ECLI:NL:GHAMS:2023:46

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.308.133/01 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 januari 2023 inzake 1 [appellant] , wonend te [woonplaats 1] , [land 1] , 2. [appellante], wonend te [woonplaats 2] , [land 2] , eisers, advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag, tegen VICKERS HOLDING & FINANCE INC., gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden, gedaagde, advocaat: mr. J.W. Boddaert te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en [appellante] , tezamen [appellanten] , respectievelijk Vickers genoemd. 1De zaak in het kort [appellanten] zijn door dit hof in een tussenarrest in een incident op grond van art. 843a Rv veroordeeld tot afgifte van afschriften van een aantal stukken. Het is een veroordeling onder oplegging van een dwangsom. [appellanten] hebben een deel van deze stukken aan Vickers verstrekt en beroepen zich op de onmogelijkheid daartoe ten aanzien van de andere stukken. Zij vorderen in dit geding opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom.

[appellanten] hebben Vickers op 28 februari 2022 gedagvaard tegen 22 maart 2022. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - dagvaarding, met producties; - conclusie van antwoord (aangeduid als memorie van antwoord), met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2022 mondeling laten toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast. 3.1. Vickers vordert in de zaak met zaaknummer 200.232.164/01 (hierna: de hoofdzaak) onder meer dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van USD 6.573.414,00 en € 1.933.150,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze bedragen zien op de waarde van de obligatieportefeuille en het verschuldigde onder de lening aan [bedrijf 1] . Verder vordert Vickers in de hoofdzaak afgifte van alle administratie en bankstukken van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] en van alle bankafschriften van alle rekeningen die [appellant] aanhoudt bij de Standard Chartered Bank (hierna: SCB) in [woonplaats 2] vanaf 23 november 2011. De rechtbank Noord-Holland heeft deze vorderingen afgewezen bij vonnis van 16 augustus 2017. De hoofdzaak ziet op het door Vickers tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep. 3.2. In de hoofdzaak heeft het hof in het tussenarrest van 17 december 2019 het volgende overwogen en beslist, voor zover in deze zaak van belang:

(…) 2.1. Op 1 november 2011 heeft Vickers een overeenkomst van lening gesloten met [naam 1] (hof: betreft [naam 1] ). De lening betrof het door Vickers ter beschikking stellen van een obligatieportefeuille (hierna: de obligatieportefeuille), die in november 2011 is overgeschreven door EFG Bank AG (hierna: EFG) te Zürich, Zwitserland, op een effectenrekening bij Standard Chartered Bank (hierna: SCB) te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten (hierna: VAE), die in ieder geval op naam van [naam 1] stond. De nominale waarde van de obligatieportefeuille bedroeg toen $ 6.573.414. [naam 1] en Vickers waren verder overeengekomen dat de obligatieportefeuille uiterlijk op 31 december 2012 zou worden teruggegeven, althans de waarde daarvan zou worden vergoed aan Vickers door [naam 1] . Hij heeft aan deze verplichting, ondanks diverse verzoeken en sommaties, niet voldaan. 2.2. In het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2016 in de zaak (op tegenspraak) van Vickers tegen [naam 1] , zaak- en rolnummer C/15/215474/HA ZA 14-329, heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. Zij heeft als vaststaand aangenomen dat [naam 1] bij schriftelijke en door hem ondertekende overeenkomst van 1 november 2011 een obligatieportefeuille van Vickers heeft geleend, zodat hij daarmee op zijn beurt geld kon lenen bij een bank, dat de obligatieportefeuille op 23 november 2011 is overgedragen en dat hij op grond van de overeenkomst gehouden was de obligatieportefeuille uiterlijk 31 december 2012 terug te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. [naam 1] is veroordeeld tot onder meer teruglevering van de obligatieportefeuille, althans het equivalent van de waarde, zijnde minimaal $ 6.573.414, aan Vickers te voldoen. [naam 1] heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Alle obligaties zijn inmiddels afgelost door de uitgevende instellingen, zodat een schadevergoedingsvordering resteert. 2.3. Eind 2010/begin 2011 is [appellant] in dienst getreden van [bedrijf 1] te [land 2] (hierna: [bedrijf 1] ). [naam 1] was bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [appellant] heeft een employment contract for sponsored staff ondertekend met als ingangsdatum 1 mei 2012. Zijn functie is omschreven als director. Hij verzorgde de administratie van [bedrijf 1] . 2.4. [naam 1] beheerst de Engelse en de Arabische taal niet. [appellant] beheerst die talen wel. [naam 1] beheerst de Poolse en de Russische taal. 2.5. [appellanten] zijn in 2003 in [woonplaats 2] , VAE, gaan wonen. In april 2013 zijn ze naar [plaats] verhuisd. Enige tijd later zijn ze weer teruggekeerd naar [woonplaats 2] . (…)

Het hof: laat Vickers toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt: dat [appellant] wist dat (de waarde van) de door Vickers geleende obligatie-portefeuille en verstrekte geldlening op 31 december 2012 moest worden terugbetaald door [naam 1] respectievelijk [bedrijf 1] aan Vickers, althans dat [appellant] zich had behoren te realiseren dat de kans groot was dat [naam 1] fraude pleegde en dat hij desondanks eraan heeft meegewerkt dat [naam 1] , mede als bestuurder van [bedrijf 1] , (de waarde van) de obligatieportefeuille en de geleende bedragen, al dan niet met behulp van anderen, wegsluisde, en dat [appellante] profiteerde van de wanprestatie van [naam 1] , terwijl zij van die wanprestatie op de hoogte was; (…) 3.3. Vickers heeft in de hoofdzaak een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv tegen [appellanten] ingediend. In het tussenarrest van 23 november 2021 heeft het hof als volgt beslist: veroordeelt [appellanten] tot het aan Vickers verstrekken van afschriften van: I) de rekening-afschriften van de volgende rekeningen vanaf 23 november 2011 tot en met de datum van dit arrest, althans de (eerdere) datum van opheffing van de desbetreffende rekening(en): a. a) de gezamenlijke effectenrekening van [naam 1] en [appellant] bij SCB met nummer [nummer 1] ; b) de rekeningen van [bedrijf 1] bij SCB, waaronder de rekeningen met de volgende nummers [nummer 2] ( [nummer 2-a] ) EUR ( [nummer 2-b] ) USD ( [nummer 2-c] ) AED; c) de rekeningen van [bedrijf 1] bij Emirates, waaronder de rekeningen met de volgende nummers: [nummer 3] USD [nummer 4] EUR [nummer 5] AED; d) de rekeningen van [naam 1] en [appellant] bij Citibank, waaronder de rekeningen met de volgende gegevens: investment account [nummer 6] investment account [nummer 7] investment account [nummer 8] bank account [nummer 9] bank trust account [nummer 10] ; II) de stukken van SCB inzake de opening van de effectenrekening bij SCB met nummer [nummer 1] en het daarna toevoegen van een mede-rekeninghouder; (III) de correspondentie van [appellant] en [naam 1] met SCB over de reden van een overboeking van de obligaties door Vickers; (IV) de stukken en gegevens over de bevriezing in 2011 en 2012 van de effecten-rekening van [naam 1] en [appellant] bij SCB met nummer [nummer 11] , in het bijzonder de correspondentie daarover met en van SCB alsmede de processtukken in de opheffingsprocedure die daarover is gevoerd in de VAE; op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere kalenderdag dat niet aan deze veroordeling in al haar onderdelen is voldaan, die verschuldigd wordt vanaf drie maanden na de dag van betekening van dit arrest aan [appellanten] , tot een maximum van € 250.000,-; houdt de beslissing over de redelijke kosten van [appellanten] inzake het verstrekken van afschriften van de desbetreffende stukken en over de proceskosten in dit incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; wijst de vordering in het incident voor het overige af; (…)

4.1. [appellanten] vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de dwangsom opheft, subsidiair opschort, en meer subsidiair vermindert, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. Zij voeren daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Voor het overgrote deel hebben zij aan het tussenarrest van 23 november 2021 voldaan. Ten aanzien van de stukken die zij zelf niet hebben verkregen, zodat zij in verband daarmee niet aan de veroordeling jegens Vickers hebben kunnen voldoen, geldt dat deze stukken niet aan hen worden verstrekt, of dat enkel met medewerking van [naam 1] om deze informatie kan worden verzocht. [naam 1] werkt echter niet mee en de Limited power of attorney for obtaining records for [naam 1] (hierna: de PAO), die door [naam 1] aan zijn Amerikaanse advocaat Paul Young (hierna: Young) is verstrekt, is verlopen. [appellanten] beschikken zelf niet over de stukken en deze hebben zij ook niet van de banken kunnen verkrijgen. Aan hun zijde is nu dan ook sprake van een onmogelijkheid tot het voldoen aan hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld. Daarom vorderen zij de opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom. Voorts merken [appellanten] nog op dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de opgelegde dwangsom in zijn geheel te laten verbeuren, terwijl er nog maar aan een klein, en voor de hoofdzaak weinig relevant, deel niet kan worden voldaan. 4.2. Vickers voert gemotiveerd verweer.

5.1. Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396 als volgt geoordeeld. Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 4 lid 1 Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom (hierna: EW) is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel − dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren − zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. (Vgl. BenGH 25 september 1986, ECLI:NL:XX:1986:AC9501). Het vorenstaande brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 4 lid 1 EW dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. (Vgl. BenGH 29 april 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD4245). Het Benelux Gerechtshof heeft voorts bij arrest van 9 maart 1987, ECLI:NL:XX:1987:AB7786 als volgt beslist. Ingeval de rechter een partij op straffe van een dwangsom heeft veroordeeld tot het verrichten van een aantal verschillende prestaties, en daarbij heeft bepaald dat deze dwangsom wordt verbeurd voor elk geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven om een of meer van die prestaties te verrichten, laat art. 4 EW niet toe dat die rechter op een daartoe strekkende vordering van de veroordeelde de dwangsom opheft of vermindert indien van die prestaties een gedeelte door de veroordeelde is verricht, ten aanzien van een ander gedeelte sprake is van onmogelijkheid tot het verrichten ervan door de veroordeelde, en het overige gedeelte onverricht is gebleven zonder dat van zodanige onmogelijkheid sprake is. Indien in bovenbedoeld geval, van de prestaties een gedeelte onverricht is gebleven zonder dat te dien aanzien van onmogelijkheid tot zodanige verrichting sprake is, en dientengevolge een wanverhouding is ontstaan tussen enerzijds de dwangsom en anderzijds de waarde van het onverricht gebleven gedeelte van de prestaties, kan die wanverhouding geen grond opleveren voor de rechter die de dwangsom had opgelegd, om haar op een daartoe strekkende vordering van de veroordeelde op te heffen of te verminderen. 5.2. Het hof stelt vast dat Vickers blijkens haar conclusie van antwoord onder 3.44 geen aanspraak meer maakt op de stukken genoemd in het tussenarrest van 23 november 2021 onder I d. 5.3. Vickers stelt ten aanzien van de veroordeling in het dictum van het tussenarrest van 23 november 2021 onder 1 a dat “de meest essentiële bescheiden”, te weten de afschriften van de gezamenlijke effectenrekening van [naam 1] en [appellant] , niet zijn verstrekt. [appellanten] werpen daartegen op dat de rekening bedoeld onder 1 a van dat dictum geen effectenrekening betreft, maar een zogenaamde current account. De stukken die aldus vallen onder dit onderdeel van het dictum hebben zij verkregen en verstrekt aan Vickers. 5.4. [appellant] heeft per e-mail van 17 januari 2022 met in de kop Subject:[External] Primary Account # 01-2070575-01 in the name of [naam 1] and [appellant] het volgende aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ), Branch Manager bij SCB, voor zover van belang, geschreven: As discussed, I kindly request you to fix an appointment for us to submit our written requests for retrieving the following information: - Statements reissue for the account for the period 23.11.2011 till its closure; - Copies of Documents relating to the opening of the said accounts; - The details of the Incoming Bond Transfer to the account dated 16.11.2011; - Confirmation if the said account was ever frozen; [naam 2] heeft per e-mail van 20 januari 2022 met in de kop Subject: RE: [External] Primary Account # 01-2070575-01 in the name of [naam 1] and [appellant] het volgende aan [appellant] geantwoord, voor zover van belang: In regards to your below inquiry, please note following…  we are arranging for the statements of your accounts, these will require some time as they are part of archived and beyond retention records.  we will not be able to provide you the Account opening documents, all such documents are part of bank’s restricted records after submission and are not released based on client’s request.  The details of bonds are beyond bank’s records retention policy; while we are trying to arrange this, it will require some time and we might not be possible to do so;  I couldn’t see that the accounts were frozen previously; however I won’t be able to confirm the same seeing these accounts were closed 10 years ago. 5.5. Het verweer van [appellanten] dat de onder 1 a van het dictum genoemde rekening geen effectenrekening is, wordt gepasseerd. Dat is namelijk niet te rijmen met de hiervoor aangehaalde e-mail van 17 januari 2021 aan [naam 2] en zijn antwoord daarop van 20 januari 2022. [appellant] verzoekt in zijn e-mail immers om informatie met betrekking tot de “incoming Bond Transfer”. Uit deze correspondentie volgt dat [naam 2] doende is om kopieën van de afschriften van de effectenrekening te verkrijgen, wat enige tijd zal duren. Verder volgt daaruit dat [naam 2] probeert informatie met betrekking tot de overboeking van de effecten naar de effectenrekening boven water te krijgen, maar ook dit kost enige tijd en het kan zijn dat het niet lukt. De medewerking van [naam 1] of Young op grond van de, al dan niet verlopen, POA is daarbij klaarblijkelijk niet van belang. Het hof concludeert (reeds) uit deze correspondentie dat geen sprake is van een situatie waarin de dwangsom als dwangmiddel − dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren − zijn zin verliest. Het had van [appellant] redelijkerwijs mogen worden verwacht dat hij meer inspanningen had verricht richting [naam 2] en SCB, zodat hij alsnog kopieën van de afschriften van de effectenrekening en informatie met betrekking tot de overboeking van de effecten, althans uitleg van [naam 2] waarom die informatie niet kon worden verstrekt, had verkregen. Nu hij dat heeft nagelaten, is niet (voldoende) gebleken dat er een onmogelijkheid is voor [appellanten] om aan de hoofdveroordeling te voldoen, zodat niet kan worden toegekomen aan opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom. Dat kan in dit geval ook niet op grond van de stelling dat de vordering van Vickers betreffende de dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Gelet op overweging 5.1 van het hiervoor genoemde arrest van het Benelux Gerechtshof van 9 maart 1987 geldt dat als de prestaties gedeeltelijk onverricht zijn gebleven − zoals in dit geval – zonder dat van onmogelijkheid tot zodanige verrichting sprake is, een ontstane wanverhouding tussen enerzijds de dwangsom en anderzijds de waarde van het onverricht gebleven gedeelte van de prestaties geen grond kan opleveren om de dwangsom op te heffen of te verminderen.

Het hof: wijst de vordering af; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Vickers begroot op € 783 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekenings-exploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023.