ECLI:NL:GHARL:2014:5834

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.107.644/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 178571 / HL ZA 10-1607) arrest van de eerste kamer van 22 juli 2014 in de zaak van 1 [appellant 1], gevestigd te [woonplaats], hierna: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna: [appellant 2], appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudend te Almere, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E. Osinga, kantoorhoudend te Arnhem.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 26 januari 2011, 27 april 2011, 26 oktober 2011, 4 januari 2012 en 30 mei 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 april 2012, uitsluitend gericht tegen het tussenvonnis van 4 januari 2012; - de memorie van grieven d.d. 12 november 2013; - de memorie van antwoord d.d. 11 maart 2014 met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant 1] luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in incident van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, d.d. 4 januari 2012 met kenmerk 178571 / HL ZA 10-1607 gewezen tussen appellanten als eisers in het incident, gedaagde in de hoofdzaak en geïntimeerde als verweerder in het incident en eiser in de hoofdzaak te vernietigen, opnieuw rechtdoende met toewijzing van hetgeen door appellanten in het incident is gevorderd, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in het incident in beide instanties". 3Ten aanzien van de feiten Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 3.1 [geïntimeerde] en [appellant 1] zijn op 26 november 2007 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [de vof] (verder: [de vof]). 3.2 [appellant 2] is bestuurder van [appellant 1]. 3.3 Het doel van de [de vof] was het voor gezamenlijke rekening exploiteren van een financieel adviesbedrijf en bemiddeling in Onroerende Zaken. Feitelijk was de gang van zaken binnen [de vof] dat [geïntimeerde] financiële producten verkocht maar niet over de benodigde vergunningen beschikte. [appellant 1] had die wel. [geïntimeerde] heeft € 10.000,- entree fee betaald. Volgens het vennootschapscontract was hij gerechtigd tot 55% van de ontvangen provisies. 10% van de provisies moest gereserveerd worden voor eventuele terugbetaling en 35% van de provisies was voor [appellant 1]. 3.4 [de vof] is voor onbepaalde tijd aangegaan. Elk der vennoten kan de overeenkomst opzeggen met een opzegtermijn van drie maanden, en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar, behoudens (artikel 12 sub d) bij niet nakoming van het vennootschapscontract, in welk geval de andere vennoot het contract onmiddellijk kan ontbinden. 3.5 Artikel 16 van de vof-overeenkomst van 26 november 2007 luidt als volgt

Lid 1: Alle geschillen die tussen de vennoten mochten ontstaan naar aanleiding van of in verband met de uitvoering van deze overeenkomst of van andere overeenkomsten, zullen vennoten trachten in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation conform het NMI Mediation Reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangdatum van de mediation. Lid 2: Indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen behulp van mediation, zullen alle geschillen die tussen de vennoten mochten ontstaan naar aanleiding van of in verband met de uitvoering van de overeenkomst of andere overeenkomsten door een onafhankelijke arbiter worden beslecht overeenkomst het Arbitragereglement van de Kamer van Koophandel in welk gebied de onderneming is gevestigd. Lid 3; De benoeming van de arbiter)(s) geschiedt in onderlinge overeenstemming tussen de vennoten, of, indien partijen hierover niet tot overeenstemming kunnen komen, door middel van een verzoek aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel binnen welk gebied de vennootschap is gevestigd. Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts. 3.6 Bij brief van 4 oktober 2010 heeft [appellant 1], vertegenwoordigd door [appellant 2], de v.o.f. per onmiddellijk opgezegd wegens schending van het vennootschapscontract. 4Het procesverloop in eerste aanleg 4.1 [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat [appellant 1] de vof op onjuiste wijze heeft beëindigd, hetgeen een toerekenbare tekortkoming oplevert die tot schadeplichtigheid leidt, welke schade hij begroot op € 29.034,47, te vermeerderen met incassokosten en rente. Ook [appellant 2] is volgens hem schadeplichtig, primair omdat hij met [appellant 1] vereenzelvigd moet worden, subsidiair wegens bestuurdersaansprakelijkheid voor handelingen van [appellant 1]. 4.2 [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingesteld tot het in het geding brengen van diverse bescheiden. Het belang bij die vordering is er naar hij heeft gesteld in gelegen de omvang van de door hem gestelde benadeling te kunnen bepalen. 4.3 De rechtbank heeft na een instructievonnis de incidentele vordering ex artikel 843a gedeeltelijk toegewezen bij vonnis van 27 april 2011. 4.4 Vervolgens hebben [appellant 1] en [appellant 2] een beroep gedaan op de exceptie van onbevoegdheid ex artikel 1022 Rv, onder verwijzing naar de arbitrageclausule, hiervoor onder 3.5 geciteerd. 4.5 Na een volgend instructievonnis heeft de rechtbank in het bestreden vonnis dit beroep op de arbitrageclausule afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het door [geïntimeerde] gedane beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gehonoreerd. Dit beroep komt erop neer dat [geïntimeerde] stelt geen financiële middelen te hebben voor het entameren van een arbitrageprocedure, die volgens hem veel duurder is dan een gerechtelijke procedure. De rechtbank heeft overwogen dat een beroep op een arbitrageclausule niet in strijd is met redelijkheid en billijkheid en geen misbruik van recht oplevert op de enkele grond dat arbitrage in de regel kostbaarder zou zijn dan een rechtbank procedure. Zulks kan uitzondering lijden als een partij niet in staat is de kosten van de arbitrage en het in verband daarmee verlangde (hoge) voorschot voor die kosten te betalen en als gevolg daarvan voor de desbetreffende partij realiter geen rechtsgang bij het scheidsgerecht openstaat. De rechtbank heeft vervolgens in haar beoordeling betrokken dat een arbiter 200-300 euro per uur kost en dat 10 uur als minimum geldt, dat de arbitrageclausule ook voorziet in arbitrage door drie arbiters en dat het te betalen voorschot in dat geval al snel zal oplopen tot 10.000 euro, gelet op overgelegde correspondentie dat ook [appellant 1] van mening is dat “met deze opstelling” een eindeloze zaak ontstaat. 4.6 De rechtbank acht voorts voldoende aangetoond dat [geïntimeerde], die heeft aangetoond geen draagkracht te hebben om alimentatie aan zijn ex-vrouw te betalen, niet in staat is om de kosten van arbitrage te voldoen. De rechtbank acht onder deze omstandigheden het beroep op de arbitrageclausule in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard om van de vordering van [geïntimeerde] kennis te nemen en [appellant 1] in de kosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak naar de rol verwezen. 5De ontvankelijkheid van het appel [appellanten] hebben tijdig appel ingesteld. De rechtbank heeft bij nader vonnis van 30 mei 2012 tussentijds hoger beroep van het tussenvonnis van 4 januari 2012 opengesteld, zodat het hof geen beletselen aanwezig acht om [appellanten] in hun appel te ontvangen.

6.1 De grieven richten zich alle tegen de afwijzing van het beroep op de arbitrageclausule en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 6.2 Het hof stelt voorop, gelijk ook de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de arbitrageclausule voorkomt in het vennootschapscontract dat tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] is gesloten. [appellant 2] is hierbij geen partij, zodat hij zich niet rechtstreeks op deze clausule kan beroepen en de rechtbank in ieder geval bevoegd is van de tegen hem ingestelde vordering kennis te nemen. Het hof zal eerst het beroep van [appellant 1] bespreken en daarna op de positie van [appellant 2] terugkomen. 6.3 Het hof stelt voorop dat sprake is van een geldige arbitrageclausule in een tussen twee gelijkwaardige partijen aangegaan vennootschapscontract en dat dit beding tijdig is ingeroepen door [appellant 1], die er al in haar antwoordconclusie op het 843aRv-incident aan heeft gerefereerd. De rechtbank is terecht van het uitgangspunt uitgegaan dat een dergelijke geldige arbitrageclausule slechts bij hoge uitzondering met een beroep op artikel 6:248 BW tweede lid terzijde gesteld kan worden en dat het argument dat arbitrage in de regel uitermate kostbaar is en dat inschakeling van arbiters voor een relatief eenvoudige vordering niet nodig is, onvoldoende is om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn een beroep te doen op de arbitrageclausule of dat zulks misbruik van recht zou opleveren (vgl. HR 21 maart 1997 ECLI:NL:HR:1997:AG7212). 6.4 Het is de vraag of [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die een beroep op deze uitzondering rechtvaardigen. Het hof acht dat niet het geval. De rechtbank is ten onrechte, in het voetspoor van [geïntimeerde], van het voor [geïntimeerde] slechts denkbare scenario uitgegaan. [appellant 1] heeft aangevoerd dat zij nimmer op de benoeming van drie arbiters heeft aangedrongen en van oordeel is dat met één terzake kundige arbiter kan worden volstaan. Dat de zaak bijzonder ingewikkeld is en dat niet met het standaardvoorschot, gebaseerd op 10 uur werkzaamheid, kan worden volstaan, is evenmin aangetoond. Bij het door de Kamer van Koophandel aangegeven gemiddelde tarief komen dan de kosten van het voorschot bij een arbitrageprocedure op ongeveer € 2.500, -, waarbij [appellant 1] heeft aangegeven dat zij eventueel een gedeelte van het voorschot zal willen voldoen. 6.5 In aanmerking genomen dat bij arbitrage voorts bijstand van een advocaat niet verplicht is alsmede dat [geïntimeerde] thans zonder toevoeging procedeert, kan niet worden volgehouden dat de op dit moment voorzienbare kosten van een arbitrageprocedure in dit geval van dien aard zijn dat aan de hoge drempel voor het terzijde stellen van het beroep op die clausule is voldaan. Dat de financiële situatie van [geïntimeerde] mede ten gevolge van de echtscheidingsprocedure waarin hij verwikkeld is niet benijdenswaardig is, kan niet op [appellant 1] worden afgewenteld nu niet blijkt dat deze zich op het punt van de te volgen rechtsgang onredelijk heeft opgesteld en gerechtvaardigde belangen heeft bij afdoening van het geschil bij wege van arbitrage. 6.6 De grieven slagen in zoverre en het hof zal het beroep op de arbitrageclausule zijdens [appellant 1] alsnog honoreren en de rechtbank onbevoegd verklaren van die vordering kennis te nemen. 6.7 Ten aanzien van de procedure tegen [appellant 2] heeft het hof hiervoor reeds overwogen dat [appellant 2] geen partij is bij de arbitrageclausule, zodat de rechtbank wel bevoegd is van de tegen hem ingestelde vordering kennis te nemen. Het hof zal het beroep vonnis dan ook in zoverre bekrachtigen en de zaak voor verder procederen verwijzen naar thans de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad. De aan [appellant 2] gemaakte verwijten zijn inhoudelijk eenzelfde als die welke aan het adres van [appellant 1] worden gemaakt, waarbij [appellant 2] naast deze vennootschap hoofdelijk aansprakelijk wordt geacht door [geïntimeerde], hetzij wegens vereenzelviging, hetzij uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Derhalve is de uitkomst van de arbitrage ook bepalend voor de vordering op [appellant 2], in die zin dat [geïntimeerde] uitsluitend belang heeft bij zijn vordering tegen [appellant 2] indien de vordering tegen [appellant 1] in de arbitrageprocedure wordt toegewezen en [appellant 1] geen of onvoldoende verhaal biedt. Het komt het hof praktisch voor dat de procedure tegen [appellant 2] wordt doorgehaald en dat [geïntimeerde] deze alleen in het hiervoor beschreven geval weer opbrengt, dan wel dat deze procedure voor onbepaalde tijd wordt aangehouden. De slotsom 6.8 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de rechtbank niet-bevoegd verklaren ten aanzien van de vordering tegen [appellant 1] en partijen in de gelegenheid te stellen zich ter rolle van de rechtbank uit te laten over doorhaling van de procedure tegen [appellant 2]. 6.9 Het hof zal [geïntimeerde], als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen aan de zijde van (uitsluitend) [appellant 1], voor wat betreft het salaris van de advocaat te stellen op de helft van het aantal punten overeenkomstig het liquidatietarief en op de helft van het griffierecht en de kosten van de appeldagvaarding, De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 1] zullen worden vastgesteld op 0,5 punt naar tarief II en in appel op 0,5 eveneens naar tarief II, plus de griffierechten. Nu [geïntimeerde] geen enkel onderscheid heeft gemaakt tussen de positie van [appellant 2] en die van [appellant 1] ziet het hof geen reden voor een verdergaande proceskostenveroordeling ten laste van [appellant 2] dan die tot vergoeding van de helft van het griffierecht in appel.

Het hof, recht doende in hoger beroep: In de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellant 1]: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Lelystad van 4 januari 2012 en doet opnieuw recht; verklaart de rechtbank (thans de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad) onbevoegd om kennis te nemen van de vordering ingesteld tegen [appellant 1]; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties aan de zijde van [appellant 1], tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant 1] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 226,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en nihil voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 380,15 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. In de zaak tussen [geïntimeerde] en [appellant 2]: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Lelystad van 4 januari 2012; verwijst de zaak naar de rechtbank Midden –Nederland, locatie Lelystad, en stelt partijen in de gelegenheid om zich ter rolle van die rechtbank uit te laten over doorhaling c.q. aanhouding van de procedure; veroordeelt [appellant 2] in een gedeelte van de kosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, begroot op € 145,50 voor verschotten. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 juli 2014.