ECLI:NL:HR:2015:396

20 februari 2015

Eerste Kamer

nr. 13/06135

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiser 1],

2. [eiseres 2],beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen,

t e g e n

1. [verweerder 1],

2. [verweerster 2],beiden wonende te Weert,

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s en [verweerder] c.s.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 87536/HA ZA 08-465 van de rechtbank Roermond van 9 juni 2010;

b. het arrest in de zaak 200.070.358/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 februari 2012;

c. het arrest in de zaak 200.106.832/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 3 september 2013.

Het arrest van het hof van 3 september 2013 is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 3 september 2013 hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 september 2013 en tot verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder] c.s. zijn eigenaren van een woning te [plaats]. Deze woning ligt (gezien vanaf de weg) rechts naast de woning van [eiser] c.s. De woning van [verweerder] c.s. is een (grotendeels) vrijstaande woning, aan de linkerzijde (gezien vanaf de weg) voorzien van een aanbouw die in 1971 is gebouwd en vergund als volière (thans door [verweerder] c.s. betiteld als bibliotheek), en een garage.

(ii) [eiser] c.s. zijn in mei 2007 gestart met de bouw van een zwembad in de oprit aan de rechterzijde van hun (grotendeels) vrijstaande woning (de zijde grenzend aan de woning van [verweerder] c.s.) ter hoogte van de bibliotheek. De fundering van dit zwembad is voor een deel gelegd onder de fundering van de bibliotheek van [verweerder] c.s. Het zwembad is vervolgens nog voorzien van een overkapping, bestaande uit een muur en een dak.

(iii) Op vordering van [verweerder] c.s. heeft de rechtbank Roermond bij vonnis van 9 juni 2010, voor zover in cassatie van belang:

(a) voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. eigenaar zijn van de spouwmuur [opmerking Hoge Raad: dat is de linker zijmuur van de aanbouw];

(b) [eiser] c.s. veroordeeld tot het staken van alle inbreuken op het eigendomsrecht van de spouwmuur, door deze binnen zes weken na betekening van het vonnis in de oude toestand te herstellen door het wegnemen van de aangebrachte isolatie, de dakbedekking, stucwerk en andere materialen en de muur te herstellen, en [eiser] c.s. verboden nieuwe inbreuken te plegen op bedoeld eigendomsrecht;

(c) [eiser] c.s. veroordeeld de door hen aangebrachte betonnen fundering onder de woning van [verweerder] c.s. te verwijderen en de oude situatie te herstellen binnen zes weken na betekening van het vonnis;

(d) bepaald dat [eiser] c.s. een dwangsom van € 5.000,-- verbeuren voor iedere dag dat zij na ommekomst van de in (b) en (c) vermelde termijn van zes weken aan het daarin bepaalde niet voldoen, waarbij het bedrag waarboven geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd, is bepaald op € 100.000,--;

(e) het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(iv) Bij arrest van 14 februari 2012 heeft het hof ‘s-Hertogenbosch, voor zover in cassatie van belang:

(a) het vonnis van 9 juni 2010 vernietigd wat betreft de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven veroordelingen (b) en (c), en in zoverre opnieuw rechtdoende:

(b) [eiser] c.s. veroordeeld tot het staken van alle inbreuken op het eigendomsrecht van [verweerder] c.s. ten aanzien van de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek door deze binnen twaalf weken na betekening van het arrest in de oude toestand te (doen) herstellen door:

- de in opdracht van [eiser] c.s. ten behoeve van de aanleg van het zwembad aangebrachte fundering onder die muur/zijmuur van de bibliotheek te (doen) verwijderen zonder die muur te beschadigen;

- de isolatie, dakbedekking, het stucwerk, andere materialen en de aangebrachte/gebouwde tuinmuur/erfafscheiding, voor zover aangebracht, gebouwd, dan wel gebruikt als onderdeel of onderdelen van een bouwwerk, tegen genoemde muur, weg te (doen) nemen zonder die muur te beschadigen;

(c) [eiser] c.s. verboden nieuwe inbreuken te plegen op voormeld eigendomsrecht van [verweerder] c.s.;

(d) het vonnis voor het overige bekrachtigd.

3.2 In het onderhavige geding hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor het hof, en met een beroep op art. 611d lid 1 Rv gevorderd – voor zover in cassatie van belang – dat het hof de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [eiser] c.s. zijn veroordeeld (bij het hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde vonnis, dat in zoverre is bekrachtigd in het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde arrest), met onmiddellijke ingang zal opheffen, subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen termijn zal opschorten, meer subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen bedrag zal verminderen.

[verweerder] c.s. hebben de vordering van [eiser] c.s. betwist.

3.3 Het hof heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Aan hun vordering tot opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom hebben [eiser] c.s. ten grondslag gelegd dat hetgeen waartoe zij zijn veroordeeld, gedeeltelijk niet uitvoerbaar is, namelijk het weghalen van de aangebrachte fundering zonder beschadiging van de muur/zijmuur van de bibliotheek. Bij het vereiste terugbrengen in de oude staat, hetgeen impliceert dat in plaats van de betonnen fundering weer zwart zand onder de muur moet worden aangebracht, is immers de kans op beschadiging zeer groot. Hiertoe beroepen [eiser] c.s. zich op (i) een op 12 april 2012 in hun opdracht uitgebracht rapport van [A] B.V. (hierna: rapport van [A]), (ii) een aan hun aannemer Caris Totaal Bouw gerichte brief van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], als senior adviseur geotechniek verbonden aan Fugro GeoServices B.V. (hierna: [betrokkene 1]), en (iii) een op 22 maart 2012 geregistreerde rapportage van het Bureau Handhaven Bouw van de gemeente Weert. (rov. 4.2).

In deze drie stukken wordt ingegaan op de noodzaak tot en de mogelijkheden en risico’s van herstel van de muur/zijmuur in de oude toestand door het verwijderen van de aangebrachte fundering onder die muur/zijmuur. Dienaangaande heeft het hof overwogen:

“4.3 Het rapport van [A] (…) noemt een drietal risicobeperkende uitvoeringsmethoden:

1. Injecteren van de ondergrond tussen de ondermetselingen;

2. Aanbrengen gestabiliseerd zand tussen de ondermetselingen;

3. Aanbrengen stalen ondersteuningen onder bestaande funderingsstrook;

en vermeldt ook diverse daaraan verbonden bezwaren. Die bezwaren zijn voor de methoden 1 en 2 dat bepaalde risico's van beschadiging van de muur blijven bestaan of ontstaan en voor methode 3 dat een nieuwe voorziening wordt aangebracht die dezelfde functie heeft als de te verwijderen fundering.

4.4 Het rapport van [A] maakt wel duidelijk dat het wegnemen van de door [eiser] aangebrachte fundering een lastig karwei is waarbij aanzienlijke zorg en mogelijk ook aanzienlijke kosten besteed moeten worden aan het vermijden van beschadiging van de muur. Er valt echter geenszins uit af te leiden dat dit karwei onuitvoerbaar is. Daarbij moet bedacht worden dat het vereiste herstel in de oude toestand ertoe strekt dat de door [eiser] wederrechtelijk aangebrachte wijzigingen ongedaan worden gemaakt en dat het begrip ‘oude toestand’ daarom ook niet al te letterlijk mag worden opgevat. Als het wegnemen van de door [eiser] aangebrachte fundering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, betekent dit dat die voorzieningen getroffen moeten worden en niet dat herstel in de oude toestand onmogelijk is en er dus niets meer hoeft te gebeuren. Het rapport miskent dat en maakt daardoor ook niet duidelijk waarom methode 3 geen soelaas zou kunnen bieden. Het hof laat daarbij nog daar dat het rapport van [A] geen aandacht besteedt aan de mogelijkheid om na het aanbrengen van stalen ondersteuningen en het verwijderen van de betonnen fundering alsnog de ondergrond te injecteren of gestabiliseerd zand aan te brengen en goed te verdichten om vervolgens de stalen ondersteuningen weer te verwijderen. Ook wordt in het rapport van [A] niet gesproken over de mogelijkheid de druk op de ondergrond van de bibliotheek te verminderen door het hele zwembad (of een deel daarvan) te verwijderen.

4.5 De brief van [betrokkene 1] voegt aan het rapport van [A] niet noemenswaardig toe.

[betrokkene 1] geeft als zijn mening dat het voldoende verdichten van de aanvulling (kennelijk: van de ondergrond bij verwijdering van de betonnen fundering) zeer lastig, zo niet onmogelijk zal zijn, maar geeft daarvoor geen motivering. Hij volstaat met (op zichzelf tamelijk overtuigend) uiteen te zetten dat de fundering van de muur door het handelen van [eiser] als het ware verbeterd is en dat bij het herstellen van de oorspronkelijke staat weer een instabiele en slechtere situatie ontstaat. Daarmee ziet hij er echter aan voorbij dat het handelen van [eiser] nu eenmaal onrechtmatig is bevonden en dat de bouwtechnische deugdelijkheid ervan daaraan niet afdoet. Bovendien verdient opmerking dat de oorspronkelijke staat van de fundering van de muur nu wel in bouwtechnische zin instabiel kan zijn, maar desondanks wel 35 jaar voor zover bekend zonder problemen stand heeft gehouden.

4.6 Ook de rapportage van de gemeente Weert leidt niet tot de conclusie dat verwijdering van de betonnen fundering zonder beschadiging van de muur onuitvoerbaar is. Zij vermeldt wel als de mening van de rapporterende ambtenaar [betrokkene 2] dat het terugbrengen van de fundering in de oorspronkelijke staat moeilijk tot onmogelijk is uit te voeren en daarvoor wordt ook wel een motivering gegeven, maar die gaat ervan uit dat het gebruik van een hulpconstructie daarbij niet toegelaten is, een uitgangspunt dat het hof, zoals hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen, onjuist acht.

(…)

4.8 Uit het hiervoor overwogene volgt dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht waarop hij zijn mening dat nakoming van de hem opgelegde veroordeling niet uitvoerbaar is, baseert.”

3.4 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat zich voor [eiser] c.s. geen onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv voordoet om te kunnen voldoen aan de veroordeling – uitgesproken in het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde arrest van 14 februari 2012 – om op straffe van een dwangsom de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek in de oude toestand te (doen) herstellen door de ten behoeve van de aanleg van het zwembad aangebrachte fundering onder die muur/zijmuur te (doen) verwijderen zonder die muur te beschadigen.

3.5.1 Op grond van art. 611d lid 1 Rv kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

3.5.2 Art. 611d lid 1 Rv berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) (hierna: de EW) en is gelijkluidend aan art. 4 lid 1 EW.

3.6.1 Blijkens rechtspraak van het BenGH moet art. 4 lid 1 EW als volgt worden uitgelegd.

3.6.2 Wat betreft de bevoegdheid van de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, om daarvan terug te komen, is in BenGH 27 juni 2008, zaak A 2007/2/11, ECLI:NL:XX:2008:BE8660, NJ 2008/399 (Oosterbosch/Hoho-Meers) als volgt overwogen:

“9 Uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting moet worden afgeleid dat het de rechter die de dwangsom heeft opgelegd niet is toegestaan om terug te komen van zijn beslissing een dwangsom als prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling op te leggen, en dat hij enkel over het al dan niet behoud en de omvang van de dwangsom opnieuw kan beslissen in geval van onmogelijkheid om aan de nog niet uitgevoerde hoofdveroordeling te voldoen.

10 Uit het voorgaande volgt dat de dwangsomrechter aan artikel 4, lid 1, van de Eenvormige Benelux-wet Dwangsom niet de bevoegdheid kan ontlenen om de dwangsom opnieuw te beoordelen, wanneer die beoordeling niet gebeurt om na te gaan of de opgelegde dwangsom nog zin heeft als prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling, dus in het kader van een mogelijke opheffing, schorsing of aanpassing van de dwangsom. (…)”

3.6.3 Van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in art. 4 lid 1 EW is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. (Vgl. BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5, ECLI:NL:XX:1986:AC9501, NJ 1987/909 (Van der Graaf/Agio))

Het vorenstaande brengt mee dat de rechter uit hoofde van art. 4 lid 1 EW dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. (Vgl. BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5/12, ECLI:NL:XX:2008:BD4245, NJ 2008/309 (Pet Center/Schouten))

3.7.1 Onderdeel I bevat geen klacht.

3.7.2 Voor zover onderdeel II klaagt dat het hof in rov. 4.4 in strijd met de hiervoor in 3.6.2-3.6.3 vermelde rechtspraak van het BenGH de in het arrest van 14 februari 2012 uitgesproken hoofdveroordeling heeft verbeterd, aangevuld of gewijzigd, mist het feitelijke grondslag.

Het hof heeft – gebruikmakend van de door het BenGH ontwikkelde maatstaf (zie hiervoor in 3.6.3) – onderzocht of het onredelijk zou zijn om van [eiser] c.s. meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij hebben betracht en of [eiser] c.s. sinds hun veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke hebben gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Daarbij heeft het hof de mogelijkheden betrokken waarover [eiser] c.s. beschikken om – in overeenstemming met de strekking van de hoofdveroordeling – de spouwmuur van de bibliotheek in de oude toestand te (doen) herstellen door de ten behoeve van de aanleg van het zwembad aangebrachte fundering onder die muur te (doen) verwijderen zonder die muur te beschadigen. In dat verband heeft het hof onder meer gewezen op de laatste van de drie in het Rapport van [A] vermelde “risicobeperkende uitvoeringsmethoden”, bestaande in het aanbrengen van stalen ondersteuningen onder de bestaande funderingsstrook.

Aldus heeft het hof, in het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 611d lid 1 Rv, de in het arrest van 14 februari 2012 uitgesproken hoofdveroordeling uitgelegd, maar deze niet verbeterd, aangevuld of gewijzigd.

Anders dan onderdeel II betoogt, is de uitleg die het hof aan de hoofdveroordeling heeft gegeven, niet onbegrijpelijk.

3.7.3 Onderdeel III klaagt dat de door het hof in de rov. 4.4 en 4.6 geopperde mogelijkheid van het gebruik van een hulpconstructie door geen van partijen is gesteld noch een feit van algemene bekendheid of ervaringsregel behelst, en kennelijk door het hof louter ambtshalve en dus ten onrechte is bijgebracht. Ook klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof.

Deze klacht miskent dat het rapport van [A], waarop [eiser] c.s. zich hebben beroepen, drie “risicobeperkende uitvoeringsmethoden” vermeldt, waarvan de derde – het aanbrengen van stalen ondersteuningen onder de bestaande funderingsstrook – door het hof kennelijk is aangemerkt als een van [eiser] c.s. in redelijkheid te vergen maatregel ter voorkoming van schade aan de muur. De klacht dat het hof de mogelijkheid van een hulpconstructie ambtshalve heeft bijgebracht, mist dus feitelijke grondslag.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 20 februari 2015.