ECLI:NL:GHAMS:2023:1237

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.271.969/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/653076 / HA ZA 18-861 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023 inzake GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam, tegen UNIQUE NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg.

Partijen worden hierna de Gemeente en Unique genoemd. De Gemeente is bij dagvaarding van 23 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2019, met bovenvermeld zaak-/rolnummer, voor zover dat vonnis is gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en verweerster in incident, en Unique als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en eiseres in incident (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - (alsnog) de vorderingen van de Gemeente, zoals omschreven in het petitum, zal toewijzen, met veroordeling van Unique in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente. Unique heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 30 juni 2009 hebben de Gemeente en een rechtsvoorganger van Unique, te weten Creyf’s Interim BV, een raamovereenkomst gesloten betreffende de inhuur van uitzendkrachten (hierna: de raamovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 1Definities (…) Deelnemer Een gemeentelijk onderdeel (…) dan wel een aan de gemeente Amsterdam gelieerde organisatie die op basis van de Raamovereenkomst een Nadere Overeenkomst met Leverancier wenst af te sluiten. (…) Payroll Een ‘full service’ Payroll waarbij de werving en selectie door de Deelnemer zelf is gedaan. De overige dienstverlening is gelijk aan die van bij normaal uitzenden. (…) 3 Aansprakelijkheid 3.1 In afwijking van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de gemeente Amsterdam geldt dat de aansprakelijkheid van het Uitzendbureau is beperkt tot 1 (één) miljoen euro per gebeurtenis. (…) 4 Verzekering 4.1 Ter aanvulling van artikel 20 van de Algemene Inkoopvoorwaarden wordt bepaald dat de Opdrachtnemer gedurende de gehele contractduur verzekerd dient te zijn voor bedrijfsaansprakelijkheid waarbij de dekking van de verzekering in ieder geval omvat de mogelijkheid om twee maal per jaar het maximale bedrag van 1 (één) miljoen euro te declareren. (…) 8 Nadere Offerte en Nadere Overeenkomst 8.1 Opdrachten vallend onder de Raamovereenkomst worden, per Projectopdracht, afgesloten in de vorm van een Nadere Overeenkomst tussen Leverancier en Deelnemer, onder de voorwaarden zoals neergelegd in de Raamovereenkomst met haar Bijlagen. (…) 8.5 Voor elke Uitzendkracht dient een Nadere Overeenkomst te worden opgesteld. (…) 2.2 Bijlage 3 bij de raamovereenkomst bevat de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de Gemeente Amsterdam (hierna: de algemene inkoopvoorwaarden). Daarin is onder meer het volgende vermeld: Artikel 15 Aansprakelijkheid 1. De Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die de Gemeente Amsterdam, haar ondergeschikten of niet-ondergeschikten mochten lijden door of in verband met (de koop, levering en het gebruik van) de Producten en/of Diensten, behoudens indien deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de Gemeente Amsterdam. 2. De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. 3. Voorts vrijwaart de Leverancier de Gemeente Amsterdam voor aanspraken van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en niet-ondergeschikten van de Leverancier, in verband met schade voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de Overeenkomst(en) met de Gemeente Amsterdam. (…) 2.3 De Gemeente exploiteert in Amsterdam-Oost een natuurspeelpark, genaamd Jeugdland (hierna: Jeugdland). Medio 2010 is [naam 1] (hierna: [naam 1] ) begonnen met het verrichten van vrijwilligerswerkzaamheden op Jeugdland. 2.4 In de periode tussen januari 2011 en januari 2014 is [naam 1] als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) Unique werkzaam geweest als dierenverzorger op de kinderboerderij van Jeugdland. 2.5 Tussen (de rechtsvoorganger van) Unique en de Gemeente is meerdere keren een nadere overeenkomst in de zin van artikel 8 van de raamovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [naam 1] door Unique - als payroll-aanbieder - bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld aan de Gemeente. De in het geding gebrachte nadere overeenkomst is van 17 oktober 2013. De functie van [naam 1] was blijkens de overeenkomst dierenverzorger en de locatie van de werkzaamheden was [straatnaam] 131 te [plaats]. Op dat adres is Jeugdland gevestigd. 2.6 [naam 2] (hierna: [naam 2] ) was in 2013 een elfjarige jongen die geregeld op Jeugdland kwam. 2.7 Op 11 december 2013 is [naam 2] ernstig gewond geraakt door de explosie van een illegale vuurwerkbom, een Super Cobra 6 2G. [naam 2] heeft als gevolg van het ongeval zijn linkerhand verloren en zwaar inwendig en uitwendig letsel aan de rest van zijn lichaam opgelopen. 2.8 Na het ongeval is gebleken dat [naam 1] in de loop van 2013, aanvankelijk in een loods op het terrein van Jeugdland en later bij hem thuis, [naam 2] seksueel heeft misbruikt. [naam 1] heeft [naam 2] in ruil voor het ondergaan van het misbruik geld en zwaar illegaal vuurwerk gegeven. [naam 1] gebruikte ook het terrein van Jeugdland als opslagplaats voor het illegale vuurwerk. 2.9 Bij vonnis van 16 september 2014 heeft de rechtbank Amsterdam [naam 1] veroordeeld voor het seksueel misbruik van [naam 2] en het verstrekken van illegaal vuurwerk aan [naam 2] tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee en een half jaar en betaling aan [naam 2] van een schadevergoeding van € 25.000,00. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.10 De ouders van [naam 2] hebben, mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [naam 2], de Gemeente bij brief van 16 december 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam 2] en zij als gevolg van het handelen van [naam 1] hebben geleden en nog zullen lijden. Daarnaast hebben zij, bij brief van 24 december 2014, [naam 1] aansprakelijk gesteld voor deze schade. 2.11 Met ingang van 14 januari 2015 is Creyf’s Interim BV ten gevolge van een juridische fusie als verdwijnende rechtspersoon opgegaan in Unique als verkrijgende rechtspersoon. 2.12 De Gemeente en de ouders van [naam 2] , mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [naam 2], hebben op 5 april 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen: Partijen nemen het volgende in aanmerking: 1. [naam 2] is het slachtoffer geworden van meerdere jegens hem gepleegde strafbare feiten. Deze feiten vonden plaats in 2013. 2. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 september 2014 (het hof leest: 16 september 2014) is [naam 1] veroordeeld te Amsterdam ter zake deze feiten tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf veroordeeld. 3. [naam 1] voornoemd was in 2013 in dienst van uitzendbureau Creyff’s (Creyff’s Interim B.V.) en was door Creyff’s uitgeleend aan de gemeente. De facto werkte [naam 1] als medewerker bij Jeugdland Oost. Bij de werkzaamheden die [naam 1] uitvoerde kwam hij in aanraking met kinderen, onder meer met [naam 2]. 4.

3.1 In eerste aanleg heeft de Gemeente gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [naam 1] en Unique hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] door [naam 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade, waarbij Unique gehouden is die schade uit hoofde van de contractuele rechtsverhouding met de Gemeente te vergoeden, alsmede (ii) een hoofdelijke veroordeling van [naam 1] en Unique tot vergoeding aan de Gemeente van de schade die [naam 2] en zijn ouders ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] hebben geleden, zulks nader op te maken bij staat, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met beslissing over de proceskosten, nakosten en rente. 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente jegens [naam 1] toegewezen (in 5.2 tot en met 5.5 van het dictum) en de vorderingen jegens Unique afgewezen en de Gemeente veroordeeld in de proceskosten in de procedure jegens Unique, met nakosten (in 5.6 tot en met 5.9 van het dictum). De rechtbank heeft daartoe onder meer geoordeeld dat de Gemeente vanwege het ontbreken van een functioneel verband niet op grond van artikel 6:170 BW door [naam 2] aansprakelijk gesteld kon worden en daarom geen schade kan hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [naam 1] jegens [naam 2]. De Gemeente komt met haar grieven op tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens Unique en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op de (toegewezen) vorderingen van de Gemeente jegens [naam 1] . 3.3 De Gemeente heeft blijkens punt 4.46 van de memorie van grieven in hoger beroep haar vorderingen jegens Unique gehandhaafd en heeft het hof verzocht die alsnog toe te wijzen. Daarbij heeft de Gemeente een deel van de grondslag van die vorderingen laten vallen. Anders dan Unique betoogt, staat niets eraan in de weg dat de Gemeente in hoger beroep de grondslag van haar vordering aanpast en heeft de Gemeente dat ook op kenbare wijze gedaan. Uit punt 1.7 van de memorie van grieven en grief 1 blijkt namelijk dat de Gemeente haar vorderingen jegens Unique nu enkel en alleen baseert op de contractuele rechtsverhouding tussen haar en Unique, in het bijzonder artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden. Zij baseert haar vorderingen dus niet meer op vorderingsrechten die [naam 2] en zijn ouders aan de Gemeente hebben gecedeerd, zoals zij dat in eerste aanleg wel nog had gedaan. 3.4 De grieven beogen (alsnog) toewijzing van de vorderingen van de Gemeente die strekken tot nakoming door Unique van de verplichting die artikel 15 lid 2 en/of 3 van de algemene inkoopvoorwaarden bevat om de Gemeente te vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de door Unique geleverde diensten c.q. schade voortvloeiend of verband houdend met de uitvoering van de overeenkomst met de Gemeente. Het hof leidt uit punt 3.11, laatste zin, van de memorie van grieven en uit grief 2 af dat de schade die de Gemeente in hoger beroep wil verhalen op Unique bestaat in de schadevergoeding die de Gemeente aan [naam 2] en zijn ouders heeft uitgekeerd en nog zal uitkeren. 3.5 Unique heeft (in punt 2.10 van haar memorie van antwoord) weliswaar erkend dat de door Unique geleverde diensten onder het bereik van artikel 15 vallen, maar heeft tegen de vordering tot nakoming van de desbetreffende vrijwaringsverplichting verweer gevoerd dat uit drie verschillende onderdelen bestaat. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op deze drie onderdelen van het verweer van Unique, binnen de grenzen van de grieven van de Gemeente. Is de Gemeente jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW? 3.6 Unique heeft allereerst aangevoerd dat de Gemeente geen beroep kan doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat de Gemeente blijkens de vaststellingsovereenkomst slechts op vrijwillige basis schade heeft vergoed aan [naam 2] en zijn ouders. Voor toepassing van een vrijwaringsbepaling als artikel 15 is volgens Unique vereist dat de te vrijwaren partij (in dit geval de Gemeente) zelf aansprakelijk is jegens de benadeelde, anders valt er simpelweg niets te vrijwaren. Unique stelt, onder verwijzing naar het door de Gemeente ingenomen standpunt in eerste aanleg, dat de Gemeente niet aansprakelijk is jegens [naam 2] en zijn ouders op de voet van artikel 6:170 BW, net zomin als Unique dat is. Er wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste van een functioneel verband, omdat het hier gaat om een strafrechtelijk delict. Bovendien behoorde het niet tot de opgedragen werkzaamheden van [naam 1] om zich met (jeugdige) bezoekers bezig te houden. De taak van [naam 1] bestond slechts uit het zorgen voor de dieren, aldus Unique. 3.7 Naar het oordeel van het hof - en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - treft dit onderdeel van het verweer van Unique geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. 3.8 Artikel 6:170 lid 1 BW luidt als volgt: Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 3.9 De vereisten voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte houden krachtens artikel 6:170 lid 1 BW in dat (i) de schade moet zijn veroorzaakt door een ondergeschikte, (ii) die ondergeschikte een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd en (iii) er een functioneel verband is tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk. Waar het betreft de aansprakelijkheid van de Gemeente betwisten beide partijen niet dat aan de vereisten onder (i) en (ii) is voldaan. Tussen partijen staat immers vast dat [naam 1] als ondergeschikte van de Gemeente een onrechtmatige daad heeft begaan jegens (de destijds 11-jarige) [naam 2] bestaande uit zowel seksueel misbruik als het verstrekken van illegaal vuurwerk. Tussen partijen is enkel in geschil de vraag of aan het vereiste sub (iii) is voldaan: het bestaan van een functioneel verband. De Gemeente meent van wel en Unique meent van niet. 3.10 Aan het bestaan van een functioneel verband worden door artikel 6:170 lid 1 BW twee voorwaarden gesteld: ( a) de aan de ondergeschikte gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak moet de kans op de fout hebben vergroot en ( b) degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van de hen betreffende rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In zijn arrest van 9 november 2007, Groot Kievitsdal (ECLI:NL:HR:2007:BA7557), heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het bestaan van een functioneel verband alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. 3.11 Naar het oordeel van het hof is in dit geval aan de in 3.10 onder (a) en (b) genoemde voorwaarden aangaande kansvergroting respectievelijk zeggenschap voldaan.

Het hof: vernietigt de punten 5.6 tot en met 5.9 van het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Unique op grond van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden gehouden is de Gemeente te vrijwaren voor de aanspraken van [naam 2] en zijn ouders in verband met de schade die zij hebben geleden en nog lijden als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen van [naam 1] ; veroordeelt Unique tot vergoeding aan de Gemeente van de door [naam 2] en zijn ouders ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen van [naam 1] geleden schade, nader op te maken bij staat en voor zover door de Gemeente vergoed; wijst de vordering in reconventie af; bekrachtigt punt 5.1 van het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Unique in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg, zowel in de hoofdzaak als in het incident, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 724,01 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris in conventie, € 271,50 voor salaris in reconventie en € 0 voor salaris in het incident en in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van Gemeente begroot op € 760,00 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, E.K. Veldhuijzen van Zanten en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.271.969/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/653076 / HA ZA 18-861 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 mei 2023 inzake GEMEENTE AMSTERDAM, zetelend te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam, tegen UNIQUE NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg.

Partijen worden hierna de Gemeente en Unique genoemd. De Gemeente is bij dagvaarding van 23 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2019, met bovenvermeld zaak-/rolnummer, voor zover dat vonnis is gewezen tussen de Gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en verweerster in incident, en Unique als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en eiseres in incident (hierna: het bestreden vonnis). Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Ten slotte is arrest gevraagd. De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - (alsnog) de vorderingen van de Gemeente, zoals omschreven in het petitum, zal toewijzen, met veroordeling van Unique in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente. Unique heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 30 juni 2009 hebben de Gemeente en een rechtsvoorganger van Unique, te weten Creyf’s Interim BV, een raamovereenkomst gesloten betreffende de inhuur van uitzendkrachten (hierna: de raamovereenkomst). Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 1Definities (…) Deelnemer Een gemeentelijk onderdeel (…) dan wel een aan de gemeente Amsterdam gelieerde organisatie die op basis van de Raamovereenkomst een Nadere Overeenkomst met Leverancier wenst af te sluiten. (…) Payroll Een ‘full service’ Payroll waarbij de werving en selectie door de Deelnemer zelf is gedaan. De overige dienstverlening is gelijk aan die van bij normaal uitzenden. (…) 3 Aansprakelijkheid 3.1 In afwijking van het bepaalde in artikel 15 van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de gemeente Amsterdam geldt dat de aansprakelijkheid van het Uitzendbureau is beperkt tot 1 (één) miljoen euro per gebeurtenis. (…) 4 Verzekering 4.1 Ter aanvulling van artikel 20 van de Algemene Inkoopvoorwaarden wordt bepaald dat de Opdrachtnemer gedurende de gehele contractduur verzekerd dient te zijn voor bedrijfsaansprakelijkheid waarbij de dekking van de verzekering in ieder geval omvat de mogelijkheid om twee maal per jaar het maximale bedrag van 1 (één) miljoen euro te declareren. (…) 8 Nadere Offerte en Nadere Overeenkomst 8.1 Opdrachten vallend onder de Raamovereenkomst worden, per Projectopdracht, afgesloten in de vorm van een Nadere Overeenkomst tussen Leverancier en Deelnemer, onder de voorwaarden zoals neergelegd in de Raamovereenkomst met haar Bijlagen. (…) 8.5 Voor elke Uitzendkracht dient een Nadere Overeenkomst te worden opgesteld. (…) 2.2 Bijlage 3 bij de raamovereenkomst bevat de Algemene Inkoopvoorwaarden voor roerende zaken en diensten van de Gemeente Amsterdam (hierna: de algemene inkoopvoorwaarden). Daarin is onder meer het volgende vermeld: Artikel 15 Aansprakelijkheid 1. De Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die de Gemeente Amsterdam, haar ondergeschikten of niet-ondergeschikten mochten lijden door of in verband met (de koop, levering en het gebruik van) de Producten en/of Diensten, behoudens indien deze schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de Gemeente Amsterdam. 2. De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. 3. Voorts vrijwaart de Leverancier de Gemeente Amsterdam voor aanspraken van derden, waaronder begrepen ondergeschikten en niet-ondergeschikten van de Leverancier, in verband met schade voortvloeiende of verband houdende met de uitvoering van de Overeenkomst(en) met de Gemeente Amsterdam. (…) 2.3 De Gemeente exploiteert in Amsterdam-Oost een natuurspeelpark, genaamd Jeugdland (hierna: Jeugdland). Medio 2010 is [naam 1] (hierna: [naam 1] ) begonnen met het verrichten van vrijwilligerswerkzaamheden op Jeugdland. 2.4 In de periode tussen januari 2011 en januari 2014 is [naam 1] als uitzendkracht op basis van een arbeidsovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) Unique werkzaam geweest als dierenverzorger op de kinderboerderij van Jeugdland. 2.5 Tussen (de rechtsvoorganger van) Unique en de Gemeente is meerdere keren een nadere overeenkomst in de zin van artikel 8 van de raamovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [naam 1] door Unique - als payroll-aanbieder - bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking werd gesteld aan de Gemeente. De in het geding gebrachte nadere overeenkomst is van 17 oktober 2013. De functie van [naam 1] was blijkens de overeenkomst dierenverzorger en de locatie van de werkzaamheden was [straatnaam] 131 te [plaats]. Op dat adres is Jeugdland gevestigd. 2.6 [naam 2] (hierna: [naam 2] ) was in 2013 een elfjarige jongen die geregeld op Jeugdland kwam. 2.7 Op 11 december 2013 is [naam 2] ernstig gewond geraakt door de explosie van een illegale vuurwerkbom, een Super Cobra 6 2G. [naam 2] heeft als gevolg van het ongeval zijn linkerhand verloren en zwaar inwendig en uitwendig letsel aan de rest van zijn lichaam opgelopen. 2.8 Na het ongeval is gebleken dat [naam 1] in de loop van 2013, aanvankelijk in een loods op het terrein van Jeugdland en later bij hem thuis, [naam 2] seksueel heeft misbruikt. [naam 1] heeft [naam 2] in ruil voor het ondergaan van het misbruik geld en zwaar illegaal vuurwerk gegeven. [naam 1] gebruikte ook het terrein van Jeugdland als opslagplaats voor het illegale vuurwerk. 2.9 Bij vonnis van 16 september 2014 heeft de rechtbank Amsterdam [naam 1] veroordeeld voor het seksueel misbruik van [naam 2] en het verstrekken van illegaal vuurwerk aan [naam 2] tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee en een half jaar en betaling aan [naam 2] van een schadevergoeding van € 25.000,00. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld. 2.10 De ouders van [naam 2] hebben, mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [naam 2], de Gemeente bij brief van 16 december 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [naam 2] en zij als gevolg van het handelen van [naam 1] hebben geleden en nog zullen lijden. Daarnaast hebben zij, bij brief van 24 december 2014, [naam 1] aansprakelijk gesteld voor deze schade. 2.11 Met ingang van 14 januari 2015 is Creyf’s Interim BV ten gevolge van een juridische fusie als verdwijnende rechtspersoon opgegaan in Unique als verkrijgende rechtspersoon. 2.12 De Gemeente en de ouders van [naam 2] , mede handelend als wettelijk vertegenwoordigers van [naam 2], hebben op 5 april 2016 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende overeengekomen: Partijen nemen het volgende in aanmerking: 1. [naam 2] is het slachtoffer geworden van meerdere jegens hem gepleegde strafbare feiten. Deze feiten vonden plaats in 2013. 2. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 26 september 2014 (het hof leest: 16 september 2014) is [naam 1] veroordeeld te Amsterdam ter zake deze feiten tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf veroordeeld. 3. [naam 1] voornoemd was in 2013 in dienst van uitzendbureau Creyff’s (Creyff’s Interim B.V.) en was door Creyff’s uitgeleend aan de gemeente. De facto werkte [naam 1] als medewerker bij Jeugdland Oost. Bij de werkzaamheden die [naam 1] uitvoerde kwam hij in aanraking met kinderen, onder meer met [naam 2]. 4.

3.1 In eerste aanleg heeft de Gemeente gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [naam 1] en Unique hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] door [naam 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade, waarbij Unique gehouden is die schade uit hoofde van de contractuele rechtsverhouding met de Gemeente te vergoeden, alsmede (ii) een hoofdelijke veroordeling van [naam 1] en Unique tot vergoeding aan de Gemeente van de schade die [naam 2] en zijn ouders ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] hebben geleden, zulks nader op te maken bij staat, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met beslissing over de proceskosten, nakosten en rente. 3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente jegens [naam 1] toegewezen (in 5.2 tot en met 5.5 van het dictum) en de vorderingen jegens Unique afgewezen en de Gemeente veroordeeld in de proceskosten in de procedure jegens Unique, met nakosten (in 5.6 tot en met 5.9 van het dictum). De rechtbank heeft daartoe onder meer geoordeeld dat de Gemeente vanwege het ontbreken van een functioneel verband niet op grond van artikel 6:170 BW door [naam 2] aansprakelijk gesteld kon worden en daarom geen schade kan hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [naam 1] jegens [naam 2]. De Gemeente komt met haar grieven op tegen de afwijzing van haar vorderingen jegens Unique en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het hoger beroep heeft dus geen betrekking op de (toegewezen) vorderingen van de Gemeente jegens [naam 1] . 3.3 De Gemeente heeft blijkens punt 4.46 van de memorie van grieven in hoger beroep haar vorderingen jegens Unique gehandhaafd en heeft het hof verzocht die alsnog toe te wijzen. Daarbij heeft de Gemeente een deel van de grondslag van die vorderingen laten vallen. Anders dan Unique betoogt, staat niets eraan in de weg dat de Gemeente in hoger beroep de grondslag van haar vordering aanpast en heeft de Gemeente dat ook op kenbare wijze gedaan. Uit punt 1.7 van de memorie van grieven en grief 1 blijkt namelijk dat de Gemeente haar vorderingen jegens Unique nu enkel en alleen baseert op de contractuele rechtsverhouding tussen haar en Unique, in het bijzonder artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden. Zij baseert haar vorderingen dus niet meer op vorderingsrechten die [naam 2] en zijn ouders aan de Gemeente hebben gecedeerd, zoals zij dat in eerste aanleg wel nog had gedaan. 3.4 De grieven beogen (alsnog) toewijzing van de vorderingen van de Gemeente die strekken tot nakoming door Unique van de verplichting die artikel 15 lid 2 en/of 3 van de algemene inkoopvoorwaarden bevat om de Gemeente te vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de door Unique geleverde diensten c.q. schade voortvloeiend of verband houdend met de uitvoering van de overeenkomst met de Gemeente. Het hof leidt uit punt 3.11, laatste zin, van de memorie van grieven en uit grief 2 af dat de schade die de Gemeente in hoger beroep wil verhalen op Unique bestaat in de schadevergoeding die de Gemeente aan [naam 2] en zijn ouders heeft uitgekeerd en nog zal uitkeren. 3.5 Unique heeft (in punt 2.10 van haar memorie van antwoord) weliswaar erkend dat de door Unique geleverde diensten onder het bereik van artikel 15 vallen, maar heeft tegen de vordering tot nakoming van de desbetreffende vrijwaringsverplichting verweer gevoerd dat uit drie verschillende onderdelen bestaat. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op deze drie onderdelen van het verweer van Unique, binnen de grenzen van de grieven van de Gemeente. Is de Gemeente jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW? 3.6 Unique heeft allereerst aangevoerd dat de Gemeente geen beroep kan doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat de Gemeente blijkens de vaststellingsovereenkomst slechts op vrijwillige basis schade heeft vergoed aan [naam 2] en zijn ouders. Voor toepassing van een vrijwaringsbepaling als artikel 15 is volgens Unique vereist dat de te vrijwaren partij (in dit geval de Gemeente) zelf aansprakelijk is jegens de benadeelde, anders valt er simpelweg niets te vrijwaren. Unique stelt, onder verwijzing naar het door de Gemeente ingenomen standpunt in eerste aanleg, dat de Gemeente niet aansprakelijk is jegens [naam 2] en zijn ouders op de voet van artikel 6:170 BW, net zomin als Unique dat is. Er wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste van een functioneel verband, omdat het hier gaat om een strafrechtelijk delict. Bovendien behoorde het niet tot de opgedragen werkzaamheden van [naam 1] om zich met (jeugdige) bezoekers bezig te houden. De taak van [naam 1] bestond slechts uit het zorgen voor de dieren, aldus Unique. 3.7 Naar het oordeel van het hof - en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - treft dit onderdeel van het verweer van Unique geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. 3.8 Artikel 6:170 lid 1 BW luidt als volgt: Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. 3.9 De vereisten voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever voor onrechtmatig gedrag van zijn ondergeschikte houden krachtens artikel 6:170 lid 1 BW in dat (i) de schade moet zijn veroorzaakt door een ondergeschikte, (ii) die ondergeschikte een toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd en (iii) er een functioneel verband is tussen de fout van de ondergeschikte en zijn werk. Waar het betreft de aansprakelijkheid van de Gemeente betwisten beide partijen niet dat aan de vereisten onder (i) en (ii) is voldaan. Tussen partijen staat immers vast dat [naam 1] als ondergeschikte van de Gemeente een onrechtmatige daad heeft begaan jegens (de destijds 11-jarige) [naam 2] bestaande uit zowel seksueel misbruik als het verstrekken van illegaal vuurwerk. Tussen partijen is enkel in geschil de vraag of aan het vereiste sub (iii) is voldaan: het bestaan van een functioneel verband. De Gemeente meent van wel en Unique meent van niet. 3.10 Aan het bestaan van een functioneel verband worden door artikel 6:170 lid 1 BW twee voorwaarden gesteld: ( a) de aan de ondergeschikte gegeven opdracht tot het verrichten van een bepaalde taak moet de kans op de fout hebben vergroot en ( b) degene in wiens dienst de ondergeschikte stond had uit hoofde van de hen betreffende rechtsbetrekking zeggenschap over de gedragingen waarin de fout was gelegen. In zijn arrest van 9 november 2007, Groot Kievitsdal (ECLI:NL:HR:2007:BA7557), heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het bestaan van een functioneel verband alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn. 3.11 Naar het oordeel van het hof is in dit geval aan de in 3.10 onder (a) en (b) genoemde voorwaarden aangaande kansvergroting respectievelijk zeggenschap voldaan.

Het hof: vernietigt de punten 5.6 tot en met 5.9 van het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Unique op grond van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden gehouden is de Gemeente te vrijwaren voor de aanspraken van [naam 2] en zijn ouders in verband met de schade die zij hebben geleden en nog lijden als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen van [naam 1] ; veroordeelt Unique tot vergoeding aan de Gemeente van de door [naam 2] en zijn ouders ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen van [naam 1] geleden schade, nader op te maken bij staat en voor zover door de Gemeente vergoed; wijst de vordering in reconventie af; bekrachtigt punt 5.1 van het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Unique in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg, zowel in de hoofdzaak als in het incident, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 724,01 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris in conventie, € 271,50 voor salaris in reconventie en € 0 voor salaris in het incident en in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van Gemeente begroot op € 760,00 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, E.K. Veldhuijzen van Zanten en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023.

Wat betreft de vereiste kansvergroting is het weliswaar zo dat [naam 1] slechts als dierenverzorger was aangesteld, maar dit betrof de verzorging van dieren op een kinderboerderij, alwaar het bezoek per definitie bestaat uit (kwetsbare) kinderen en die kinderen niet alleen in aanraking kunnen komen met de daar ondergebrachte dieren maar ook met hun verzorgers. Vaststaat dat [naam 1] op het terrein van Jeugdland in contact is gekomen met [naam 2], dat het seksueel misbruik aanvankelijk heeft plaatsgevonden in een loods op het terrein van Jeugdland en dat [naam 1] het terrein van Jeugdland als opslagplaats heeft gebruikt voor het illegale vuurwerk. Hoe uitzonderlijk, ernstig en noodlottig voor [naam 2] de gedragingen van [naam 1] ook zijn geweest, niet valt te ontkennen dat de kans hierop is vergroot door de uitvoering door [naam 1] van de aan hem opgedragen taak. De strafrechtelijke aard van deze gedragingen maakt dit, gelet op de overige omstandigheden van dit geval, niet anders. 3.12 Wat betreft de voorwaarde genoemd onder (b) (de vereiste zeggenschap) is voldoende dat de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven. Niet in geschil is dat de Gemeente als materiële werkgever feitelijk bevoegd was om [naam 1] aanwijzingen te geven. Het is vaste rechtspraak dat in geval van schade toegebracht door uitzendkrachten aan derden in beginsel een cumulatieve aansprakelijkheid geldt van uitlener en inlener, tenzij uit hun onderlinge rechtsverhouding iets anders volgt. 3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] door [naam 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade en gehouden is die schade te vergoeden. Dit betekent dat de grieven 5a, 5b en 6, die gericht zijn tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen. Het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden 3.14 In de tweede plaats, zo betoogt Unique, kan de Gemeente geen beroep doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat dit artikel alleen van toepassing is indien er een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Unique is. Dit volgt ook uit de punten 103 en 115 van de Nota van inlichtingen behorende bij het Bestek Inhuur van Uitzendkrachten, opgesteld door de Gemeente (hierna: de Nota van inlichtingen). In dit geval valt er Unique geen enkel verwijt te maken. Zij heeft zich niet bezig gehouden met de werving en selectie van [naam 1] en heeft hem enkel bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. De Gemeente geeft een veel te ruime uitleg aan artikel 15, die niet strookt met de bedoelingen van partijen en die ook niet kenbaar was voor Unique. Unique zou een dergelijk beding, waarbij de balans helemaal doorslaat in het voordeel van de Gemeente, nooit hebben aanvaard. Voor zover dit al kenbaar zou zijn geweest, voert Unique aan dat er over dit artikel niet werkelijk is onderhandeld. Als inschrijvende partij in een aanbestedingsprocedure had Unique geen mogelijkheid om af te wijken van de door de Gemeente gestelde voorwaarden. De Gemeente kon als commercieel sterkste partij vasthouden aan de inhoud van haar algemene inkoopvoorwaarden. In dit verband onderstreept Unique dat de Gemeente zelf erkent dat zij met geen enkel tekstvoorstel van de deelnemende partijen aan de aanbesteding akkoord is gegaan. Dit brengt met zich dat artikel 15 zo beperkt mogelijk moet worden uitgelegd, aldus Unique. 3.15 Wat betreft de uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden voert de Gemeente met haar grieven 7a en 7b aan dat krachtens dit artikel aansprakelijkheid van Unique reeds ontstaat op het moment dat schade wordt berokkend die feitelijk kan worden gerelateerd aan de tewerkstelling van de uitzendkracht. Dit feitelijk verband is in onderhavige zaak aanwezig, aldus de primaire stelling van de Gemeente. 3.16 Naar het oordeel van het hof slagen de grieven 7a en 7b van de Gemeente en treft het verweer van Unique op het punt van de uitleg van artikel 15 geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht, alsmede dat telkens van beslissende betekenis zijn alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden vervatte vrijwaringsbeding luidt als volgt: De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. De bewoordingen van dit beding laten er geen misverstand over bestaan dat aansprakelijkheid van Unique in beginsel reeds ontstaat indien een derde (in dit geval [naam 2] en zijn ouders) aanspraak maakt ‘in verband met schade ontstaan door of in verband met de diensten’. Zoals hiervoor is geoordeeld in verband met de aansprakelijkheid van de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW is er een functioneel verband aanwezig tussen de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] en de uitvoering van de aan hem opgedragen taak. Naar het oordeel van het hof is dat verband ook aanwezig waar het de aansprakelijkheid - jegens [naam 2] en zijn ouders - betreft van Unique voor deze onrechtmatige gedragingen. [naam 1] was immers ten tijde van die gedragingen op basis van een nadere overeenkomst tussen de Gemeente en Unique door Unique als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. Door het ter beschikking stellen van [naam 1] aan de Gemeente voor de onderhavige taak is de kans op de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] vergroot (zie ook Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.4). Anders dan Unique betoogt, staat aan dit oordeel niet in de weg dat Unique ten aanzien van [naam 1] slechts als formele werkgever had te gelden en ten aanzien van de omgang met mens en dier geen enkele instructiebevoegdheid had. Het is vaste rechtspraak dat de uitlener eerst dan niet aansprakelijk is voor de ter beschikking gestelde arbeidskracht indien hij kan aantonen dat hij ondanks het voortduren van het dienstverband geen enkele zeggenschap meer had uit hoofde van zijn rechtsbetrekking. Gesteld noch gebleken is dat Unique ‘geen enkele zeggenschap’ over wat dan ook had. Unique heeft zelf erkend dat zij bijvoorbeeld bevoegd was om een schorsing op te leggen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde (in casu: de Gemeente) dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de toepassing van de in artikel 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.2). Dit leidt tot de conclusie dat niet alleen de Gemeente, maar ook Unique op de voet van dit artikel aansprakelijk is jegens [naam 2] en zijn ouders voor de door hen geleden schade. Dit brengt automatisch met zich dat de schade die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] moet worden aangemerkt als ‘schade ontstaan door of in verband met de diensten’ in de zin van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. 3.17 Unique heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om het hof tot het oordeel te laten komen dat Unique er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat artikel 15 lid 2 desondanks niet een dergelijk ruime strekking had.

Wat betreft de vereiste kansvergroting is het weliswaar zo dat [naam 1] slechts als dierenverzorger was aangesteld, maar dit betrof de verzorging van dieren op een kinderboerderij, alwaar het bezoek per definitie bestaat uit (kwetsbare) kinderen en die kinderen niet alleen in aanraking kunnen komen met de daar ondergebrachte dieren maar ook met hun verzorgers. Vaststaat dat [naam 1] op het terrein van Jeugdland in contact is gekomen met [naam 2], dat het seksueel misbruik aanvankelijk heeft plaatsgevonden in een loods op het terrein van Jeugdland en dat [naam 1] het terrein van Jeugdland als opslagplaats heeft gebruikt voor het illegale vuurwerk. Hoe uitzonderlijk, ernstig en noodlottig voor [naam 2] de gedragingen van [naam 1] ook zijn geweest, niet valt te ontkennen dat de kans hierop is vergroot door de uitvoering door [naam 1] van de aan hem opgedragen taak. De strafrechtelijke aard van deze gedragingen maakt dit, gelet op de overige omstandigheden van dit geval, niet anders. 3.12 Wat betreft de voorwaarde genoemd onder (b) (de vereiste zeggenschap) is voldoende dat de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven. Niet in geschil is dat de Gemeente als materiële werkgever feitelijk bevoegd was om [naam 1] aanwijzingen te geven. Het is vaste rechtspraak dat in geval van schade toegebracht door uitzendkrachten aan derden in beginsel een cumulatieve aansprakelijkheid geldt van uitlener en inlener, tenzij uit hun onderlinge rechtsverhouding iets anders volgt. 3.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [naam 1] door [naam 2] en zijn ouders geleden en nog te lijden schade en gehouden is die schade te vergoeden. Dit betekent dat de grieven 5a, 5b en 6, die gericht zijn tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, slagen. Het vrijwaringsbeding van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden 3.14 In de tweede plaats, zo betoogt Unique, kan de Gemeente geen beroep doen op artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden, omdat dit artikel alleen van toepassing is indien er een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Unique is. Dit volgt ook uit de punten 103 en 115 van de Nota van inlichtingen behorende bij het Bestek Inhuur van Uitzendkrachten, opgesteld door de Gemeente (hierna: de Nota van inlichtingen). In dit geval valt er Unique geen enkel verwijt te maken. Zij heeft zich niet bezig gehouden met de werving en selectie van [naam 1] en heeft hem enkel bij wijze van payrolling als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. De Gemeente geeft een veel te ruime uitleg aan artikel 15, die niet strookt met de bedoelingen van partijen en die ook niet kenbaar was voor Unique. Unique zou een dergelijk beding, waarbij de balans helemaal doorslaat in het voordeel van de Gemeente, nooit hebben aanvaard. Voor zover dit al kenbaar zou zijn geweest, voert Unique aan dat er over dit artikel niet werkelijk is onderhandeld. Als inschrijvende partij in een aanbestedingsprocedure had Unique geen mogelijkheid om af te wijken van de door de Gemeente gestelde voorwaarden. De Gemeente kon als commercieel sterkste partij vasthouden aan de inhoud van haar algemene inkoopvoorwaarden. In dit verband onderstreept Unique dat de Gemeente zelf erkent dat zij met geen enkel tekstvoorstel van de deelnemende partijen aan de aanbesteding akkoord is gegaan. Dit brengt met zich dat artikel 15 zo beperkt mogelijk moet worden uitgelegd, aldus Unique. 3.15 Wat betreft de uitleg van artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden voert de Gemeente met haar grieven 7a en 7b aan dat krachtens dit artikel aansprakelijkheid van Unique reeds ontstaat op het moment dat schade wordt berokkend die feitelijk kan worden gerelateerd aan de tewerkstelling van de uitzendkracht. Dit feitelijk verband is in onderhavige zaak aanwezig, aldus de primaire stelling van de Gemeente. 3.16 Naar het oordeel van het hof slagen de grieven 7a en 7b van de Gemeente en treft het verweer van Unique op het punt van de uitleg van artikel 15 geen doel. Het volgende is daartoe redengevend. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht, alsmede dat telkens van beslissende betekenis zijn alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het in artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden vervatte vrijwaringsbeding luidt als volgt: De Leverancier zal de Gemeente Amsterdam vrijwaren voor alle aanspraken van derden in verband met schade ontstaan door of in verband met de Producten en/of Diensten. De bewoordingen van dit beding laten er geen misverstand over bestaan dat aansprakelijkheid van Unique in beginsel reeds ontstaat indien een derde (in dit geval [naam 2] en zijn ouders) aanspraak maakt ‘in verband met schade ontstaan door of in verband met de diensten’. Zoals hiervoor is geoordeeld in verband met de aansprakelijkheid van de Gemeente krachtens artikel 6:170 BW is er een functioneel verband aanwezig tussen de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] en de uitvoering van de aan hem opgedragen taak. Naar het oordeel van het hof is dat verband ook aanwezig waar het de aansprakelijkheid - jegens [naam 2] en zijn ouders - betreft van Unique voor deze onrechtmatige gedragingen. [naam 1] was immers ten tijde van die gedragingen op basis van een nadere overeenkomst tussen de Gemeente en Unique door Unique als uitzendkracht ter beschikking gesteld aan de Gemeente. Door het ter beschikking stellen van [naam 1] aan de Gemeente voor de onderhavige taak is de kans op de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] vergroot (zie ook Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.4). Anders dan Unique betoogt, staat aan dit oordeel niet in de weg dat Unique ten aanzien van [naam 1] slechts als formele werkgever had te gelden en ten aanzien van de omgang met mens en dier geen enkele instructiebevoegdheid had. Het is vaste rechtspraak dat de uitlener eerst dan niet aansprakelijk is voor de ter beschikking gestelde arbeidskracht indien hij kan aantonen dat hij ondanks het voortduren van het dienstverband geen enkele zeggenschap meer had uit hoofde van zijn rechtsbetrekking. Gesteld noch gebleken is dat Unique ‘geen enkele zeggenschap’ over wat dan ook had. Unique heeft zelf erkend dat zij bijvoorbeeld bevoegd was om een schorsing op te leggen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde (in casu: de Gemeente) dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de toepassing van de in artikel 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (Hoge Raad van 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.4.2). Dit leidt tot de conclusie dat niet alleen de Gemeente, maar ook Unique op de voet van dit artikel aansprakelijk is jegens [naam 2] en zijn ouders voor de door hen geleden schade. Dit brengt automatisch met zich dat de schade die is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [naam 1] moet worden aangemerkt als ‘schade ontstaan door of in verband met de diensten’ in de zin van artikel 15 lid 2 van de algemene inkoopvoorwaarden. 3.17 Unique heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om het hof tot het oordeel te laten komen dat Unique er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat artikel 15 lid 2 desondanks niet een dergelijk ruime strekking had.

Het hof overweegt in dit verband het volgende. Uit punt 10 van de Nota van inlichtingen blijkt voldoende duidelijk dat alle eisen en voorwaarden zoals vermeld in de Raamovereenkomst van toepassing zijn op de situatie waarin sprake is van payrolling, zoals in deze zaak het geval is. Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Unique redelijkerwijs mocht verwachten dat geen beroep zou kunnen worden gedaan op het vrijwaringsbeding omdat Unique niet de werving en selectie heeft gedaan. In de door Unique geciteerde punten van de Nota van inlichtingen heeft de Gemeente gereageerd op vragen en tekstvoorstellen van participerende partijen. In punt 103 heeft de Gemeente vragen over artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden als volgt beantwoord: Artikel 15 van de Inkoopvoorwaarden en artikel 3 van de Raamovereenkomst blijven van toepassing. U dient deze artikelen te lezen in relatie tot de verplichtingen van het Uitzendbureau. (…) Schade die voortkomt uit niet-nakoming/niet-volledige of niet-behoorlijke nakoming van de verplichtingen van het Uitzendbureau komt voor rekening van het Uitzendbureau en in punt 115 over artikel 11.1 van de raamovereenkomst: Indien alle verplichtingen naar behoren zijn uitgevoerd en desondanks blijkt dat de Uitzendkracht niet integer handelt, valt dit het Uitzendbureau uiteraard niet te verwijten. Het is juist dat in deze punten van de Nota van inlichtingen in verband met artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden wordt gesproken over de verplichtingen van het uitzendbureau en wordt vermeld dat schade die voortkomt uit niet-nakoming daarvan voor rekening komt voor het uitzendbureau, maar dat sluit niet uit dat ook schade als hier aan de orde onder artikel 15 valt. Bovendien valt uit punt 103 op te maken dat de door de inschrijver voorgestelde aanpassing van artikel 15 (inhoudende, kort gezegd, dat de leverancier tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk is voor schade van derden, tenzij er sprake is van een tekortkoming van de leverancier) de (beperktere) strekking heeft die Unique thans bepleit. Zoals de Gemeente onderstreept, is dat voorstel door de Gemeente afgewezen en had Unique uit die afwijzing kunnen opmaken dat het vrijwaringsbeding niet de door haar verwachte beperkte strekking had. De Gemeente heeft in dit verband ter compensatie ingestemd met een beperking van de aansprakelijkheid (in artikel 3 van de raamovereenkomst) tot één miljoen euro per gebeurtenis. In het licht van dit alles is onvoldoende toegelicht dat met het bepaalde in artikel 11.1 van de raamovereenkomst betreffende de integriteit van de uitzendkracht en punt 115 van de Nota van inlichtingen het vrijwaringsbeding opzij is gezet. Unique heeft evenmin voldoende toegelicht hoe de totstandkoming van dat beding en de door Unique gestelde ongelijke verhouding tussen partijen tot een andere uitleg zou moeten leiden dan die door de Gemeente voorgestaan. Is het beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 3.18 Aangezien de hiervoor besproken grieven van de Gemeente slagen, komt het hof toe aan het derde onderdeel van het verweer van Unique: zij heeft, reeds in eerste aanleg, aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente een beroep doet op het in artikel 15 neergelegde vrijwaringsbeding (artikel 6:248 lid 2 BW). De toepassing van dit beding leidt er namelijk toe dat Unique als enige de schade moet dragen althans de Gemeente moet vrijwaren voor de jegens de Gemeente gevorderde schade, terwijl het de Gemeente zelf was die [naam 1] heeft geworven en geselecteerd en die feitelijk verantwoordelijk was voor het toezicht op [naam 1] , aldus Unique. Unique had geen feitelijke zeggenschap over de schadeveroorzakende gedragingen en bezat geen instructiebevoegdheid. Verder heeft Unique in dit verband nogmaals gewezen op de aard van de aanbestedingsprocedure, de ongelijke verhouding tussen partijen en de wijze waarop het vrijwaringsbeding tot stand is gekomen. 3.19 Dit derde onderdeel van het verweer van Unique slaagt evenmin. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden slagen. Het hof stelt voorop dat Unique, zoals hiervoor in 3.16 is overwogen, als uitlener zelf óók - naast de Gemeente - krachtens artikel 6:170 BW jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. In het licht van deze omstandigheid zijn de door Unique genoemde omstandigheden, ook in samenhang bezien, niet van dien aard dat de toepassing van het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de Gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding toewijsbaar is, zoals hierna in het dictum vermeld. Vanwege deze uitkomst, komt het hof toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenvordering respectievelijk incidentele vordering van Unique. De voorwaardelijke reconventionele en de incidentele vordering van Unique. 3.21 Unique heeft in eerste aanleg gevorderd, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat Unique op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, een verklaring voor recht (a) dat de Gemeente jegens [naam 2] en diens ouders aansprakelijk is en (b) dat in de onderlinge verhouding tussen de Gemeente en Unique de vergoedingsplicht van de Gemeente geheel in stand blijft en dat de vergoedingsplicht van Unique geheel vervalt. Laatstgenoemd onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht dient te worden afgewezen, aangezien hiervoor reeds is geoordeeld dat de vordering van de Gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding toewijsbaar is. Gelet hierop heeft Unique geen belang meer bij toewijzing van het eerstgenoemde onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht (aangaande de aansprakelijkheid van de Gemeente), met dien verstande dat het oordeel van het hof hierover duidelijk is neergelegd in de voorgaande overweging 3.14. 3.22 De in eerste aanleg ingediende incidentele vordering van Unique strekt tot verstrekking door de Gemeente van afschrift van de door de Gemeente gemaakte onderzoeksverslagen en de door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. Ter comparitie in eerste aanleg heeft Unique deze vordering verminderd en beperkt tot door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling hiervan niet toegekomen, omdat zij de vordering van de Gemeente jegens Unique had afgewezen. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof deze vordering alsnog bespreken. 3.23 Volgens artikel 843a Rv gelden voor toewijzing van een vordering als de onderhavige de volgende cumulatieve vereisten: (i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage, uittreksel of afschrift; (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en (iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. Uit de pleitaantekeningen en het proces verbaal van de comparitie in eerste aanleg maakt het hof op dat Unique de door haar gevraagde stukken nodig heeft in het kader van haar beroep op artikel 6:248 lid 1 BW. De Gemeente heeft evenwel ter comparitie in eerste aanleg onbetwist gesteld dat zij niet beschikt over de verklaringen van medewerkers die zijn afgelegd in het kader van de strafzaak. Die stukken zijn in handen van Justitie. Naar het oordeel van het hof kan van de Gemeente niet worden gevergd dat zij deze stukken opvraagt bij Justitie, daargelaten dat het de vraag is of Justitie die stukken aan de Gemeente zou verstrekken en die stukken vervolgens gedeeld zouden mogen worden met Unique. De afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering zal dus in stand blijven.

Het hof overweegt in dit verband het volgende. Uit punt 10 van de Nota van inlichtingen blijkt voldoende duidelijk dat alle eisen en voorwaarden zoals vermeld in de Raamovereenkomst van toepassing zijn op de situatie waarin sprake is van payrolling, zoals in deze zaak het geval is. Gezien het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat Unique redelijkerwijs mocht verwachten dat geen beroep zou kunnen worden gedaan op het vrijwaringsbeding omdat Unique niet de werving en selectie heeft gedaan. In de door Unique geciteerde punten van de Nota van inlichtingen heeft de Gemeente gereageerd op vragen en tekstvoorstellen van participerende partijen. In punt 103 heeft de Gemeente vragen over artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden als volgt beantwoord: Artikel 15 van de Inkoopvoorwaarden en artikel 3 van de Raamovereenkomst blijven van toepassing. U dient deze artikelen te lezen in relatie tot de verplichtingen van het Uitzendbureau. (…) Schade die voortkomt uit niet-nakoming/niet-volledige of niet-behoorlijke nakoming van de verplichtingen van het Uitzendbureau komt voor rekening van het Uitzendbureau en in punt 115 over artikel 11.1 van de raamovereenkomst: Indien alle verplichtingen naar behoren zijn uitgevoerd en desondanks blijkt dat de Uitzendkracht niet integer handelt, valt dit het Uitzendbureau uiteraard niet te verwijten. Het is juist dat in deze punten van de Nota van inlichtingen in verband met artikel 15 van de algemene inkoopvoorwaarden wordt gesproken over de verplichtingen van het uitzendbureau en wordt vermeld dat schade die voortkomt uit niet-nakoming daarvan voor rekening komt voor het uitzendbureau, maar dat sluit niet uit dat ook schade als hier aan de orde onder artikel 15 valt. Bovendien valt uit punt 103 op te maken dat de door de inschrijver voorgestelde aanpassing van artikel 15 (inhoudende, kort gezegd, dat de leverancier tegenover de opdrachtgever niet aansprakelijk is voor schade van derden, tenzij er sprake is van een tekortkoming van de leverancier) de (beperktere) strekking heeft die Unique thans bepleit. Zoals de Gemeente onderstreept, is dat voorstel door de Gemeente afgewezen en had Unique uit die afwijzing kunnen opmaken dat het vrijwaringsbeding niet de door haar verwachte beperkte strekking had. De Gemeente heeft in dit verband ter compensatie ingestemd met een beperking van de aansprakelijkheid (in artikel 3 van de raamovereenkomst) tot één miljoen euro per gebeurtenis. In het licht van dit alles is onvoldoende toegelicht dat met het bepaalde in artikel 11.1 van de raamovereenkomst betreffende de integriteit van de uitzendkracht en punt 115 van de Nota van inlichtingen het vrijwaringsbeding opzij is gezet. Unique heeft evenmin voldoende toegelicht hoe de totstandkoming van dat beding en de door Unique gestelde ongelijke verhouding tussen partijen tot een andere uitleg zou moeten leiden dan die door de Gemeente voorgestaan. Is het beroep op het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 3.18 Aangezien de hiervoor besproken grieven van de Gemeente slagen, komt het hof toe aan het derde onderdeel van het verweer van Unique: zij heeft, reeds in eerste aanleg, aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente een beroep doet op het in artikel 15 neergelegde vrijwaringsbeding (artikel 6:248 lid 2 BW). De toepassing van dit beding leidt er namelijk toe dat Unique als enige de schade moet dragen althans de Gemeente moet vrijwaren voor de jegens de Gemeente gevorderde schade, terwijl het de Gemeente zelf was die [naam 1] heeft geworven en geselecteerd en die feitelijk verantwoordelijk was voor het toezicht op [naam 1] , aldus Unique. Unique had geen feitelijke zeggenschap over de schadeveroorzakende gedragingen en bezat geen instructiebevoegdheid. Verder heeft Unique in dit verband nogmaals gewezen op de aard van de aanbestedingsprocedure, de ongelijke verhouding tussen partijen en de wijze waarop het vrijwaringsbeding tot stand is gekomen. 3.19 Dit derde onderdeel van het verweer van Unique slaagt evenmin. Een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden slagen. Het hof stelt voorop dat Unique, zoals hiervoor in 3.16 is overwogen, als uitlener zelf óók - naast de Gemeente - krachtens artikel 6:170 BW jegens [naam 2] en zijn ouders aansprakelijk is voor de door hen geleden schade. In het licht van deze omstandigheid zijn de door Unique genoemde omstandigheden, ook in samenhang bezien, niet van dien aard dat de toepassing van het vrijwaringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de Gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding toewijsbaar is, zoals hierna in het dictum vermeld. Vanwege deze uitkomst, komt het hof toe aan de beoordeling van de voorwaardelijke tegenvordering respectievelijk incidentele vordering van Unique. De voorwaardelijke reconventionele en de incidentele vordering van Unique. 3.21 Unique heeft in eerste aanleg gevorderd, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat Unique op de voet van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, een verklaring voor recht (a) dat de Gemeente jegens [naam 2] en diens ouders aansprakelijk is en (b) dat in de onderlinge verhouding tussen de Gemeente en Unique de vergoedingsplicht van de Gemeente geheel in stand blijft en dat de vergoedingsplicht van Unique geheel vervalt. Laatstgenoemd onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht dient te worden afgewezen, aangezien hiervoor reeds is geoordeeld dat de vordering van de Gemeente tot nakoming van het vrijwaringsbeding toewijsbaar is. Gelet hierop heeft Unique geen belang meer bij toewijzing van het eerstgenoemde onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht (aangaande de aansprakelijkheid van de Gemeente), met dien verstande dat het oordeel van het hof hierover duidelijk is neergelegd in de voorgaande overweging 3.14. 3.22 De in eerste aanleg ingediende incidentele vordering van Unique strekt tot verstrekking door de Gemeente van afschrift van de door de Gemeente gemaakte onderzoeksverslagen en de door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. Ter comparitie in eerste aanleg heeft Unique deze vordering verminderd en beperkt tot door Justitie opgenomen verklaringen van medewerkers van de Gemeente. De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling hiervan niet toegekomen, omdat zij de vordering van de Gemeente jegens Unique had afgewezen. Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof deze vordering alsnog bespreken. 3.23 Volgens artikel 843a Rv gelden voor toewijzing van een vordering als de onderhavige de volgende cumulatieve vereisten: (i) de eiser moet een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde inzage, uittreksel of afschrift; (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden; en (iii) het verzoek moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. Uit de pleitaantekeningen en het proces verbaal van de comparitie in eerste aanleg maakt het hof op dat Unique de door haar gevraagde stukken nodig heeft in het kader van haar beroep op artikel 6:248 lid 1 BW. De Gemeente heeft evenwel ter comparitie in eerste aanleg onbetwist gesteld dat zij niet beschikt over de verklaringen van medewerkers die zijn afgelegd in het kader van de strafzaak. Die stukken zijn in handen van Justitie. Naar het oordeel van het hof kan van de Gemeente niet worden gevergd dat zij deze stukken opvraagt bij Justitie, daargelaten dat het de vraag is of Justitie die stukken aan de Gemeente zou verstrekken en die stukken vervolgens gedeeld zouden mogen worden met Unique. De afwijzing door de rechtbank van de incidentele vordering zal dus in stand blijven.