ECLI:NL:GHARL:2014:1199

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.039/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 349632 \ CV EXPL 11-551) arrest van de eerste kamer van 18 februari 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 maart 2011, 17 augustus 2011 en 9 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 januari 2012, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, - de akte van depot door [geïntimeerde], opgemaakt op 7 maart 2012, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties, - een akte uitlating producties van [geïntimeerde], - een antwoordakte van [appellant] 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt thans: "te vernietigen het vonnis (…) op 9 november 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende -zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] van de kosten van beide instanties. Daarnaast verzoekt [appellant] om [geïntimeerde] in hoger beroep te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 9 november 2011 heeft ontvangen van [appellant]" 2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "[appellant] bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderd en derhalve het dictum van het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.1 Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, de volgende feiten vast. 3.2 [appellant] drijft een eenmanszaak, waarin volgens de inschrijving in de Kamer van Koophandel 4 personen werkzaam zijn. De bedrijfsactiviteiten zijn: het onregelmatig vervoeren van goederen per schip (binnenschippersbedrijf); groothandel in bouwmaterialen zoals grind en zand, en handel in aarde, sintels, puin en opvulgrond. 3.3 [geïntimeerde], zoon van [appellant] en geboren [in 1958], is met ingang van 22 maart 2002 in het bedrijf van zijn vader gaan werken in de functie van schipper, tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.535,26, waarbij [geïntimeerde] op de boot woonde. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing is en dat de overeengekomen arbeidsomvang 40 uur per week bedraagt. 3.4 De verwachting van [geïntimeerde] dat hij de bedrijfsopvolger zou zijn, is niet bewaarheid. Partijen hebben onmin gekregen. De arbeidsovereenkomst is uiteindelijk, na intrekking van het door [appellant] op 28 september 2010 gegeven ontslag op staande voet (onder andere wegens weigering van werk tijdens vakantie), door de kantonrechter ontbonden per 1 december 2010 onder toekenning aan [geïntimeerde] van de overeengekomen vergoeding van € 16.000,- bruto. 3.5 Bij brief van 21 juni 2010 heeft CNV Vakmensen namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op van meet af aan te weinig betaald loon, tot dan geraamd op € 1000,- per maand ofwel € 96.000,- bruto. 3.6 Bij brief van 3 september 2010 met bijgevoegde onderbouwing is het achterstallig salaris inclusief overuren die tot en met week 47 van 2009 zouden zijn gemaakt, nader berekend op € 136.573,88 bruto. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 Bij verstekvonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] het onder 3.6 genoemde bedrag, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en € 1.790,30 wettelijke rente, toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 4.2 Na verzet door [appellant] waarbij deze zich onder andere heeft beroepen op verjaring, heeft [geïntimeerde] de hoofdsom van zijn vordering verminderd tot € 97.890,54, deels bestaande uit te weinig betaald functieloon en deels uit onbetaalde overuren. 4.3 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2011 [geïntimeerde] bevolen om agenda's en werkbonnen vanaf 21 juni 2005 ter griffie te deponeren; [appellant] diende dat te doen met de vaartijdenboeken vanaf 21 juni 2005. 4.4 Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering met betrekking tot het te weinig betaalde functieloon toegewezen, de vordering ter zake van overuren toegewezen behoudens over 2005, het beroep van [appellant] op verrekening gedeeltelijk gehonoreerd en wel tot een bedrag van € 2.000,-, de wettelijke verhoging gematigd tot 10%, de wettelijke rente toegewezen tot € 1.199,50 en de buitengerechtelijke kosten afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.1 [appellant] heeft in principaal appel 17 genummerde grieven voorgedragen, waarvan er twee voorzien zijn van het cijfer XI. Het hof zal de grief in randnummer 28 bij de daarvoor opgenomen grief, genummerd IX, betrekken. Grief VII richt zich tegen het oordeel dat een te laag salaris is uitbetaald. De grieven I tot en met VI en VIII tot en met X keren zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van overuren en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Met de grieven XI tot en met XVI komt [appellant] op tegen de toewijzing van de verschillende bedragen en de proceskostenveroordeling te zijnen laste. Ten slotte heeft [appellant] in randnummer 45 nog onder het kopje "voor grieven" het verzoek opgenomen om eveneens niet aangevoerde gronden te gebruiken, indien deze tot een voor hem beter resultaat leiden. 5.2 Het hof stelt voorop dat het aan [appellant] is om zijn bezwaren tegen het vonnis, waarvan beroep, voldoende duidelijk naar voren te brengen in zijn memorie van grieven. Slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied moet het hof ambtshalve rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv). Voor zover [appellant] met zijn verzoek in (het eerste) randnummer 45 méér van het hof vraagt, wordt dat verzoek niet gehonoreerd. Het hof zal de grieven per rubriek bespreken. 5.3 Met betrekking tot het salaris heeft [appellant] aangevoerd dat partijen bij aanvang van die arbeidsovereenkomst in onderling overleg een lager salaris hebben afgesproken dan op grond van de CAO verschuldigd was, omdat [geïntimeerde] tot oktober 2008 in de Wsnp zat en het meerdere dan had moeten afdragen. [geïntimeerde] heeft dan ook gedurende de Wsnp-periode geen schade geleden. Hij heeft bovendien niet geprotesteerd. [appellant] doet een uitdrukkelijk beroep op art. 6:89 BW en rechtsverwerking. 5.4 Het hof verwerpt het beroep op deze (overigens nu in hoger beroep voor het eerst) gestelde afspraak. Deze is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Tot bewijslevering wordt [appellant] niet toegelaten, nu de beweerde afspraak ook feitelijk niet juist kàn zijn: gelet op de maximale verlengingsduur kan een Wsnp-traject nimmer langer duren dan 5 jaar. Het hof laat dan nog daar of een dergelijke afspraak ingevolge art. 3:40 BW wel geldig zou zijn, althans of [appellant] zich op een dergelijke afspraak zou mogen beroepen. 5.5 Voor de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op nakoming van de verplichting tot betaling van zijn volle loon is niet van belang of hij schade heeft geleden door niet-nakoming ervan. Overigens merkt het hof op dat ingevolge art. 356 lid 4 Fw art. 194 van die wet van overeenkomstige toepassing is op schuldsaneringen in het kader van de Wsnp. 5.6 Volgens vaste rechtspraak levert enkel tijdsverloop geen rechtsverwerking op (vgl. Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271 en Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Het beroep op art. 6:89 BW faalt, omdat dit artikel is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. De bepaling is niet geschreven voor een tekortkoming die bestaat uit het niet volledig nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals loonbetaling. 5.7 De grief met betrekking tot de hoogte van het salaris is derhalve vergeefs voorgesteld. 5.8 Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte op basis van de agenda’s van [geïntimeerde] de geclaimde overuren over de jaren 2006 tot en met 2009 toegewezen. [appellant] heeft geen opdracht gegeven tot overwerk en hij heeft daarmee evenmin ingestemd. De agenda’s bevatten gegevens van [geïntimeerde] zelf en zijn manipuleerbaar. Daar komt bij dat niet vast staat dat [geïntimeerde] gemiddeld meer dan 40 uur per week werkte. Andere werknemers werkten ook niet over. Tijdens het lossen van vracht wordt feitelijk niet door de schipper gewerkt en voor zover dat wel zo is, plegen deze uren te worden omgezet in tijd voor tijd. [geïntimeerde] woonde op het schip, waardoor de scheidslijn tussen werk en privé moeilijk is te maken, aldus [appellant] 5.9 Dat [appellant] nimmer opdracht heeft gegeven tot overwerk, dan wel daarmee niet zou hebben ingestemd, staat naar het oordeel van het hof haaks op het feit dat [appellant] aanvankelijk is overgegaan tot het verlenen van ontslag op staande voet, mede in verband met werkweigering tijdens vakantie. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Het hof is voorts van oordeel dat het in beginsel op de weg van een werkgever ligt om een deugdelijke administratie bij te houden van gewerkte uren. Op een dergelijke deugdelijke administratie kan dan eveneens in beginsel worden afgegaan, tenzij de werknemer aantoont dat de gegevens onjuist zijn. In het onderhavige geval dienden de uren waarop het schip werd gebruikt door [geïntimeerde] als schipper te worden bijgehouden in het vaartijdenboek. De kantonrechter heeft, kennelijk ambtshalve, [appellant] bevolen die boeken over te leggen. Vervolgens is gebleken dat het vaartijdenboek verloren is gegaan (volgens sr. doordat jr. het in het water heeft gegooid, volgens jr. omdat hij van een steiger is gegleden terwijl hij dat boek bij zich had, waarna hij van het verlies van het boek aangifte heeft gedaan). Op 27 november 2009 is een nieuw boek afgegeven. Nu de door [geïntimeerde] geclaimde overuren, indien gemaakt, dateren uit de periode voor 27 november 2009 kan aan vaartijdenboeken geen bewijs ontleend worden. Overigens zou het hof daarmee volgens de stellingen van [geïntimeerde] ook geen volledig overzicht van gewerkte uren hebben verkregen, omdat [geïntimeerde] ook zou hebben gewerkt terwijl het schip stil lag. Ook zou hij met een tractor aan wal hebben gewerkt. Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat [appellant] een urenadministratie bijhield. 5.10 Indien de urenadministatie van de werkgever niet deugdelijk of niet bruikbaar is, kan worden uitgegaan van gegevens van de werknemer, behoudens tegenbewijs door de werkgever ( vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381). Op zichzelf is juist dat als die gegevens afkomstig zijn van eigen aantekeningen van de werknemer, die gegevens manipuleerbaar zijn, hetgeen overigens ook niet is uitgesloten bij een administratie van de werkgever. Het hof heeft echter geen reden om er al op voorhand van uit te gaan dat een partij onjuiste gegevens aanlevert. Het is aan de andere partij –en in dit geval de werkgever, nu hij zelf geen administratie over kan leggen- om zoveel twijfel te zaaien, dat het hof niet meer kan uitgaan van het vermoeden dat de administratie van de werknemer juist is. In dat geval zou weer op de werknemer als eisende partij de volledige bewijslast van zijn stellingen rusten. 5.11 Naar het oordeel van het hof ziet [appellant] echter over het hoofd dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde overuren niet uitsluitend heeft aangenomen op basis van de informatie uit de agenda’s van [geïntimeerde], maar ook op basis van documenten van de Dienst der Domeinen waaruit laad- en lostijden van het schip blijken. [appellant] heeft op geen enkele manier onderbouwd dat de gegevens op die documenten door [geïntimeerde] zelf zijn ingevuld, zoals hij bij akte van 28 september 2011 onder randnummer 7 nog heeft beweerd. 5.12 Voorts heeft [appellant] nog gewezen op door hem bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Anders dan [appellant] beweert staat daarin niet dat een schipper feitelijk niet werkt tijdens het lossen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Sneek van 9 november 2011, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.039/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 349632 \ CV EXPL 11-551) arrest van de eerste kamer van 18 februari 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 maart 2011, 17 augustus 2011 en 9 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 januari 2012, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, - de akte van depot door [geïntimeerde], opgemaakt op 7 maart 2012, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties, - een akte uitlating producties van [geïntimeerde], - een antwoordakte van [appellant] 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt thans: "te vernietigen het vonnis (…) op 9 november 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende -zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] van de kosten van beide instanties. Daarnaast verzoekt [appellant] om [geïntimeerde] in hoger beroep te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 9 november 2011 heeft ontvangen van [appellant]" 2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "[appellant] bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderd en derhalve het dictum van het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.1 Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, de volgende feiten vast. 3.2 [appellant] drijft een eenmanszaak, waarin volgens de inschrijving in de Kamer van Koophandel 4 personen werkzaam zijn. De bedrijfsactiviteiten zijn: het onregelmatig vervoeren van goederen per schip (binnenschippersbedrijf); groothandel in bouwmaterialen zoals grind en zand, en handel in aarde, sintels, puin en opvulgrond. 3.3 [geïntimeerde], zoon van [appellant] en geboren [in 1958], is met ingang van 22 maart 2002 in het bedrijf van zijn vader gaan werken in de functie van schipper, tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.535,26, waarbij [geïntimeerde] op de boot woonde. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing is en dat de overeengekomen arbeidsomvang 40 uur per week bedraagt. 3.4 De verwachting van [geïntimeerde] dat hij de bedrijfsopvolger zou zijn, is niet bewaarheid. Partijen hebben onmin gekregen. De arbeidsovereenkomst is uiteindelijk, na intrekking van het door [appellant] op 28 september 2010 gegeven ontslag op staande voet (onder andere wegens weigering van werk tijdens vakantie), door de kantonrechter ontbonden per 1 december 2010 onder toekenning aan [geïntimeerde] van de overeengekomen vergoeding van € 16.000,- bruto. 3.5 Bij brief van 21 juni 2010 heeft CNV Vakmensen namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op van meet af aan te weinig betaald loon, tot dan geraamd op € 1000,- per maand ofwel € 96.000,- bruto. 3.6 Bij brief van 3 september 2010 met bijgevoegde onderbouwing is het achterstallig salaris inclusief overuren die tot en met week 47 van 2009 zouden zijn gemaakt, nader berekend op € 136.573,88 bruto. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 Bij verstekvonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] het onder 3.6 genoemde bedrag, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en € 1.790,30 wettelijke rente, toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 4.2 Na verzet door [appellant] waarbij deze zich onder andere heeft beroepen op verjaring, heeft [geïntimeerde] de hoofdsom van zijn vordering verminderd tot € 97.890,54, deels bestaande uit te weinig betaald functieloon en deels uit onbetaalde overuren. 4.3 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2011 [geïntimeerde] bevolen om agenda's en werkbonnen vanaf 21 juni 2005 ter griffie te deponeren; [appellant] diende dat te doen met de vaartijdenboeken vanaf 21 juni 2005. 4.4 Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering met betrekking tot het te weinig betaalde functieloon toegewezen, de vordering ter zake van overuren toegewezen behoudens over 2005, het beroep van [appellant] op verrekening gedeeltelijk gehonoreerd en wel tot een bedrag van € 2.000,-, de wettelijke verhoging gematigd tot 10%, de wettelijke rente toegewezen tot € 1.199,50 en de buitengerechtelijke kosten afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.1 [appellant] heeft in principaal appel 17 genummerde grieven voorgedragen, waarvan er twee voorzien zijn van het cijfer XI. Het hof zal de grief in randnummer 28 bij de daarvoor opgenomen grief, genummerd IX, betrekken. Grief VII richt zich tegen het oordeel dat een te laag salaris is uitbetaald. De grieven I tot en met VI en VIII tot en met X keren zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van overuren en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Met de grieven XI tot en met XVI komt [appellant] op tegen de toewijzing van de verschillende bedragen en de proceskostenveroordeling te zijnen laste. Ten slotte heeft [appellant] in randnummer 45 nog onder het kopje "voor grieven" het verzoek opgenomen om eveneens niet aangevoerde gronden te gebruiken, indien deze tot een voor hem beter resultaat leiden. 5.2 Het hof stelt voorop dat het aan [appellant] is om zijn bezwaren tegen het vonnis, waarvan beroep, voldoende duidelijk naar voren te brengen in zijn memorie van grieven. Slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied moet het hof ambtshalve rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv). Voor zover [appellant] met zijn verzoek in (het eerste) randnummer 45 méér van het hof vraagt, wordt dat verzoek niet gehonoreerd. Het hof zal de grieven per rubriek bespreken. 5.3 Met betrekking tot het salaris heeft [appellant] aangevoerd dat partijen bij aanvang van die arbeidsovereenkomst in onderling overleg een lager salaris hebben afgesproken dan op grond van de CAO verschuldigd was, omdat [geïntimeerde] tot oktober 2008 in de Wsnp zat en het meerdere dan had moeten afdragen. [geïntimeerde] heeft dan ook gedurende de Wsnp-periode geen schade geleden. Hij heeft bovendien niet geprotesteerd. [appellant] doet een uitdrukkelijk beroep op art. 6:89 BW en rechtsverwerking. 5.4 Het hof verwerpt het beroep op deze (overigens nu in hoger beroep voor het eerst) gestelde afspraak. Deze is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Tot bewijslevering wordt [appellant] niet toegelaten, nu de beweerde afspraak ook feitelijk niet juist kàn zijn: gelet op de maximale verlengingsduur kan een Wsnp-traject nimmer langer duren dan 5 jaar. Het hof laat dan nog daar of een dergelijke afspraak ingevolge art. 3:40 BW wel geldig zou zijn, althans of [appellant] zich op een dergelijke afspraak zou mogen beroepen. 5.5 Voor de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op nakoming van de verplichting tot betaling van zijn volle loon is niet van belang of hij schade heeft geleden door niet-nakoming ervan. Overigens merkt het hof op dat ingevolge art. 356 lid 4 Fw art. 194 van die wet van overeenkomstige toepassing is op schuldsaneringen in het kader van de Wsnp. 5.6 Volgens vaste rechtspraak levert enkel tijdsverloop geen rechtsverwerking op (vgl. Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271 en Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Het beroep op art. 6:89 BW faalt, omdat dit artikel is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. De bepaling is niet geschreven voor een tekortkoming die bestaat uit het niet volledig nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals loonbetaling. 5.7 De grief met betrekking tot de hoogte van het salaris is derhalve vergeefs voorgesteld. 5.8 Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte op basis van de agenda’s van [geïntimeerde] de geclaimde overuren over de jaren 2006 tot en met 2009 toegewezen. [appellant] heeft geen opdracht gegeven tot overwerk en hij heeft daarmee evenmin ingestemd. De agenda’s bevatten gegevens van [geïntimeerde] zelf en zijn manipuleerbaar. Daar komt bij dat niet vast staat dat [geïntimeerde] gemiddeld meer dan 40 uur per week werkte. Andere werknemers werkten ook niet over. Tijdens het lossen van vracht wordt feitelijk niet door de schipper gewerkt en voor zover dat wel zo is, plegen deze uren te worden omgezet in tijd voor tijd. [geïntimeerde] woonde op het schip, waardoor de scheidslijn tussen werk en privé moeilijk is te maken, aldus [appellant] 5.9 Dat [appellant] nimmer opdracht heeft gegeven tot overwerk, dan wel daarmee niet zou hebben ingestemd, staat naar het oordeel van het hof haaks op het feit dat [appellant] aanvankelijk is overgegaan tot het verlenen van ontslag op staande voet, mede in verband met werkweigering tijdens vakantie. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Het hof is voorts van oordeel dat het in beginsel op de weg van een werkgever ligt om een deugdelijke administratie bij te houden van gewerkte uren. Op een dergelijke deugdelijke administratie kan dan eveneens in beginsel worden afgegaan, tenzij de werknemer aantoont dat de gegevens onjuist zijn. In het onderhavige geval dienden de uren waarop het schip werd gebruikt door [geïntimeerde] als schipper te worden bijgehouden in het vaartijdenboek. De kantonrechter heeft, kennelijk ambtshalve, [appellant] bevolen die boeken over te leggen. Vervolgens is gebleken dat het vaartijdenboek verloren is gegaan (volgens sr. doordat jr. het in het water heeft gegooid, volgens jr. omdat hij van een steiger is gegleden terwijl hij dat boek bij zich had, waarna hij van het verlies van het boek aangifte heeft gedaan). Op 27 november 2009 is een nieuw boek afgegeven. Nu de door [geïntimeerde] geclaimde overuren, indien gemaakt, dateren uit de periode voor 27 november 2009 kan aan vaartijdenboeken geen bewijs ontleend worden. Overigens zou het hof daarmee volgens de stellingen van [geïntimeerde] ook geen volledig overzicht van gewerkte uren hebben verkregen, omdat [geïntimeerde] ook zou hebben gewerkt terwijl het schip stil lag. Ook zou hij met een tractor aan wal hebben gewerkt. Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat [appellant] een urenadministratie bijhield. 5.10 Indien de urenadministatie van de werkgever niet deugdelijk of niet bruikbaar is, kan worden uitgegaan van gegevens van de werknemer, behoudens tegenbewijs door de werkgever ( vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381). Op zichzelf is juist dat als die gegevens afkomstig zijn van eigen aantekeningen van de werknemer, die gegevens manipuleerbaar zijn, hetgeen overigens ook niet is uitgesloten bij een administratie van de werkgever. Het hof heeft echter geen reden om er al op voorhand van uit te gaan dat een partij onjuiste gegevens aanlevert. Het is aan de andere partij –en in dit geval de werkgever, nu hij zelf geen administratie over kan leggen- om zoveel twijfel te zaaien, dat het hof niet meer kan uitgaan van het vermoeden dat de administratie van de werknemer juist is. In dat geval zou weer op de werknemer als eisende partij de volledige bewijslast van zijn stellingen rusten. 5.11 Naar het oordeel van het hof ziet [appellant] echter over het hoofd dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde overuren niet uitsluitend heeft aangenomen op basis van de informatie uit de agenda’s van [geïntimeerde], maar ook op basis van documenten van de Dienst der Domeinen waaruit laad- en lostijden van het schip blijken. [appellant] heeft op geen enkele manier onderbouwd dat de gegevens op die documenten door [geïntimeerde] zelf zijn ingevuld, zoals hij bij akte van 28 september 2011 onder randnummer 7 nog heeft beweerd. 5.12 Voorts heeft [appellant] nog gewezen op door hem bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Anders dan [appellant] beweert staat daarin niet dat een schipper feitelijk niet werkt tijdens het lossen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Sneek van 9 november 2011, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.100.039/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 349632 \ CV EXPL 11-551) arrest van de eerste kamer van 18 februari 2014 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudend te Utrecht.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 2 maart 2011, 17 augustus 2011 en 9 november 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 januari 2012, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties, - de akte van depot door [geïntimeerde], opgemaakt op 7 maart 2012, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties, - een akte uitlating producties van [geïntimeerde], - een antwoordakte van [appellant] 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van [appellant] luidt thans: "te vernietigen het vonnis (…) op 9 november 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende -zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden- voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] van de kosten van beide instanties. Daarnaast verzoekt [appellant] om [geïntimeerde] in hoger beroep te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen [geïntimeerde] op grond van het vonnis van 9 november 2011 heeft ontvangen van [appellant]" 2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "[appellant] bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderd en derhalve het dictum van het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties."

3.1 Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, de volgende feiten vast. 3.2 [appellant] drijft een eenmanszaak, waarin volgens de inschrijving in de Kamer van Koophandel 4 personen werkzaam zijn. De bedrijfsactiviteiten zijn: het onregelmatig vervoeren van goederen per schip (binnenschippersbedrijf); groothandel in bouwmaterialen zoals grind en zand, en handel in aarde, sintels, puin en opvulgrond. 3.3 [geïntimeerde], zoon van [appellant] en geboren [in 1958], is met ingang van 22 maart 2002 in het bedrijf van zijn vader gaan werken in de functie van schipper, tegen een bruto salaris van laatstelijk € 2.535,26, waarbij [geïntimeerde] op de boot woonde. Tussen partijen staat vast dat op de arbeidsovereenkomst de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing is en dat de overeengekomen arbeidsomvang 40 uur per week bedraagt. 3.4 De verwachting van [geïntimeerde] dat hij de bedrijfsopvolger zou zijn, is niet bewaarheid. Partijen hebben onmin gekregen. De arbeidsovereenkomst is uiteindelijk, na intrekking van het door [appellant] op 28 september 2010 gegeven ontslag op staande voet (onder andere wegens weigering van werk tijdens vakantie), door de kantonrechter ontbonden per 1 december 2010 onder toekenning aan [geïntimeerde] van de overeengekomen vergoeding van € 16.000,- bruto. 3.5 Bij brief van 21 juni 2010 heeft CNV Vakmensen namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op van meet af aan te weinig betaald loon, tot dan geraamd op € 1000,- per maand ofwel € 96.000,- bruto. 3.6 Bij brief van 3 september 2010 met bijgevoegde onderbouwing is het achterstallig salaris inclusief overuren die tot en met week 47 van 2009 zouden zijn gemaakt, nader berekend op € 136.573,88 bruto. 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 Bij verstekvonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] het onder 3.6 genoemde bedrag, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en € 1.790,30 wettelijke rente, toegewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 4.2 Na verzet door [appellant] waarbij deze zich onder andere heeft beroepen op verjaring, heeft [geïntimeerde] de hoofdsom van zijn vordering verminderd tot € 97.890,54, deels bestaande uit te weinig betaald functieloon en deels uit onbetaalde overuren. 4.3 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2011 [geïntimeerde] bevolen om agenda's en werkbonnen vanaf 21 juni 2005 ter griffie te deponeren; [appellant] diende dat te doen met de vaartijdenboeken vanaf 21 juni 2005. 4.4 Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering met betrekking tot het te weinig betaalde functieloon toegewezen, de vordering ter zake van overuren toegewezen behoudens over 2005, het beroep van [appellant] op verrekening gedeeltelijk gehonoreerd en wel tot een bedrag van € 2.000,-, de wettelijke verhoging gematigd tot 10%, de wettelijke rente toegewezen tot € 1.199,50 en de buitengerechtelijke kosten afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.1 [appellant] heeft in principaal appel 17 genummerde grieven voorgedragen, waarvan er twee voorzien zijn van het cijfer XI. Het hof zal de grief in randnummer 28 bij de daarvoor opgenomen grief, genummerd IX, betrekken. Grief VII richt zich tegen het oordeel dat een te laag salaris is uitbetaald. De grieven I tot en met VI en VIII tot en met X keren zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van overuren en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Met de grieven XI tot en met XVI komt [appellant] op tegen de toewijzing van de verschillende bedragen en de proceskostenveroordeling te zijnen laste. Ten slotte heeft [appellant] in randnummer 45 nog onder het kopje "voor grieven" het verzoek opgenomen om eveneens niet aangevoerde gronden te gebruiken, indien deze tot een voor hem beter resultaat leiden. 5.2 Het hof stelt voorop dat het aan [appellant] is om zijn bezwaren tegen het vonnis, waarvan beroep, voldoende duidelijk naar voren te brengen in zijn memorie van grieven. Slechts binnen het door de grieven ontsloten gebied moet het hof ambtshalve rechtsgronden aanvullen (art. 25 Rv). Voor zover [appellant] met zijn verzoek in (het eerste) randnummer 45 méér van het hof vraagt, wordt dat verzoek niet gehonoreerd. Het hof zal de grieven per rubriek bespreken. 5.3 Met betrekking tot het salaris heeft [appellant] aangevoerd dat partijen bij aanvang van die arbeidsovereenkomst in onderling overleg een lager salaris hebben afgesproken dan op grond van de CAO verschuldigd was, omdat [geïntimeerde] tot oktober 2008 in de Wsnp zat en het meerdere dan had moeten afdragen. [geïntimeerde] heeft dan ook gedurende de Wsnp-periode geen schade geleden. Hij heeft bovendien niet geprotesteerd. [appellant] doet een uitdrukkelijk beroep op art. 6:89 BW en rechtsverwerking. 5.4 Het hof verwerpt het beroep op deze (overigens nu in hoger beroep voor het eerst) gestelde afspraak. Deze is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. Tot bewijslevering wordt [appellant] niet toegelaten, nu de beweerde afspraak ook feitelijk niet juist kàn zijn: gelet op de maximale verlengingsduur kan een Wsnp-traject nimmer langer duren dan 5 jaar. Het hof laat dan nog daar of een dergelijke afspraak ingevolge art. 3:40 BW wel geldig zou zijn, althans of [appellant] zich op een dergelijke afspraak zou mogen beroepen. 5.5 Voor de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op nakoming van de verplichting tot betaling van zijn volle loon is niet van belang of hij schade heeft geleden door niet-nakoming ervan. Overigens merkt het hof op dat ingevolge art. 356 lid 4 Fw art. 194 van die wet van overeenkomstige toepassing is op schuldsaneringen in het kader van de Wsnp. 5.6 Volgens vaste rechtspraak levert enkel tijdsverloop geen rechtsverwerking op (vgl. Hoge Raad 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271 en Hoge Raad 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Het beroep op art. 6:89 BW faalt, omdat dit artikel is geschreven voor verbintenissen waarbij een zaak moet worden verschaft of een dienst moet worden verricht. De bepaling is niet geschreven voor een tekortkoming die bestaat uit het niet volledig nakomen van een periodieke betalingsverplichting, zoals loonbetaling. 5.7 De grief met betrekking tot de hoogte van het salaris is derhalve vergeefs voorgesteld. 5.8 Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte op basis van de agenda’s van [geïntimeerde] de geclaimde overuren over de jaren 2006 tot en met 2009 toegewezen. [appellant] heeft geen opdracht gegeven tot overwerk en hij heeft daarmee evenmin ingestemd. De agenda’s bevatten gegevens van [geïntimeerde] zelf en zijn manipuleerbaar. Daar komt bij dat niet vast staat dat [geïntimeerde] gemiddeld meer dan 40 uur per week werkte. Andere werknemers werkten ook niet over. Tijdens het lossen van vracht wordt feitelijk niet door de schipper gewerkt en voor zover dat wel zo is, plegen deze uren te worden omgezet in tijd voor tijd. [geïntimeerde] woonde op het schip, waardoor de scheidslijn tussen werk en privé moeilijk is te maken, aldus [appellant] 5.9 Dat [appellant] nimmer opdracht heeft gegeven tot overwerk, dan wel daarmee niet zou hebben ingestemd, staat naar het oordeel van het hof haaks op het feit dat [appellant] aanvankelijk is overgegaan tot het verlenen van ontslag op staande voet, mede in verband met werkweigering tijdens vakantie. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Het hof is voorts van oordeel dat het in beginsel op de weg van een werkgever ligt om een deugdelijke administratie bij te houden van gewerkte uren. Op een dergelijke deugdelijke administratie kan dan eveneens in beginsel worden afgegaan, tenzij de werknemer aantoont dat de gegevens onjuist zijn. In het onderhavige geval dienden de uren waarop het schip werd gebruikt door [geïntimeerde] als schipper te worden bijgehouden in het vaartijdenboek. De kantonrechter heeft, kennelijk ambtshalve, [appellant] bevolen die boeken over te leggen. Vervolgens is gebleken dat het vaartijdenboek verloren is gegaan (volgens sr. doordat jr. het in het water heeft gegooid, volgens jr. omdat hij van een steiger is gegleden terwijl hij dat boek bij zich had, waarna hij van het verlies van het boek aangifte heeft gedaan). Op 27 november 2009 is een nieuw boek afgegeven. Nu de door [geïntimeerde] geclaimde overuren, indien gemaakt, dateren uit de periode voor 27 november 2009 kan aan vaartijdenboeken geen bewijs ontleend worden. Overigens zou het hof daarmee volgens de stellingen van [geïntimeerde] ook geen volledig overzicht van gewerkte uren hebben verkregen, omdat [geïntimeerde] ook zou hebben gewerkt terwijl het schip stil lag. Ook zou hij met een tractor aan wal hebben gewerkt. Voor het overige is niet gesteld of gebleken dat [appellant] een urenadministratie bijhield. 5.10 Indien de urenadministatie van de werkgever niet deugdelijk of niet bruikbaar is, kan worden uitgegaan van gegevens van de werknemer, behoudens tegenbewijs door de werkgever ( vgl. HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5381). Op zichzelf is juist dat als die gegevens afkomstig zijn van eigen aantekeningen van de werknemer, die gegevens manipuleerbaar zijn, hetgeen overigens ook niet is uitgesloten bij een administratie van de werkgever. Het hof heeft echter geen reden om er al op voorhand van uit te gaan dat een partij onjuiste gegevens aanlevert. Het is aan de andere partij –en in dit geval de werkgever, nu hij zelf geen administratie over kan leggen- om zoveel twijfel te zaaien, dat het hof niet meer kan uitgaan van het vermoeden dat de administratie van de werknemer juist is. In dat geval zou weer op de werknemer als eisende partij de volledige bewijslast van zijn stellingen rusten. 5.11 Naar het oordeel van het hof ziet [appellant] echter over het hoofd dat de kantonrechter de door [geïntimeerde] gestelde overuren niet uitsluitend heeft aangenomen op basis van de informatie uit de agenda’s van [geïntimeerde], maar ook op basis van documenten van de Dienst der Domeinen waaruit laad- en lostijden van het schip blijken. [appellant] heeft op geen enkele manier onderbouwd dat de gegevens op die documenten door [geïntimeerde] zelf zijn ingevuld, zoals hij bij akte van 28 september 2011 onder randnummer 7 nog heeft beweerd. 5.12 Voorts heeft [appellant] nog gewezen op door hem bij memorie van grieven overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Anders dan [appellant] beweert staat daarin niet dat een schipper feitelijk niet werkt tijdens het lossen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Sneek van 9 november 2011, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 februari 2014.