ECLI:NL:RBAMS:2021:7094

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 9516952 KK EXPL 21-773 vonnis van: 29 november 2021 func.: 25 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e [eiser] wonende te [woonplaats] eiser, verweerder in voorwaardelijke reconventie nader te noemen: [eiser] gemachtigde: mr. S. Oosting t e g e n de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. gevestigd te Amstelveen gedaagde, eiseres in voorwaardelijke reconventie nader te noemen: KLM gemachtigde: mr. J.M. van Slooten

Bij dagvaarding van 3 november 2021, met bijlagen, heeft [eiser] een voorziening gevorderd. KLM heeft daarop gereageerd bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie. Beide partijen hebben een schriftelijke pleitnota overgelegd. [eiser] heeft daarin tevens een akte eisvermeerdering opgenomen. Ter zitting van 15 november 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. KLM is verschenen bij [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is de zaak enkele dagen aangehouden voor overleg. Bij e-mails van 19 november 2021 hebben partijen laten weten gedeeltelijke overeenstemming te hebben bereikt. [eiser] heeft in dat verband de onder 3. genoemde vordering als geformuleerd in de akte eisvermeerdering ingetrokken. Vervolgens is vonnis gevraagd en een datum voor vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 17 november 1994 in dienst getreden van Martinair Holland N.V. (hierna: Martinair) als vlieger. 1.2. KLM voert als luchtvaartmaatschappij vluchten uit met passagierstoestellen, welke onderdeel uitmaken van de passagedivisie. 1.3. Daarnaast heeft KLM een vrachtdivisie, waarin de commerciële activiteiten van KLM Cargo in toenemende mate zijn geïntegreerd met Martinair. 1.4. Dit heeft geleid tot het arrest van 8 juni 2021 van het Gerechtshof Den Haag, waarin is geoordeeld dat KLM als verkrijger de exploitatie van Martinair Cargo heeft voortgezet en dat daarom per 1 januari 2014 sprake was van overgang van onderneming (ovo) op de voet van artikel 7:663 BW (ECLI:NL:GHDHA:2021:1023). 1.5. KLM moet ter uitvoering van dit arrest de vliegers die op 1 januari 2014 in dienst waren van Martinair een aanbod tot tewerkstelling doen en de schade van de vliegers vergoeden nu zij in strijd met de normen van artikel 7:611 en 6:162 BW heeft gehandeld door te opereren alsof er geen overgang van onderneming was. 1.6. In verband met de verslechtering van de vrachtmarkt, heeft in 2015/2016 een reorganisatie plaatsgevonden bij KLM-Martinair. 1.7. [eiser] heeft op initiatief van Martinair per 7 maart 2016 zijn arbeidsovereenkomst met Martinair beëindigd via een vaststellingsovereenkomst. Hij heeft daarbij in totaal voor € 350.000,00 bruto aan beëindigingsvergoeding ontvangen. In het kader van een werk-naar-werk traject is hij begeleid naar een baan bij China Southern Airlines. 1.8. [eiser] heeft vervolgens bij verschillende andere (buitenlandse) luchtvaartmaatschappijen gewerkt. Ook is hij gedurende enkele periodes werkloos geweest. 1.9. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer:“Indien en voor zover uit de Rechtszaak dan wel uit een eventuele vervolgprocedure blijkt dat Werknemer al voor de Einddatum van rechtswege in dienst is gekomen bij KLM, zal Werknemer de Beëindigingsvergoeding aan Martinair moeten terugbetalen, indien (i) hij gebruik maakt van zijn eventuele recht om bij KLM tewerk te worden gesteld (en loonbetalingen eist of ontvangt, al dan niet met terugwerkende kracht) en/of hij ten opzichte van KLM aanspraak maakt op een beëindigingsvergoeding”. 1.10. [eiser] heeft tot 1 juli 2016 salaris ontvangen van Martinair en op basis daarvan pensioen opgebouwd. 1.11. In verband met het bepaalde in het hierboven genoemde arrest van het Gerechtshof Den Haag heeft KLM op 26 augustus 2021 aan onder meer [eiser] een tewerkstellingsaanbod gedaan. 1.12. [eiser] heeft dit onder voorwaarden aanvaard bij e-mail van 30 augustus 2021. 1.13. [eiser] heeft bij brief van 27 september 2021 aan KLM onder meer verzocht om te bevestigen dat hij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 dan wel met ingang van 1 juli 2016 werd aangemeld als deelnemer in de pensioenregeling van Martinair (LifeSight), bij gebreke waarvan [eiser] zich genoodzaakt zag dit te vorderen in een kort geding-procedure. 1.14. KLM heeft daarop bij brief van 4 oktober 2021 ten aanzien van het pensioen laten weten dat dit gekoppeld is aan het recht op loon en dat [eiser] in aanmerking komt voor deelneming aan de Martinair pensioenregeling indien hij weer loon ontvangt. 1.15. Bij e-mail van haar gemachtigde van 27 oktober 2021 heeft KLM nader toegelicht waarom zij meent dat er geen grond is om [eiser] met terugwerkende kracht aan te melden bij de Martinair-pensioenregeling. Vordering 2. [eiser] vordert, na zijn vordering te hebben vermeerderd en verminderd, thans: 2.1. primair KLM te veroordelen om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 en binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis [eiser] aan te melden in de pensioenregeling van Martinair (tot 1 januari 2018 Aegon en vanaf 1 januari 2018 LifeSight) en aangemeld te houden tot de datum van tewerkstelling, de verschuldigde pensioenpremies te betalen c.q. af te storten en tot verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan [eiser] dan wel, voor toekomstige afstortingen, tot betaling c.q. afstorting van de verschuldigde pensioenpremies [over te gaan] binnen één week na de vervaldata, alles uitgaande van het loon van [eiser] op 1 juli 2016 inclusief reguliere cao-verhogingen e.d. nadien; 2.2. en subsidiair om met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 en binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis KLM te veroordelen om [eiser] in een gelijkwaardige pensioenregeling als de pensioenregeling van Aegon en LifeSight aan te melden en aangemeld te houden tot de datum van tewerkstelling, de verschuldigde pensioenpremies te betalen c.q. af te storten en tot verstrekking van schriftelijk bewijs daarvan aan [eiser] dan wel, voor toekomstige afstortingen, tot betaling c.q. afstorting van de verschuldigde pensioenpremies [over te gaan] binnen één week na de vervaldata, alles uitgaande van het loon van [eiser] op 1 juli 2016 inclusief reguliere cao-verhogingen e.d. nadien; 2.3. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat KLM hiermee in gebreke blijft (voor primaire en subsidiaire eis); 2.4. met veroordeling van KLM in de kosten van de procedure. 3. [eiser] stelt hiertoe – samengevat – dat hij in de periode 1 juli 2016-2022 geen pensioen heeft opgebouwd, waardoor een groot pensioengat is ontstaan, zoals blijkt uit het door hem overgelegde overzicht van mijnpensioenoverzicht.nl. Nu op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag vast staat dat per 1 januari 2014 sprake was van ovo, terwijl hij maar tot 1 juli 2016 pensioen heeft opgebouwd bij Martinair, vordert [eiser] aanmelding vanaf deze datum bij de pensioenregeling van Martinair. KLM had hem immers op basis van een arbeidsovereenkomst loon moeten betalen en in de pensioenregeling moeten aanmelden. [eiser] kondigt aan het achterstallige loon in een bodemprocedure te zullen vorderen. 4. Aanmelding in de pensioenregeling is echter te urgent om de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten, aangezien de pensioenregeling ook dient ter dekking van het partner- en wezenpensioen en het ANW-hiaat. [eiser] heeft er grote moeite mee om zijn partner en kinderen het risico te laten lopen op een veel lager partner- en wezenpensioen bij zijn onverhoopt vooroverlijden, terwijl er in het geheel geen recht bestaat op ANW-hiaat pensioen zolang hij niet is aangemeld in de pensioenregeling. 5.

8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 9. [eiser] heeft zijn vordering uiteindelijk beperkt tot aanmelding met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2016 bij de pensioenregeling van Martinair of een daarmee gelijkwaardige pensioenregeling. Ter zitting is uitvoerig aan de orde geweest of [eiser] een spoedeisend belang heeft bij een dergelijke voorziening. 10. [eiser] heeft zich ter onderbouwing van de spoedeisendheid van zijn vordering met name beroepen op de voor hem uiterst ongewenste situatie die zou ontstaan indien hij zou komen te overlijden voordat hij alsnog weer, met terugwerkende kracht, bij het pensioenfonds van Martinair zou zijn aangemeld, aangezien zijn nabestaanden dan met een lagere pensioenuitkering zouden worden geconfronteerd. KLM heeft daar terecht tegen ingebracht dat, mocht deze onverhoopte situatie zich voordoen, de schadevordering op KLM met betrekking tot het pensioen op de nabestaanden overgaat. Dat het [eiser] tegenstaat dat zijn nabestaanden met een dergelijke vordering op KLM zouden worden belast in een toch al nare situatie vanwege zijn overlijden, is op zichzelf begrijpelijk, maar onvoldoende reden om thans een voorziening te treffen. 11. Dit geldt te meer nu het gelet op het debat van partijen in het kader van deze kort gedingprocedure onmogelijk is om te kunnen overzien of de primaire of subsidiaire vorderingen van [eiser] kans van slagen hebben in een eventuele bodemprocedure. 12. KLM heeft overtuigend aangevoerd dat ook als [eiser] wel per 1 januari 2014 daadwerkelijk van Martinair was overgegaan naar KLM, hij niettemin als Martinair vrachtvlieger bij de reorganisatie van de vrachtdivisie in 2016 voor afvloeiing in aanmerking zou zijn gekomen. [eiser] heeft daar tegenin gebracht dat hij er in dat geval voor zou hebben gekozen om bij KLM te blijven als passagiersvlieger, zodat hij niet zou zijn vertrokken. Dit scenario wordt echter onwaarschijnlijk geacht, aangezien [eiser] in dat geval van de vrachtdivisie van Martinair met de Martinair cao had moeten overstappen naar de passagedivisie van KLM met de KLM cao, waarbij hij zijn anciënniteit zou hebben verloren en derhalve een groot salarisoffer had moeten brengen. Volgens [eiser] had hij zijn anciënniteit wel kunnen behouden, zoals in het Ringvaartakkoord was afgesproken. Maar dit argument snijdt geen hout, aangezien het Ringvaartakkoord nu juist is opgezegd op 31 oktober 2013 (door VNV), omdat er wél een beroep op ovo is gedaan door een aantal vliegers. Ook toen al was dus duidelijk dat de Martinair vliegers en de KLM vliegers niet zouden worden samengevoegd en [eiser] dus na 1 januari 2014, ook als hij wel in dienst was gekomen van KLM, bleef vallen onder de Martinair cao. Dat betekent dat voorshands wordt geoordeeld dat hij bij een overstap naar de passagiersdivisie een groot salarisoffer had moeten brengen, waarvan zonder nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, niet voldoende aannemelijk is geworden dat hij dat zou hebben gedaan en dus in dat geval niet zou hebben gekozen voor de afvloeiingsregeling. 12. Los van deze discussie is onduidelijk of de verschillende pensioenfondsen Aegon en LifeSight een aanmelding met terugwerkende kracht accepteren, terwijl er geen loon is betaald. Volgens KLM moet men om in aanmerking te komen voor nabestaandenpensioen onder de huidige Martinair regeling (ondergebracht bij LifeSight) deelnemer zijn en pensioengevend inkomen genieten. Of [eiser] op grond van de achteraf vastgestelde ovo alsnog recht heeft op (achterstallig) loon is, is in deze procedure niet aan de orde en met goede reden, aangezien dit, gelet op de verschillende dienstverbanden en ook periodes van werkloosheid, uiteraard een complexe kwestie betreft. Op de uitkomst daarvan kan dan ook niet vooruit worden gelopen. [eiser] heeft verder zelf ter zitting toegegeven dat het twijfelachtig is of alsnog aanmelding bij Aegon mogelijk is, omdat die regeling inmiddels is afgesloten. 12. Een en ander leidt dan ook tot de conclusie dat bij deze stand van zaken KLM niet bij wijze van voorlopige voorziening kan worden opgelegd, op straffe van een dwangsom, om [eiser] met terugwerkende kracht aan te melden bij de pensioenregeling van Martinair of bij een daarmee gelijkwaardige pensioenregeling zoals gevorderd. 12. Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, komt de voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie niet aan de orde. 12. Bij deze uitkomst zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast.

De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak begroot op € 747,00 wegens salaris gemachtigde, inclusief btw; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.