tussen partijen door die onterecht aangenomen opzegging zou zijn geëindigd. Eveneens ten onrechte - want daarop voortbouwend - overweegt de Voorzieningen-rechter vervolgens dat het schip zonder recht of titel aan de kade van de werf van De Schroef ligt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.151.869/01 arrest van 25 november 2014 in de zaak van Joma N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], België, appellante, verder te noemen: Joma, advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen [De Schroef] Machinefabriek en Scheepswerf De Schroef B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder te noemen: De Schroef, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 mei 2014 tussen De Schroef als eiseres en Joma (en [mede-gedaagde]) als gedaagde(n).

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding; - het op de rol van 8 juli 2014 aan De Schroef verleende verstek; - de memorie van grieven met één productie; Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de zeven grieven en de toelichting daarop wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden en derhalve het hof tot uitgangspunt strekken. De Schroef exploiteert een scheepswerf te [vestigingsplaats]. Het ms Häkon Jarl, ook wel (en hierna) de Diamond Princess genoemd, heeft tot 11 augustus 2012 in het Bonaparte Dok in [vestigingsplaats] (België) gelegen. Daar werd het schip uitgebaat als hotel en discotheek. Begin augustus 2012 is Joma met De Schroef overeengekomen dat de Diamond Princess zou worden overgevaren van [vestigingsplaats] naar de werf van De Schroef alwaar het schip door De Schroef gereed zou worden gemaakt voor een sleepreis over zee naar Marokko. De in dat verband door De Schroef uit te voeren werkzaamheden aan de Diamond Princess dienden nader te worden bepaald in overleg met de verzekeraar van Joma. Op 11 augustus 2012 is de Diamond Princess aangemeerd aan de kade van De Schroef. Op 13 augustus 2012 heeft er een controle plaatsgevonden van de Diamond Princess door de Inspectie Leefomgeving & Transport (hierna: ILT) van het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Nadien is opdracht verleend aan [v.o.f.] v.o.f. te [vestigingsplaats] voor het uitvoeren van een inventariserend onderzoek. In september 2012 heeft [v.o.f.] v.o.f. haar rapport uitgebracht. In dit rapport is geconcludeerd dat er asbesthoudende materialen op het schip aanwezig zijn en is geadviseerd het aanwezige asbest te laten verwijderen door een erkend en SC-530 gecertificeerd slopers/asbest saneringsbedrijf of de ruimte hermetisch af te sluiten. Bij e-mailbericht van 17 september 2012 heeft De Schroef Joma gevraagd aan te geven wat de verdere plannen zijn met de Diamond Princess, nu zij van de bevoegde autoriteiten heeft vernomen geen werkzaamheden te mogen verrichten aan de Diamond Princess vanwege de aanwezigheid van asbest. Bij e-mailbericht van 20 september 2012 heeft De Schroef Joma als volgt bericht: (…) Het schip Diamond Princess kwam bij ons aan de werf om het klaar te maken voor een sleepreis over zee. U gaf inmiddels aan dat het schip niet meer versleept zal worden maar weggebracht zal worden middels een dokschip. De Diamond Princess kwam dan ook onverricht terzake naar onze werf. Aangezien wij geen werkzaamheden dienen uit te voeren en wij onze kade nodig hebben voor andere werkzaamheden moet ik U verzoeken het schip Diamond Princess te verhalen naar een andere locatie. (…) Joma heeft De Schroef bij e-mailbericht van 24 september 2012 bericht op zoek te zijn naar een andere locatie voor de Diamond Princess. De Schroef heeft Joma nadien diverse keren, laatstelijk bij brief van 12 februari 2014, gesommeerd de Diamond Princess te verplaatsen van de kade van De Schroef naar een andere locatie. Joma heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan deze sommatie. 4.2.

4.2.1. De Schroef vorderde in eerste aanleg kort gezegd Joma te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de Diamond Princess te hebben verwijderd en verwijderd te houden van de kade van De Schroef op verbeurte van dwangsom. 4.2.2. Joma heeft verweer gevoerd en daartoe onder een beroep gedaan op de internationale onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en de relatieve bevoegdheid van Middelburgse (voorzieningen)rechter betwist. 4.2.3. In het vonnis waarvan beroep is het beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter en op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter afgewezen en zijn de vorderingen van De Schroef jegens Joma toegewezen. 4.2.4. In hoger beroep vordert Joma het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in de zin van het ontbreken van rechtsmacht uit te spreken, dan wel de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam uit te spreken, althans De Schroef in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van De Schroef in de kosten. 4.2.5. In de grieven worden de volgende aspecten aan de orde gesteld: - de feiten, grief 1 - het spoedeisend belang, grief 2 - de rechtsmacht en de relatieve bevoegdheid, grief 3 - de contractuele verhouding tussen partijen, grief 4 - de onmogelijkheid van nakoming, grief 5 - de termijn voor ontruiming, grief 6 - grief 7 is een veeggrief, met in de toelichting een korte samenvatting van de verweren van Joma tegen de vorderingen van De Schroef. 4.3. Grief 1 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 de relevante feiten te beperkt weergegeven. De grief faalt enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, zowel hiervoor in rov. 4.1 als in de hiernavolgende overwegingen en anderzijds omdat een te beperkte weergave van de feiten in een vonnis nog niet leidt tot een ander dictum. 4.4. Grief 2 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat De Schroef een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van het spoedeisend belang aankomt op een afweging van belangen, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van De Schroef bij het door haar gestelde ongestoord gebruik van haar kaderuimte (die naar zij stelt zonder recht of titel bezet wordt door de Diamond Princess) zwaarder dan het belang van Joma bij handhaving van de status quo en het afwachten van een beslissing in de bodemprocedure. De Schroef hoeft niet te dulden dat inbreuk op haar eigendomsrecht wordt gemaakt. De opvatting van Joma als zou het spoedeisend belang en de aannemelijkheid van de vordering fungeren als ‘communicerende vaten’, in die zin dat des te aannemelijker de vordering, hoe minder eisen aan het spoedeisend belang moeten worden gesteld, wordt door het hof niet gedeeld. De beoordeling van het spoedeisend belang gaat aan de beoordeling van (de aannemelijkheid van) de vordering vooraf. Als de (grondslag voor de) vordering onvoldoende aannemelijk is volgt afwijzing van die vordering, niet de afwijzing van het spoedeisend belang. 4.5. Grief 3 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter op basis van de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, en dat de door De Schroef gestelde grondslag van haar vorderingen, een pretense onrechtmatige daad, voldoende aannemelijk zou zijn gemaakt, en evenzeer ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter zich relatief bevoegd geacht. 4.5.1. Ten aanzien van de rechtsmacht. De voorzieningenrechter heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in rov. 4.2 van het bestreden vonnis – terecht - gegrond op artikel 5 lid 3 EEX-Vo (artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening), dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (en De Schroef beroept zich op onrechtmatige daad: het zonder recht of titel laten liggen van de Diamond Princess aan de kade van De Schroef) een alternatieve bevoegdheid geeft aan het gerecht van de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Joma bestrijdt dit oordeel niet (al verwijst zij in punt 15 mvg kennelijk abusievelijk naar rov. 4.4 van het vonnis waarin evenwel het toepasselijk recht aan de orde is, niet de rechtsmacht), maar stelt dat voor het aannemen van de rechtsmacht wel vereist is dat sprake is van een onrechtmatig handelen, dat zich in Nederland schade voordoet en dat dit een en ander door De Schroef voldoende aannemelijk gemaakt moet zijn. Het hof volgt dit standpunt niet. De Schroef heeft in het geding voldoende gesteld om uit af te leiden dat sprake is van een onrechtmatige daad en dat sprake kan zijn van (dreigende) schade. De Nederlandse rechter heeft mitsdien rechtsmacht deze stellingen te onderzoeken. In dit verband valt mede te wijzen op de tekst van artikel 5 EEX-Vo waar staat dat een persoon in een andere lidstaat kan worden opgeroepen ten aanzien van een verbintenis uit onrechtmatige daad. Deze bepaling heeft dan ook alleen een oproepfunctie zodat de werkelijke (nog vast te stellen) rechtsverhouding en/of het verweer niet bepalend zijn voor de rechtsmacht. Mocht een onrechtmatige daad of de schade niet aannemelijk worden, dan volgt daaruit dat het beroep op het bestaan van rechtsmacht niet opgaat en volgt onbevoegdverklaring dan wel afwijzing van het beroep van de eiser op het bestaan van rechtsmacht (en kan de vordering bij een ander, wel bevoegd gerecht worden aangebracht). De (loutere) betwisting van de gestelde onrechtmatige daad door Joma kan haar niet baten. Het hof voegt hieraan toe dat, zo de onderhavige vordering tot ontruiming van de ligplaats (in Sluiskil) moet worden aangemerkt als een verbintenis voortvloeiende uit (de beëindiging van) de tussen partijen bestaand hebbende contractuele relatie, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo (artikel 7 aanhef en lid 1 van de Herschikte EEX-Vo). De stelling van Joma dat De Schroef zich hierop niet heeft beroepen is feitelijk onjuist, gezien punt 32 van de inleidende dagvaarding. De eventuele bevoegdheid van de voorzieningenrechter uit hoofde van artikel 31 EEX-Vo behoeft geen bespreking. 4.5.2. De relatieve bevoegdheid. Voor zover de grief zich keert tegen de afwijzing van het beroep van Joma op de relatieve onbevoegdheid van de Middelburgse voorzieningenrechter (de Rotterdamse rechtbank is bevoegd volgens Joma) stuit deze af op het bepaalde in artikel 110 lid 3, eerste volzin, Rv. 4.6. Grief 4 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat Joma de overeenkomst zou hebben opgezegd, omdat niet zou zijn weersproken dat zij te kennen zou hebben gegeven dat De Schroef geen werkzaamheden meer aan het schip behoefde te verrichten, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat aan de overeenkomst tussen partijen door die onterecht aangenomen opzegging zou zijn geëindigd. Eveneens ten onrechte - want daarop voortbouwend - overweegt de Voorzieningen-rechter vervolgens dat het schip zonder recht of titel aan de kade van de werf van De Schroef ligt.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.151.869/01 arrest van 25 november 2014 in de zaak van Joma N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], België, appellante, verder te noemen: Joma, advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen, tegen [De Schroef] Machinefabriek en Scheepswerf De Schroef B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder te noemen: De Schroef, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 12 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 16 mei 2014 tussen De Schroef als eiseres en Joma (en [mede-gedaagde]) als gedaagde(n).

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de appeldagvaarding; - het op de rol van 8 juli 2014 aan De Schroef verleende verstek; - de memorie van grieven met één productie; Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de zeven grieven en de toelichting daarop wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden en derhalve het hof tot uitgangspunt strekken. De Schroef exploiteert een scheepswerf te [vestigingsplaats]. Het ms Häkon Jarl, ook wel (en hierna) de Diamond Princess genoemd, heeft tot 11 augustus 2012 in het Bonaparte Dok in [vestigingsplaats] (België) gelegen. Daar werd het schip uitgebaat als hotel en discotheek. Begin augustus 2012 is Joma met De Schroef overeengekomen dat de Diamond Princess zou worden overgevaren van [vestigingsplaats] naar de werf van De Schroef alwaar het schip door De Schroef gereed zou worden gemaakt voor een sleepreis over zee naar Marokko. De in dat verband door De Schroef uit te voeren werkzaamheden aan de Diamond Princess dienden nader te worden bepaald in overleg met de verzekeraar van Joma. Op 11 augustus 2012 is de Diamond Princess aangemeerd aan de kade van De Schroef. Op 13 augustus 2012 heeft er een controle plaatsgevonden van de Diamond Princess door de Inspectie Leefomgeving & Transport (hierna: ILT) van het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Nadien is opdracht verleend aan [v.o.f.] v.o.f. te [vestigingsplaats] voor het uitvoeren van een inventariserend onderzoek. In september 2012 heeft [v.o.f.] v.o.f. haar rapport uitgebracht. In dit rapport is geconcludeerd dat er asbesthoudende materialen op het schip aanwezig zijn en is geadviseerd het aanwezige asbest te laten verwijderen door een erkend en SC-530 gecertificeerd slopers/asbest saneringsbedrijf of de ruimte hermetisch af te sluiten. Bij e-mailbericht van 17 september 2012 heeft De Schroef Joma gevraagd aan te geven wat de verdere plannen zijn met de Diamond Princess, nu zij van de bevoegde autoriteiten heeft vernomen geen werkzaamheden te mogen verrichten aan de Diamond Princess vanwege de aanwezigheid van asbest. Bij e-mailbericht van 20 september 2012 heeft De Schroef Joma als volgt bericht: (…) Het schip Diamond Princess kwam bij ons aan de werf om het klaar te maken voor een sleepreis over zee. U gaf inmiddels aan dat het schip niet meer versleept zal worden maar weggebracht zal worden middels een dokschip. De Diamond Princess kwam dan ook onverricht terzake naar onze werf. Aangezien wij geen werkzaamheden dienen uit te voeren en wij onze kade nodig hebben voor andere werkzaamheden moet ik U verzoeken het schip Diamond Princess te verhalen naar een andere locatie. (…) Joma heeft De Schroef bij e-mailbericht van 24 september 2012 bericht op zoek te zijn naar een andere locatie voor de Diamond Princess. De Schroef heeft Joma nadien diverse keren, laatstelijk bij brief van 12 februari 2014, gesommeerd de Diamond Princess te verplaatsen van de kade van De Schroef naar een andere locatie. Joma heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan deze sommatie. 4.2.

4.2.1. De Schroef vorderde in eerste aanleg kort gezegd Joma te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de Diamond Princess te hebben verwijderd en verwijderd te houden van de kade van De Schroef op verbeurte van dwangsom. 4.2.2. Joma heeft verweer gevoerd en daartoe onder een beroep gedaan op de internationale onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en de relatieve bevoegdheid van Middelburgse (voorzieningen)rechter betwist. 4.2.3. In het vonnis waarvan beroep is het beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter en op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter afgewezen en zijn de vorderingen van De Schroef jegens Joma toegewezen. 4.2.4. In hoger beroep vordert Joma het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in de zin van het ontbreken van rechtsmacht uit te spreken, dan wel de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te Rotterdam uit te spreken, althans De Schroef in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van De Schroef in de kosten. 4.2.5. In de grieven worden de volgende aspecten aan de orde gesteld: - de feiten, grief 1 - het spoedeisend belang, grief 2 - de rechtsmacht en de relatieve bevoegdheid, grief 3 - de contractuele verhouding tussen partijen, grief 4 - de onmogelijkheid van nakoming, grief 5 - de termijn voor ontruiming, grief 6 - grief 7 is een veeggrief, met in de toelichting een korte samenvatting van de verweren van Joma tegen de vorderingen van De Schroef. 4.3. Grief 1 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 de relevante feiten te beperkt weergegeven. De grief faalt enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt, zowel hiervoor in rov. 4.1 als in de hiernavolgende overwegingen en anderzijds omdat een te beperkte weergave van de feiten in een vonnis nog niet leidt tot een ander dictum. 4.4. Grief 2 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat De Schroef een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van het spoedeisend belang aankomt op een afweging van belangen, HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van De Schroef bij het door haar gestelde ongestoord gebruik van haar kaderuimte (die naar zij stelt zonder recht of titel bezet wordt door de Diamond Princess) zwaarder dan het belang van Joma bij handhaving van de status quo en het afwachten van een beslissing in de bodemprocedure. De Schroef hoeft niet te dulden dat inbreuk op haar eigendomsrecht wordt gemaakt. De opvatting van Joma als zou het spoedeisend belang en de aannemelijkheid van de vordering fungeren als ‘communicerende vaten’, in die zin dat des te aannemelijker de vordering, hoe minder eisen aan het spoedeisend belang moeten worden gesteld, wordt door het hof niet gedeeld. De beoordeling van het spoedeisend belang gaat aan de beoordeling van (de aannemelijkheid van) de vordering vooraf. Als de (grondslag voor de) vordering onvoldoende aannemelijk is volgt afwijzing van die vordering, niet de afwijzing van het spoedeisend belang. 4.5. Grief 3 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter op basis van de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, en dat de door De Schroef gestelde grondslag van haar vorderingen, een pretense onrechtmatige daad, voldoende aannemelijk zou zijn gemaakt, en evenzeer ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter zich relatief bevoegd geacht. 4.5.1. Ten aanzien van de rechtsmacht. De voorzieningenrechter heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in rov. 4.2 van het bestreden vonnis – terecht - gegrond op artikel 5 lid 3 EEX-Vo (artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening), dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad (en De Schroef beroept zich op onrechtmatige daad: het zonder recht of titel laten liggen van de Diamond Princess aan de kade van De Schroef) een alternatieve bevoegdheid geeft aan het gerecht van de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Joma bestrijdt dit oordeel niet (al verwijst zij in punt 15 mvg kennelijk abusievelijk naar rov. 4.4 van het vonnis waarin evenwel het toepasselijk recht aan de orde is, niet de rechtsmacht), maar stelt dat voor het aannemen van de rechtsmacht wel vereist is dat sprake is van een onrechtmatig handelen, dat zich in Nederland schade voordoet en dat dit een en ander door De Schroef voldoende aannemelijk gemaakt moet zijn. Het hof volgt dit standpunt niet. De Schroef heeft in het geding voldoende gesteld om uit af te leiden dat sprake is van een onrechtmatige daad en dat sprake kan zijn van (dreigende) schade. De Nederlandse rechter heeft mitsdien rechtsmacht deze stellingen te onderzoeken. In dit verband valt mede te wijzen op de tekst van artikel 5 EEX-Vo waar staat dat een persoon in een andere lidstaat kan worden opgeroepen ten aanzien van een verbintenis uit onrechtmatige daad. Deze bepaling heeft dan ook alleen een oproepfunctie zodat de werkelijke (nog vast te stellen) rechtsverhouding en/of het verweer niet bepalend zijn voor de rechtsmacht. Mocht een onrechtmatige daad of de schade niet aannemelijk worden, dan volgt daaruit dat het beroep op het bestaan van rechtsmacht niet opgaat en volgt onbevoegdverklaring dan wel afwijzing van het beroep van de eiser op het bestaan van rechtsmacht (en kan de vordering bij een ander, wel bevoegd gerecht worden aangebracht). De (loutere) betwisting van de gestelde onrechtmatige daad door Joma kan haar niet baten. Het hof voegt hieraan toe dat, zo de onderhavige vordering tot ontruiming van de ligplaats (in Sluiskil) moet worden aangemerkt als een verbintenis voortvloeiende uit (de beëindiging van) de tussen partijen bestaand hebbende contractuele relatie, de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo (artikel 7 aanhef en lid 1 van de Herschikte EEX-Vo). De stelling van Joma dat De Schroef zich hierop niet heeft beroepen is feitelijk onjuist, gezien punt 32 van de inleidende dagvaarding. De eventuele bevoegdheid van de voorzieningenrechter uit hoofde van artikel 31 EEX-Vo behoeft geen bespreking. 4.5.2. De relatieve bevoegdheid. Voor zover de grief zich keert tegen de afwijzing van het beroep van Joma op de relatieve onbevoegdheid van de Middelburgse voorzieningenrechter (de Rotterdamse rechtbank is bevoegd volgens Joma) stuit deze af op het bepaalde in artikel 110 lid 3, eerste volzin, Rv. 4.6. Grief 4 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat Joma de overeenkomst zou hebben opgezegd, omdat niet zou zijn weersproken dat zij te kennen zou hebben gegeven dat De Schroef geen werkzaamheden meer aan het schip behoefde te verrichten, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter aangenomen dat aan de overeenkomst tussen partijen door die onterecht aangenomen opzegging zou zijn geëindigd. Eveneens ten onrechte - want daarop voortbouwend - overweegt de Voorzieningen-rechter vervolgens dat het schip zonder recht of titel aan de kade van de werf van De Schroef ligt.

Tenslotte ziet de Voorzieningenrechter ten onrechte voorbij aan het feit dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld, naast de uit de voeren werkzaamheden aan het schip, en dat (dus) ook afgezien van die werkzaamheden sprake is van een voortdurend recht alsook een titel voor het ter plaatse afgemeerd hebben en houden van het schip. 4.6.1. Tussen partijen staat genoegzaam vast dat in opdracht van Joma de Diamond Princess begin augustus 2012 naar de werf van De Schroef is overgebracht teneinde haar in gereedheid te brengen voor de overtocht over zee naar Marokko. De uitvoering van de overeenkomst is vertraagd of komen te vervallen als gevolg van aangetroffen asbest. De Schroef heeft Joma ‘kadegeld’ in rekening gebracht. In de grief stelt Joma dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld (een toelichting ontbreekt). Deze stelling is feitelijk onjuist. In de inleidende dagvaarding (punt 18) heeft De Schroef gesteld dat Joma zich op het bestaan van een huurovereenkomst heeft beroepen, waarna een betwisting van dat standpunt volgt. Inderdaad kan sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW. In dat geval zijn de wettelijke huurrechtbepalingen op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Joma heeft zich evenwel niet op enige wettelijke bepaling van huurrecht beroepen. Zij concludeert slechts dat zij, afgezien van de werkzaamheden, krachtens de huurovereenkomst een voortdurend recht en titel heeft voor het afmeren van het schip. Deze conclusie kan niet worden aanvaard. Er bestaan geen regels van huurrecht die Joma huurbescherming bieden. Reeds de inleidende dagvaarding moet worden gezien als een toereikend beroep van De Schroef op beëindiging van de contractuele relatie, dus ook op eventueel daarin gelegen kenmerken van huur. Daarbij komt dat de strekking van de onderhavige overeenkomst van opdracht zich verzet tegen toepassing van beschermingsbepalingen uit het huurrecht. Dat toepassing van het huurrecht (ook na beëindiging van de opdracht) bij het aangaan van de overeenkomst werd beoogd, is niet gesteld of gebleken. 4.6.2. De eerste drie onderdelen van de grief hebben betrekking op het beëindigd zijn van de contractuele relatie. Joma stelt dat haar nimmer is opgezegd. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief in zoverre reeds omdat de inleidende dagvaarding niet anders kan worden uitgelegd dan als een opzegging, een aanzegging van de beëindiging van de contractuele relatie, zo niet de overeenkomst al eerder is geëindigd. Bovendien kan een eerdere opzegging van de contractuele relatie worden afgeleid uit onder meer de e-mail van 20 september 2012 (hiervoor geciteerd) en uit de brieven van 8 en 22 oktober 2012 van De Schroef aan Joma, waarin staat: Het schip Diamond Princess is niet meer welkom aan onze werf. Uw cliënte is verzocht het schip zo snel als mogelijk weg te halen. (…) en Het schip Diamond Express [lees: Princess] is hier niet welkom. Gelieve haar weg te halen. Zolang dit niet geschied is liggeld verschuldigd. Joma heeft als verweer gevoerd dat sprake is van crediteursverzuim of wanprestatie ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. In de bij de feiten opgenomen brief van De Schroef van 20 september 2012 en de reactie daarop van Joma op 24 september 2012 is echter een sterke aanwijzing te lezen voor de juistheid van de stelling van De Schroef dat Joma van het laten uitvoeren van werkzaamheden door De Schroef heeft afgezien. In het licht daarvan heeft Joma haar andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. Overigens lijkt de stelling dat sprake is van crediteursverzuim of van wanprestatie moeilijk te verenigen met de stelling van Joma dat er geen opdracht is verstrekt, in punt 12 van de conclusie van antwoord, verwijzende naar de brief van 5 oktober 2012 Joma aan De Schoef. Daarbij komt dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, Joma zelf in verzuim verkeert hetgeen aan een eventueel crediteursverzuim in de weg staat. Joma heeft op zich genomen het schip (al dan niet via een dokschip) naar Marokko te (doen) verslepen. Dat is, nu ruim twee jaar na het afmeren bij De Schroef en anderhalf jaar na afloop van het door Joma voor dat vervoer aangekondigde tijdstip (“circa april 2013”), nog steeds niet gebeurd hoewel dat wel van haar verlangd mocht worden. Verder blijkt ook nergens uit dat Joma aan De Schroef werkzaamheden heeft opgedragen of De Schroef heeft gesommeerd opgedragen werkzaamheden uit te voeren. In punt 6, derde bullit, van de memorie van grieven wordt gerept van ‘in concreto nog op te dragen werkzaamheden’. Het gereed maken van de Diamond Princess voor de zeereis naar Marokko is van de baan. Van een door De Schroef aangenomen opdracht het schip asbestvrij te maken is niet gebleken en dat wordt ook niet door Joma gesteld (in de toelichting op de grief uit Joma slechts een wens daartoe). Een (reconventionele) vordering strekkende tot het doen uitvoeren van werkzaamheden door de Schroef is niet ingesteld. Onder deze omstandigheden kan van De Schroef niet worden verlangd het gebruik van de kade nog langer te gedogen. 4.6.3. De grief faalt. 4.7. Grief 5 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter voorbij gezien aan de onmogelijkheid van nakoming van de door De Schroef verzochte veroordeling, gezien het feit dat Joma niet gerechtigd is om over het schip te beschikken, feitelijk noch rechtens, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter uit het feit dat Joma het risico ter zake van het schip draagt in haar verhouding tot de koopster daarvan, een ‘verantwoordelijkheid’ voor het schip in de verhouding tussen Joma en De Schroef afgeleid, en uit de verplichting tot aflevering een bevoegdheid/mogelijkheid tot verwijdering van het schip afgeleid. 4.7.1. Joma beroept zich op verkoop door haar van het schip aan Diamant JARL s.a.r.l., een vennootschap naar Marokkaans recht in augustus 2012. Deze vennootschap heeft geen toestemming gegeven voor het (doen) verplaatsen van de Diamond Princess. Als eigenaresse van het schip is die vennootschap bij uitsluiting bevoegd tot het nemen van die beslissing, aldus Joma. De grief faalt in zoverre. In opdracht van Joma is het schip bij De Schroef aangemeerd. Aan het einde van de overeenkomst heeft Joma dan ook de verplichting het schip weg te halen. Een tussentijdse verkoop van het schip – waaraan De Schroef part noch deel heeft gehad – kan zij De Schroef niet tegenwerpen. Doordat Joma het schip na het einde van de overeenkomst niet heeft weggehaald, dan wel ervoor heeft gezorgd dat het schip door haar rechtsopvolgster werd weggehaald, is een situatie ontstaan die De Schroef niet hoeft te gedogen. Het schip ligt zonder recht of titel aan de kade bij De Schroef. Joma handelt in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt door De Schroef te belasten met een door haar ongewenst schip aan haar kade. Joma handelt mitsdien onrechtmatig jegens De Schroef.

Tenslotte ziet de Voorzieningenrechter ten onrechte voorbij aan het feit dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld, naast de uit de voeren werkzaamheden aan het schip, en dat (dus) ook afgezien van die werkzaamheden sprake is van een voortdurend recht alsook een titel voor het ter plaatse afgemeerd hebben en houden van het schip. 4.6.1. Tussen partijen staat genoegzaam vast dat in opdracht van Joma de Diamond Princess begin augustus 2012 naar de werf van De Schroef is overgebracht teneinde haar in gereedheid te brengen voor de overtocht over zee naar Marokko. De uitvoering van de overeenkomst is vertraagd of komen te vervallen als gevolg van aangetroffen asbest. De Schroef heeft Joma ‘kadegeld’ in rekening gebracht. In de grief stelt Joma dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld (een toelichting ontbreekt). Deze stelling is feitelijk onjuist. In de inleidende dagvaarding (punt 18) heeft De Schroef gesteld dat Joma zich op het bestaan van een huurovereenkomst heeft beroepen, waarna een betwisting van dat standpunt volgt. Inderdaad kan sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW. In dat geval zijn de wettelijke huurrechtbepalingen op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Joma heeft zich evenwel niet op enige wettelijke bepaling van huurrecht beroepen. Zij concludeert slechts dat zij, afgezien van de werkzaamheden, krachtens de huurovereenkomst een voortdurend recht en titel heeft voor het afmeren van het schip. Deze conclusie kan niet worden aanvaard. Er bestaan geen regels van huurrecht die Joma huurbescherming bieden. Reeds de inleidende dagvaarding moet worden gezien als een toereikend beroep van De Schroef op beëindiging van de contractuele relatie, dus ook op eventueel daarin gelegen kenmerken van huur. Daarbij komt dat de strekking van de onderhavige overeenkomst van opdracht zich verzet tegen toepassing van beschermingsbepalingen uit het huurrecht. Dat toepassing van het huurrecht (ook na beëindiging van de opdracht) bij het aangaan van de overeenkomst werd beoogd, is niet gesteld of gebleken. 4.6.2. De eerste drie onderdelen van de grief hebben betrekking op het beëindigd zijn van de contractuele relatie. Joma stelt dat haar nimmer is opgezegd. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief in zoverre reeds omdat de inleidende dagvaarding niet anders kan worden uitgelegd dan als een opzegging, een aanzegging van de beëindiging van de contractuele relatie, zo niet de overeenkomst al eerder is geëindigd. Bovendien kan een eerdere opzegging van de contractuele relatie worden afgeleid uit onder meer de e-mail van 20 september 2012 (hiervoor geciteerd) en uit de brieven van 8 en 22 oktober 2012 van De Schroef aan Joma, waarin staat: Het schip Diamond Princess is niet meer welkom aan onze werf. Uw cliënte is verzocht het schip zo snel als mogelijk weg te halen. (…) en Het schip Diamond Express [lees: Princess] is hier niet welkom. Gelieve haar weg te halen. Zolang dit niet geschied is liggeld verschuldigd. Joma heeft als verweer gevoerd dat sprake is van crediteursverzuim of wanprestatie ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. In de bij de feiten opgenomen brief van De Schroef van 20 september 2012 en de reactie daarop van Joma op 24 september 2012 is echter een sterke aanwijzing te lezen voor de juistheid van de stelling van De Schroef dat Joma van het laten uitvoeren van werkzaamheden door De Schroef heeft afgezien. In het licht daarvan heeft Joma haar andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. Overigens lijkt de stelling dat sprake is van crediteursverzuim of van wanprestatie moeilijk te verenigen met de stelling van Joma dat er geen opdracht is verstrekt, in punt 12 van de conclusie van antwoord, verwijzende naar de brief van 5 oktober 2012 Joma aan De Schoef. Daarbij komt dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, Joma zelf in verzuim verkeert hetgeen aan een eventueel crediteursverzuim in de weg staat. Joma heeft op zich genomen het schip (al dan niet via een dokschip) naar Marokko te (doen) verslepen. Dat is, nu ruim twee jaar na het afmeren bij De Schroef en anderhalf jaar na afloop van het door Joma voor dat vervoer aangekondigde tijdstip (“circa april 2013”), nog steeds niet gebeurd hoewel dat wel van haar verlangd mocht worden. Verder blijkt ook nergens uit dat Joma aan De Schroef werkzaamheden heeft opgedragen of De Schroef heeft gesommeerd opgedragen werkzaamheden uit te voeren. In punt 6, derde bullit, van de memorie van grieven wordt gerept van ‘in concreto nog op te dragen werkzaamheden’. Het gereed maken van de Diamond Princess voor de zeereis naar Marokko is van de baan. Van een door De Schroef aangenomen opdracht het schip asbestvrij te maken is niet gebleken en dat wordt ook niet door Joma gesteld (in de toelichting op de grief uit Joma slechts een wens daartoe). Een (reconventionele) vordering strekkende tot het doen uitvoeren van werkzaamheden door de Schroef is niet ingesteld. Onder deze omstandigheden kan van De Schroef niet worden verlangd het gebruik van de kade nog langer te gedogen. 4.6.3. De grief faalt. 4.7. Grief 5 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter voorbij gezien aan de onmogelijkheid van nakoming van de door De Schroef verzochte veroordeling, gezien het feit dat Joma niet gerechtigd is om over het schip te beschikken, feitelijk noch rechtens, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter uit het feit dat Joma het risico ter zake van het schip draagt in haar verhouding tot de koopster daarvan, een ‘verantwoordelijkheid’ voor het schip in de verhouding tussen Joma en De Schroef afgeleid, en uit de verplichting tot aflevering een bevoegdheid/mogelijkheid tot verwijdering van het schip afgeleid. 4.7.1. Joma beroept zich op verkoop door haar van het schip aan Diamant JARL s.a.r.l., een vennootschap naar Marokkaans recht in augustus 2012. Deze vennootschap heeft geen toestemming gegeven voor het (doen) verplaatsen van de Diamond Princess. Als eigenaresse van het schip is die vennootschap bij uitsluiting bevoegd tot het nemen van die beslissing, aldus Joma. De grief faalt in zoverre. In opdracht van Joma is het schip bij De Schroef aangemeerd. Aan het einde van de overeenkomst heeft Joma dan ook de verplichting het schip weg te halen. Een tussentijdse verkoop van het schip – waaraan De Schroef part noch deel heeft gehad – kan zij De Schroef niet tegenwerpen. Doordat Joma het schip na het einde van de overeenkomst niet heeft weggehaald, dan wel ervoor heeft gezorgd dat het schip door haar rechtsopvolgster werd weggehaald, is een situatie ontstaan die De Schroef niet hoeft te gedogen. Het schip ligt zonder recht of titel aan de kade bij De Schroef. Joma handelt in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt door De Schroef te belasten met een door haar ongewenst schip aan haar kade. Joma handelt mitsdien onrechtmatig jegens De Schroef.

Tenslotte ziet de Voorzieningenrechter ten onrechte voorbij aan het feit dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld, naast de uit de voeren werkzaamheden aan het schip, en dat (dus) ook afgezien van die werkzaamheden sprake is van een voortdurend recht alsook een titel voor het ter plaatse afgemeerd hebben en houden van het schip. 4.6.1. Tussen partijen staat genoegzaam vast dat in opdracht van Joma de Diamond Princess begin augustus 2012 naar de werf van De Schroef is overgebracht teneinde haar in gereedheid te brengen voor de overtocht over zee naar Marokko. De uitvoering van de overeenkomst is vertraagd of komen te vervallen als gevolg van aangetroffen asbest. De Schroef heeft Joma ‘kadegeld’ in rekening gebracht. In de grief stelt Joma dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat De Schroef een huurovereenkomst heeft gesteld (een toelichting ontbreekt). Deze stelling is feitelijk onjuist. In de inleidende dagvaarding (punt 18) heeft De Schroef gesteld dat Joma zich op het bestaan van een huurovereenkomst heeft beroepen, waarna een betwisting van dat standpunt volgt. Inderdaad kan sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW. In dat geval zijn de wettelijke huurrechtbepalingen op de overeenkomst van toepassing, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. Joma heeft zich evenwel niet op enige wettelijke bepaling van huurrecht beroepen. Zij concludeert slechts dat zij, afgezien van de werkzaamheden, krachtens de huurovereenkomst een voortdurend recht en titel heeft voor het afmeren van het schip. Deze conclusie kan niet worden aanvaard. Er bestaan geen regels van huurrecht die Joma huurbescherming bieden. Reeds de inleidende dagvaarding moet worden gezien als een toereikend beroep van De Schroef op beëindiging van de contractuele relatie, dus ook op eventueel daarin gelegen kenmerken van huur. Daarbij komt dat de strekking van de onderhavige overeenkomst van opdracht zich verzet tegen toepassing van beschermingsbepalingen uit het huurrecht. Dat toepassing van het huurrecht (ook na beëindiging van de opdracht) bij het aangaan van de overeenkomst werd beoogd, is niet gesteld of gebleken. 4.6.2. De eerste drie onderdelen van de grief hebben betrekking op het beëindigd zijn van de contractuele relatie. Joma stelt dat haar nimmer is opgezegd. Naar het oordeel van het hof faalt deze grief in zoverre reeds omdat de inleidende dagvaarding niet anders kan worden uitgelegd dan als een opzegging, een aanzegging van de beëindiging van de contractuele relatie, zo niet de overeenkomst al eerder is geëindigd. Bovendien kan een eerdere opzegging van de contractuele relatie worden afgeleid uit onder meer de e-mail van 20 september 2012 (hiervoor geciteerd) en uit de brieven van 8 en 22 oktober 2012 van De Schroef aan Joma, waarin staat: Het schip Diamond Princess is niet meer welkom aan onze werf. Uw cliënte is verzocht het schip zo snel als mogelijk weg te halen. (…) en Het schip Diamond Express [lees: Princess] is hier niet welkom. Gelieve haar weg te halen. Zolang dit niet geschied is liggeld verschuldigd. Joma heeft als verweer gevoerd dat sprake is van crediteursverzuim of wanprestatie ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. In de bij de feiten opgenomen brief van De Schroef van 20 september 2012 en de reactie daarop van Joma op 24 september 2012 is echter een sterke aanwijzing te lezen voor de juistheid van de stelling van De Schroef dat Joma van het laten uitvoeren van werkzaamheden door De Schroef heeft afgezien. In het licht daarvan heeft Joma haar andersluidende stellingen onvoldoende onderbouwd. Overigens lijkt de stelling dat sprake is van crediteursverzuim of van wanprestatie moeilijk te verenigen met de stelling van Joma dat er geen opdracht is verstrekt, in punt 12 van de conclusie van antwoord, verwijzende naar de brief van 5 oktober 2012 Joma aan De Schoef. Daarbij komt dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, Joma zelf in verzuim verkeert hetgeen aan een eventueel crediteursverzuim in de weg staat. Joma heeft op zich genomen het schip (al dan niet via een dokschip) naar Marokko te (doen) verslepen. Dat is, nu ruim twee jaar na het afmeren bij De Schroef en anderhalf jaar na afloop van het door Joma voor dat vervoer aangekondigde tijdstip (“circa april 2013”), nog steeds niet gebeurd hoewel dat wel van haar verlangd mocht worden. Verder blijkt ook nergens uit dat Joma aan De Schroef werkzaamheden heeft opgedragen of De Schroef heeft gesommeerd opgedragen werkzaamheden uit te voeren. In punt 6, derde bullit, van de memorie van grieven wordt gerept van ‘in concreto nog op te dragen werkzaamheden’. Het gereed maken van de Diamond Princess voor de zeereis naar Marokko is van de baan. Van een door De Schroef aangenomen opdracht het schip asbestvrij te maken is niet gebleken en dat wordt ook niet door Joma gesteld (in de toelichting op de grief uit Joma slechts een wens daartoe). Een (reconventionele) vordering strekkende tot het doen uitvoeren van werkzaamheden door de Schroef is niet ingesteld. Onder deze omstandigheden kan van De Schroef niet worden verlangd het gebruik van de kade nog langer te gedogen. 4.6.3. De grief faalt. 4.7. Grief 5 luidt: Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter voorbij gezien aan de onmogelijkheid van nakoming van de door De Schroef verzochte veroordeling, gezien het feit dat Joma niet gerechtigd is om over het schip te beschikken, feitelijk noch rechtens, en ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter uit het feit dat Joma het risico ter zake van het schip draagt in haar verhouding tot de koopster daarvan, een ‘verantwoordelijkheid’ voor het schip in de verhouding tussen Joma en De Schroef afgeleid, en uit de verplichting tot aflevering een bevoegdheid/mogelijkheid tot verwijdering van het schip afgeleid. 4.7.1. Joma beroept zich op verkoop door haar van het schip aan Diamant JARL s.a.r.l., een vennootschap naar Marokkaans recht in augustus 2012. Deze vennootschap heeft geen toestemming gegeven voor het (doen) verplaatsen van de Diamond Princess. Als eigenaresse van het schip is die vennootschap bij uitsluiting bevoegd tot het nemen van die beslissing, aldus Joma. De grief faalt in zoverre. In opdracht van Joma is het schip bij De Schroef aangemeerd. Aan het einde van de overeenkomst heeft Joma dan ook de verplichting het schip weg te halen. Een tussentijdse verkoop van het schip – waaraan De Schroef part noch deel heeft gehad – kan zij De Schroef niet tegenwerpen. Doordat Joma het schip na het einde van de overeenkomst niet heeft weggehaald, dan wel ervoor heeft gezorgd dat het schip door haar rechtsopvolgster werd weggehaald, is een situatie ontstaan die De Schroef niet hoeft te gedogen. Het schip ligt zonder recht of titel aan de kade bij De Schroef. Joma handelt in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt door De Schroef te belasten met een door haar ongewenst schip aan haar kade. Joma handelt mitsdien onrechtmatig jegens De Schroef.