ECLI:NL:GHAMS:2022:3606

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.304.688/01 zaaknummer rechtbank Amsterdam : 9516952 KK EXPL 21-773 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 december 2022 inzake [appellant] wonende te [woonplaats] ,appellant,advocaat: mr. S. Oosting te Groningen, tegen KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen,geïntimeerde,advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant] en KLM genoemd.

[appellant] is bij spoedappeldagvaarding van 24 december 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 november 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser, tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie, en KLM als gedaagde, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie. De spoedappeldagvaarding bevat de grieven met een productie. Het verzoek om behandeling als spoedappel is toegewezen. KLM heeft daarna een memorie van antwoord genomen met twee producties. Ten slotte is arrest gevraagd. Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 september 2022 doen bepleiten, [appellant] door mr. Oosting, voornoemd, en haar kantoorgenoot mr. E.J.A. van Leuveren, en KLM door mr. Van Slooten, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - 1. PrimairKLM te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 en binnen 14 dagen na betekening van dit arrest [appellant] aan te melden in de pensioenregeling van Martinair (tot 1 januari 2018 Aegon en vanaf 1 januari 2018 LifeSight) en aangemeld te houden tot de datum van te werkstelling (KLM heeft al aangegeven [appellant] vanaf de datum van te werkstelling aan te zullen melden), de verschuldigde pensioenpremies te betalen c.q af te storten, en tot verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan [appellant] dan wel (het hof begrijpt: alsmede), voor toekomstige afstortingen, tot betaling c.q. afstorting van de verschuldigde pensioenpremies, binnen 1 week na de vervaldata, alles uitgaande van het loon van [appellant] op 1 juli 2016 inclusief reguliere cao-verhogingen e.d. nadien;2. SubsidiairKLM te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 en binnen 14 dagen na betekening van dit arrest [appellant] aan te melden in een actuarieel gelijkwaardige pensioenregeling als de pensioenregeling van Aegon voor de deelnemingsjaren tot 1 januari 2018, de verschuldigde pensioenpremies te betalen, en schriftelijk bewijs daarvan aan [appellant] te verschaffen, alles uitgaande van het loon van [appellant] op 1 juli 2016 inclusief reguliere cao-verhogingen e.d. nadien enKLM te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2018 en binnen 14 dagen na betekening van dit arrest [appellant] aan te melden in de pensioenregeling van Martinair (LifeSight) en aangemeld te houden tot de datum van tewerkstelling (KLM heeft al aangegeven [appellant] vanaf de datum van te werkstelling aan te zullen melden), de verschuldigde pensioenpremies te betalen c.q af te storten en tot verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan [appellant] dan wel (het hof begrijpt: alsmede), voor toekomstige afstortingen, tot betaling c.q. afstorting van toekomstige pensioenpremies binnen 1 week na de vervaldata, alles uitgaande van het loon van [appellant] op 1 juli 2016 inclusief reguliere cao-verhogingen e.d. nadien; 3. Meer subsidiaireen zodanige maatregel te treffen als het hof juist voorkomt; en II zowel primair als subsidiairKLM te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat KLM daarmee in gebreke blijft; en III KLM te veroordelen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. KLM heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en haar voorwaardelijke vordering in reconventie gehandhaafd met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 17 november 1994 in dienst getreden van Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) als vlieger. 2.2. KLM voert als luchtvaartmaatschappij vluchten uit met passagierstoestellen, welke onderdeel uitmaken van de passagedivisie. 2.3. Daarnaast heeft KLM een vrachtdivisie, waarin de commerciële activiteiten van KLM Cargo in toenemende mate zijn geïntegreerd met Martinair Cargo. De vliegers werkzaam bij KLM Cargo zullen hierna worden aangeduid als ‘de vrachtvliegers’. 2.4. Voornoemde integratie heeft geleid tot het arrest van 8 juni 2021 van het Gerechtshof Den Haag, gewezen tussen 116 vrachtvliegers enerzijds, en KLM en de Vereniging Nederlandse Verkeersvliegers (VNV) anderzijds (ECLI:NL:GHDHA:2021:1023). Bij dit arrest heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende beslist:- voor recht verklaard dat de vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014 op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM en dat alle per de datum van overgang van onderneming uit de arbeidsovereenkomst tussen de vrachtvliegers en Martinair voortvloeiende rechten en plichten zijn overgegaan op KLM;- KLM veroordeeld om de vrachtvliegers binnen twintig dagen na betekening van het arrest schriftelijk aan te bieden om binnen uiterlijk zes maanden na het aanbod tewerkgesteld te worden bij of ten behoeve van KLM met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en het bestaande functieniveau;- (…)- voor recht verklaard dat KLM in strijd met de normen van art. 7:611 BW en art. 6:162 BW heeft gehandeld door vóór en ná de datum van overgang van onderneming (jegens de vrachtvliegers) te handelen alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en na te laten de vrachtvliegers tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang, en te bepalen dat KLM aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat. 2.5. Over de uitvoering van dit arrest heeft een kort geding plaatsgevonden waarin de Stichting Mac Vliegers (hierna “SMV”), waarin de voornoemde 116 vrachtvliegers van Martinair Cargo zijn verenigd, als eiseres optrad en KLM en VNV als gedaagden (ECLI: NL:RBNHO:2021:9524), en waarbij de gevraagde voorzieningen bij vonnis van 28 oktober 2021 zijn geweigerd. 2.6. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen medegedeeld dat SMV een bodemprocedure is begonnen tegen KLM, waarin SMV zich onder meer op het standpunt stelt dat de KLM-cao en niet de Martinair-cao op hen moet worden toegepast. [appellant] is – evenals 133 andere vrachtvliegers die niet in de SMV zijn verenigd - in deze bodemprocedure door KLM opgeroepen op de voet van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). KLM wenst hiermee te voorkomen dat ten aanzien van verschillende groepen vrachtvliegers tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. Onderdeel van deze bodemprocedure vormt de vraag of de vrachtvliegers jegens KLM aanspraak kunnen maken op loonbetaling vanaf 1 januari 2014. 2.7. In verband met de verslechtering van de vrachtmarkt, heeft in 2015/2016 een reorganisatie plaatsgevonden bij KLM-Martinair als gevolg waarvan arbeidsplaatsen kwamen te vervallen. 2.8. [appellant] heeft op initiatief van Martinair per 7 maart 2016 zijn arbeidsovereenkomst met Martinair beëindigd via een vaststellingsovereenkomst. Hij heeft daarbij in totaal voor € 350.000,00 bruto aan beëindigingsvergoeding ontvangen. In het kader van een werk-naar-werk traject is hij begeleid naar een baan bij China Southern Airlines. 2.9. [appellant] heeft vervolgens bij verschillende andere (buitenlandse) luchtvaartmaatschappijen gewerkt, waar voor of door hem geen pensioenverzekeringen zijn afgesloten. Ook is hij gedurende enkele periodes werkloos geweest. 2.10. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:“Indien en voor zover uit de Rechtszaak dan wel uit een eventuele vervolgprocedure blijkt dat Werknemer al voor de Einddatum van rechtswege in dienst is gekomen bij KLM, zal Werknemer de Beëindigingsvergoeding aan Martinair moeten terugbetalen, indien (i) hij gebruik maakt van zijn eventuele recht om bij KLM tewerk te worden gesteld (en loonbetalingen eist of ontvangt, al dan niet met terugwerkende kracht) en/of hij ten opzichte van KLM aanspraak maakt op een beëindigingsvergoeding”. 2.11. [appellant] heeft tot 1 juli 2016 salaris ontvangen van Martinair en op basis daarvan pensioen opgebouwd. 2.12. In verband met het bepaalde in het hierboven in 2.4 genoemde arrest van het Gerechtshof Den Haag heeft KLM op 26 augustus 2021 aan onder meer [appellant] een tewerkstellingsaanbod gedaan. 2.13. [appellant] heeft dit onder voorwaarden aanvaard bij e-mail van 30 augustus 2021. 2.14. [appellant] heeft bij brief van 27 september 2021 aan KLM onder meer verzocht om te bevestigen dat hij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 dan wel met ingang van 1 juli 2016 werd aangemeld als deelnemer in de pensioenregeling van Martinair (LifeSight), bij gebreke waarvan [appellant] zich genoodzaakt zag dit te vorderen in een kort geding-procedure. 2.15. KLM heeft daarop bij brief van 4 oktober 2021 ten aanzien van de deelneming in de Martinair-pensioenregeling laten weten dat dit gekoppeld is aan het recht op loon en dat [appellant] in aanmerking komt voor deelneming aan de Martinair-pensioenregeling indien hij weer loon ontvangt. 2.16. Bij e-mail van haar gemachtigde van 27 oktober 2021 heeft KLM nader toegelicht waarom zij meent dat er geen grond is om [appellant] met terugwerkende kracht aan te melden bij de Martinair-pensioenregeling. 2.17. [appellant] is inmiddels als gevolg van de tewerkstelling bij KLM per 1 juni 2022 (weer) aangemeld in de pensioenregeling van Martinair. 2.18. Martinair en KLM zijn op 11 november 2021 een overeenkomst en akte van cessie aangegaan waarbij, kort samengevat, Martinair eventuele vorderingen die zij mocht hebben of verkrijgen op de vrachtvliegers op grond van onverschuldigd betaald loon, andere arbeidsvoorwaarden, pensioenpremie en/of ontslagvergoedingen, heeft gecedeerd aan KLM.

3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg dezelfde vorderingen ingesteld als thans in hoger beroep, met dien verstande dat het tweede deel van het in hoger beroep subsidiair gevorderde (“en KLM zal veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2018 etc”) in eerste aanleg niet was gevorderd. KLM heeft hiertegen verweer gevoerd. 3.2. KLM heeft in eerste aanleg een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld strekkende tot terugbetaling van de ontslagvergoeding op grond van artikel 2.4 van de vaststellingsovereenkomst met Martinair. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. 3.3. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen wegens een gebrek aan spoedeisend belang, en is aan een beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering niet toegekomen omdat de voorwaarde niet in vervulling was gegaan. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft. De tweede grief stelt ter discussie of [appellant] vorderingen een kans van slagen hebben in een bodemprocedure. De derde grief is niet meer van belang nu [appellant] inmiddels in dienst is getreden van KLM per 1 juni 2022. 3.4. Het hof toetst in principaal appel ambtshalve of [appellant] ten tijde van de uitspraak (‘ex nunc’) een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. Het criterium daarvoor is of de uitkomst in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Verder behelst een toetsing aan het spoedeisend belang een afweging van de betrokken belangen. Het hof oordeelt dat in casu voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [appellant] ontbreekt. Het volgende is daartoe redengevend. In de eerste plaats heeft [appellant] , ondanks het feit dat geruime tijd is verstreken sinds het wijzen van het eerdergenoemde arrest door het Hof Den Haag, zelf geen bodemprocedure geëntameerd waarin hij de onderhavige vorderingen heeft ingebracht zonder dat hij daarvoor een goede reden heeft kunnen noemen. Ten tweede is het hof voorshands van oordeel dat de vorderingen van [appellant] in een bodemprocedure alleen kans van slagen hebben indien en voor zover komt vast te staan dat [appellant] vanaf 1 januari 2014, respectievelijk 1 juli 2016, jegens KLM aanspraak heeft op betaling van loon. Of een dergelijke aanspraak afgeleid kan worden uit het eerdergenoemde arrest van het hof Den Haag is – zo heeft het hof begrepen ter zitting – inzet van de inmiddels ook tegen [appellant] aanhangige bodemprocedure (2.6). KLM heeft er belang bij – en zulks volgt overigens ook uit de afstemmingsregel inhoudende dat de voorzieningenrechter zijn oordeel zoveel mogelijk afstemt op dat van de bodemrechter – dat eerst in de bodemprocedure duidelijkheid komt over de vraag of [appellant] aanspraak heeft op loon, omdat – wanneer dit niet het geval is – zijn vorderingen zoals ingesteld in deze procedure reeds daarop stranden. Het hof verwerpt het verweer (althans zo begrijpt het hof hetgeen door [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren is gebracht) dat de uitkomst van deze bodemprocedure niet van belang is, omdat voor deelname aan de pensioenregelingen het enkele feit dat aanspraak zou bestaan op loon voldoende is, en dat hiervoor niet vereist is dat aanspraak bestaat op betaling van loon. Het hof heeft [appellant] voorgehouden dat het de vraag is of hij sinds 1 januari 2014, respectievelijk 1 juli 2016, aanspraak kan maken op betaling van loon, gelet op het feit dat hij sindsdien elders betaalde werkzaamheden heeft verricht en daarmee mogelijk niet beschikbaar is geweest voor zijn werkzaamheden voor KLM. Daarop heeft mr. Oosting verwezen naar het onder 2.4 genoemde arrest van gerechtshof Den Haag. Tegenover deze belangen van KLM heeft [appellant] in hoger beroep onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen. Het hof stelt in dit verband vast dat het geschil tussen partijen inmiddels is beperkt tot de opbouw van ouderdoms- en nabestaandenpensioen over een periode van 5 jaar en elf maanden, omdat [appellant] tot juli 2016 pensioen heeft opgebouwd en inmiddels per 1 juni 2022 in dienst is getreden van KLM en (weer) pensioen opbouwt in de pensioenregeling van Martinair. Het gemiste deel betreft daarmee ongeveer 1/8e deel van de totale pensioenopbouw. Met de voornoemde indiensttreding bij KLM per 1 juni 2022 staat ook vast dat het nabestaandenpensioen bij overlijden van [appellant] tijdens het dienstverband met KLM mede wordt berekend over de periode tot de pensioen(richt)leeftijd (1 juli 2026). Daarmee heeft [appellant] , mocht hij komen te overlijden, een jaarlijkse uitkering voor zijn nabestaanden van ongeveer € 44.112,68 bruto van het mogelijk totaal van € 50.759,36 bruto veilig gesteld. Het belang van de partner van [appellant] is daarmee beperkt tot ongeveer € 6.647 (14%). [appellant] heeft ten slotte ook niet betwist, of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat een eventuele vordering inzake pensioenopbouw over de periode 1 juli 2016 tot 1 juni 2022 bij zijn overlijden overgaat op zijn nabestaanden. De conclusie is dat het spoedeisend belang aan de zijde van [appellant] ontbreekt en dat in verband daarmee de grieven geen bespreking behoeven. 3.5. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KLM begroot op € 5.689 aan verschotten en € 2.228 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Boot, mr. T.S. Pieters en mr. A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022