ECLI:NL:GHAMS:2020:378

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.240.599/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/630092 / HA ZA 17-580 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020 inzake CROONWOLTER & DROS B.V. , gevestigd te Rotterdam, appellante, tevens incidenteel geïntimeerde, advocaat: mr. M. R. Lim te Leiden, tegen ALBEMARLE CATALYSTS COMPANY B.V. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, tevens incidenteel appellante, advocaat: mr. A.E. Goossens te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Croonwolter en Albemarle genoemd. Croonwolter is bij dagvaarding van 25 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 februari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Croonwolter als eiseres en Albemarle als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel; - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juli 2019 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens Albemarle heeft ook mr. P.J. de Jong Schouwenburg het woord gevoerd. Ten slotte is arrest gevraagd. Croonwolter heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Croonwolter alsnog geheel zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Albermarle heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft Albemarle geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en dat het hof een deel van de vorderingen van Croonwolter alsnog zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In incidenteel hoger beroep heeft Croonwolter geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I in principaal hoger beroep is gericht tegen onderdelen van deze feitenvaststelling. In aanmerking genomen de door Croonwolter in deze grief geformuleerde bezwaren, zijn in ieder geval na te melden feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist komen vast te staan. Grief 1 in incidenteel hoger beroep houdt in dat deze feitenvaststelling onvolledig is. Deze grief faalt, omdat het de rechtbank vrij staat alleen die feiten onder de vaststaande feiten te vermelden waarvan de vaststelling geen bijzondere motivering vergt en die dragend zijn voor haar oordeel. Voor zover overigens van belang, zal het bij deze beide grieven aangevoerde, bij de verdere beoordeling van de zaak worden betrokken. 2.1. Albemarle is de Nederlandse dochter van een beursgenoteerd concern en produceert chemische specialiteiten. 2.2. Croonwolter is gespecialiseerd in elektrotechniek, automatisering en werktuigbouwkunde en behoort tot de groep van ondernemingen van [T] B.V. 2.3. Albemarle heeft in 2015 opdracht gegeven tot de ombouw van één van de productielijnen in haar fabriek (project Hercules). Na een aanbesteding heeft Albemarle aan Croonwolter de opdracht voor de elektrotechnische werkzaamheden van project Hercules verleend voor een totaalbedrag van € 435.000,00 volgens Albemarle dan wel € 436.276,09 volgens Croonwolter. 2.4. De door Albemarle aanvaarde offertes van Croonwolter hielden onder meer in: “We commit ourselves to your supplied schedules (…) Execution: in a continuous period, without waiting hours and in normal daytime hours, during 40 hours a week.” 2.5. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Albemarle algemene inkoopvoorwaarden 2004 (hierna: AAI) van toepassing, waarvan artikel 3 onder meer inhoudt: “Extra kosten, welke niet vooraf door Koper’s [Hof: Albemarles] schriftelijke opdracht of schriftelijke aanvaarding worden gedekt, komen niet voor vergoeding in aanmerking.” 2.6. Op de overeenkomst zijn daarnaast Albemarles ‘Terms and Conditions’ van toepassing, waarvan artikel 5 onder meer inhoudt: “ Unless otherwise agreed in writing, payment is due 30 days after the date of invoice. Unless otherwise stated in this document, or in the contract pursuant to which this document is issued, Buyer agrees to pay Seller interest at the rate of 1,5% per month (or such lesser percentage as is the maximum rate allowable under applicable law) on any delinquent invoices”. Artikel 16 daarvan houdt onder meer in: “ Delay or failure by a party to exercise any right shall not constitute a waiver of that or any other right or subsequent right.” 2.7. Gedurende het project heeft Croonwolter verslagen opgesteld van gehouden voortgangsoverleg. Het verslag van voortgangsoverleg 2 van 12 november 2015 vermeldt onder meer: “Voor elk meerwerk wat op locatie direct wordt uitgevoerd zal Croonwolter een bon maken en door AM/JL (hof: Albemarle) laten ondertekenen. Daarna zullen de kosten worden berekend en ingediend.” 2.8. Op 25 januari 2016 heeft Croonwolter een geldstaat ingediend ter zake van versnellingskosten voor een bedrag van € 38.732,70. Namens Albemarle is daarop de opmerking geplaatst “niet akkoord”. 2.9. Het verslag van voortgangsoverleg 13 van 8 februari 2016 vermeldt onder meer: “Er staan een zevental meerwerken open waar nog geen opdracht voor is verstrekt. RE gaat hier achter aan. Er is zaterdag gewerkt. De overwerk toeslag wordt als meerwerk ingediend.” 2.10. Op 10 februari 2016 heeft [M] namens Albemarle aan Croonwolter over de in 2.8 genoemde factuur geschreven: “Ik kan -voor nu- akkoord gaan dat Albemarle de helft van deze kosten draagt.” 2.11. Het verslag van voortgangsoverleg 14 van 15 februari 2016 vermeldt onder meer: “Inzet van Croon t.b.v. de verdere invulling van de planning, zowel voor als in de stop, zal ingediend worden als meerwerk(wekelijkse update)”. 2.12. Naast de overeengekomen werkzaamheden is door Albemarle opdracht gegeven voor werkzaamheden ten minste voor een bedrag van € 60.576,90 en voor een bedrag van € 175.928,04. De werkzaamheden zijn opgeleverd en de facturen voor deze bedragen zijn voldaan. 2.13. Croonwolter heeft met Albemarle besproken dat zij vergoeding wilde hebben voor de kosten die Croonwolter heeft gemaakt als gevolg van wijzigingen in de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt. 2.14. Op 30 september 2016 heeft Croonwolter aan Albemarle per brief verzocht om een voorstel tot schadevergoeding voor de in 2.13 genoemde kosten te doen. 2.15. Op 29 november 2016 heeft Croonwolter Albemarle gesommeerd om € 393.084,70 te betalen. 3 Beoordeling 3.1. In deze procedure vordert Croonwolter veroordeling van Albemarle tot betaling van € 317.955,98 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. De rechtbank heeft Albemarle veroordeeld tot betaling van € 28.737,56 te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten. Principaal hoger beroep 3.2. Met grief II bestrijdt Croonwolter de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan hetgeen partijen in artikel 3 AAI zijn overeengekomen. Croonwolter betoogt daartoe met name dat het oordeel van de rechtbank voorbijgaat aan hetgeen in de bouw gebruikelijk is. Naar het oordeel van het hof miskent Croonwolter daarmee de door de rechtbank onder 4.4. in het vonnis weergeven maatstaf bij uitleg van een overeenkomst. Hetgeen in de bouw gebruikelijk is kan bij de toepassing van die maatstaf een rol spelen, echter ook andere omstandigheden kunnen bepalend zijn voor de betekenis die partijen aan bepalingen in de overeenkomst geven en hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mogen verwachten. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank onder 4.5 in het vonnis de omstandigheden genoemd die leiden tot de conclusie dat Albemarle alleen vooraf goedgekeurde extra kosten dient te vergoeden. Hetgeen Croonwolter daartegen aanvoert omtrent hetgeen gebruikelijk is in de bouw kan daaraan niet afdoen, reeds omdat het partijen vrij staat om van dergelijke gebruiken af te wijken en bovendien omdat – indien deze gebruiken zouden luiden zoals Croonwolter stelt – voldoende is gebleken dat zij dat met de gesloten overeenkomst ook hebben gedaan. Het hof neemt dan ook de overwegingen in 4.5 van het vonnis over. De grief faalt. 3.3. Met grief III betoogt Croonwolter dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gevorderde ‘versnellingskosten’ niet voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de beoordeling van grief II volgt dat Albemarle slechts gehouden was om extra kosten te vergoeden voor zover deze door Albemarle waren aanvaard. Dit is ten aanzien van de gevorderde versnellingskosten (behoudens het deel dat Albemarle uit coulance reeds heeft betaald) evenmin komen vast te staan, zodat de grief faalt. Albemarle heeft de stelling van Croonwolter dat partijen hieromtrent een nadere afspraak hebben gemaakt voldoende weersproken met haar verwijzing naar de door Croonwolter overgelegde schriftelijke verklaring van [J] , regiomanager van Croonwolter, en zijn verklaring ter zitting in eerste aanleg, beide inhoudende dat er geen akkoord was over deze kosten. 3.4. Grief IV is gericht tegen afwijzing door de rechtbank van de vordering van Croonwolter ter zake van montage-uren. Ook deze grief stuit af op de omstandigheid dat Albemarle niet met deze kosten heeft ingestemd. 3.5. Ook grief V, gericht tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding van algemene kosten, stuit af op het ontbreken van instemming van Albemarle met deze kosten. 3.6. Grief VI is gericht tegen de afwijzing van de door Croonwolter gevorderde vergoeding van contractuele rente en wettelijke handelsrente, alsmede tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Ten aanzien van de gevorderde rente stelt Croonwolter onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad dat bij gebreke van een factuur ook brieven waarin een gelijkwaardig verzoek tot betaling is opgenomen volstaan voor toewijzing van contractuele rente of wettelijke handelsrente. Croonwolter gaat er met de grief aan voorbij dat de brieven waarop zij zich in dit verband beroept niet zijn te beschouwen als een gelijkwaardig verzoek tot betaling. De beide brieven betreffen immers niet een met een factuur vergelijkbaar verzoek tot betaling, maar betreffen een aanspraak op schadevergoeding. In de brief van 29 november 2016 is zelfs uitdrukkelijk gesteld: “ Dit betreft schade(vergoeding) en geen vergoeding voor verricht (meer)werk c.q. aanneemsom.” Croonwolter heeft onvoldoende toegelicht waarom deze brieven niettemin moeten worden beschouwd als een met een factuur vergelijkbaar verzoek tot betaling. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, omdat met voormelde brieven niet aan de voor toewijzing daarvan gestelde vereisten is voldaan en verder niets ter ondersteuning van deze vordering is aangevoerd. De grief faalt. 3.7. Grief VII is gericht tegen de toewijzing van proceskosten, waarvan Croonwolter stelt dat de hoogte onjuist is. Uit het falen van de overige grieven volgt reeds dat de rechtbank, anders dan Croonwolter ter onderbouwing van de grief stelt, geen vorderingen van Croonwolter ten onrechte heeft afgewezen. De grief faalt. Incidenteel hoger beroep 3.8. Met grief 2 betoogt Albemarle dat de rechtbank de vergoeding van wachturen ten bedrage van € 9.371,21 ten onrechte heeft toegewezen. Albemarle stelt daartoe dat zij die vordering, anders dan de rechtbank oordeelde, voldoende had betwist en voor zover nodig betwist Albemarle deze vordering alsnog. Voor zover Albemarle betwist dat deze uren verband hielden met een wijziging in de planning die minder dan 48 uur tevoren was ontstaan en stelt dat Croonwolter daarom geen recht op vergoeding zou hebben, heeft zij onvoldoende specifiek gereageerd op de toelichting bij het als productie 18 overgelegde overzicht en de daaraan gehechte mailberichten. Daaruit is immers af te leiden dat de betreffende extra uren verband hielden met onverwachte gebeurtenissen op het werk en dat steeds kort daarna per mail aan Albemarle is bevestigd dat en om welke reden wachturen waren ontstaan. Albemarle heeft ook niet gesteld dat zij op die meldingen afwijzend heeft gereageerd dan wel toegelicht waarom zij dit niet deed. Albemarle stelt voorts dat Croonwolter het overzicht van de wachturen niet heeft onderbouwd en dat zij daarom geen verdergaand verweer kan voeren. Het hof gaat aan dat betoog voorbij omdat, zoals al uit het voorgaande blijkt, wel degelijk een toelichting is gegeven en het op de weg van Albemarle lag om die toelichting gemotiveerd te betwisten. Dat heeft Albemarle met de op de grief gegeven toelichting onvoldoende gedaan. Albemarle stelt overigens nog dat sprake is van een dubbeltelling omdat in het overzicht dat als productie 17 is overgelegd deels dezelfde uren als wachturen zijn opgevoerd. Het hof leidt echter uit de door Croonwolter reeds bij dagvaarding gegeven toelichting af dat het in die productie gaat om extra uren omdat Croonwolter van Albemarle verlangde dat in plaats van een voorman de hele uitvoeringsploeg bij het dagelijks startoverleg aanwezig was. Daaraan gaat Albemarle met de grief voorbij, zodat ook in zoverre haar betwisting in hoger beroep niet tot een andere beslissing kan leiden. Bij pleidooi heeft Albemarle nog aan de grief ten grondslag gelegd dat het uurtarief en het aantal uren dat is toegewezen onjuist zou zijn, maar dat is tardief. De grief faalt. 3.9. Grief 3 is gericht tegen 4.10 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat Albemarle akkoord is gegaan met 50 % van de versnellingskosten ad € 19.366,35 en is voorts gericht tegen de in het dictum onder 5.2. opgenomen veroordeling tot betaling van dat bedrag. Met haar grief gaat Albemarle er aan voorbij dat zij met de e-mail van 10 februari 2016 (zie hierboven onder 2.10) akkoord heeft gegeven voor 50% van de versnellingskosten. Dat Croonwolter een in datzelfde mailbericht gedaan aanbod van Albemarle niet heeft aanvaard doet aan het gegeven akkoord niet af. Albemarle heeft haar stelling dat deze kosten zijn betaald onvoldoende onderbouwd. Evenmin is uit hetgeen Albemarle naar voren heeft gebracht af te leiden dat Croonwolter haar recht om betaling te vorderen heeft verwerkt. De grief faalt. 3.10. Grief 4 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank over de proceskosten. Het hof ziet gelet op het falen van de overige grieven geen aanleiding om over de proceskosten anders te beslissen. Evenmin zijn stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. 3.11. De slotsom is dat de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep falen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. Croonwolter wordt verwezen in de kosten van principaal appel en Albemarle wordt verwezen in de kosten van het incidenteel appel. 4 Beslissing Het hof: rechtdoende in principaal en incidenteel appel: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Croonwolter in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Albemarle begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 11.757,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; veroordeelt Albemarle in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Croonwolter begroot op € 5.878,50 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.