ECLI:NL:GHAMS:2019:3293

afdeling strafrecht parketnummer: 23-004931-14 datum uitspraak: 11 juni 2019 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 december 2014 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-703181-14 (zaak A) en 13-703286-14 (zaak B) tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag] 1969, adres: [adres]). Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2019. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlasteleggingen Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: zaak A: 1.hij op of omstreeks 09 november 2014, in elk geval in Nederland, te 22.32 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 en/of 2.6B van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden; 2.hij op of omstreeks 09 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000; zaak B: 1.hij op of omstreeks 25 november 2014 te Amstelveen, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering en omdat het hof ten aanzien van het in zaak A onder 1 en zaak B tenlastegelegde tot andere beslissingen komt dan de politierechter. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak A onder 2 en het in zaak B tenlastegelegde niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten. De verdediging heeft te kennen gegeven zich te aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862). In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192). Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht. De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het in zaak A onder 2 en in zaak B tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 1 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) dag. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. C.N. Dalebout en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 juni 2019.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – ten aanzien van het in zaak A onder 2 en het in zaak B tenlastegelegde in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1.hij op 9 november 2014 te 22.32 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit overlastgebied 1 Centrum te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde levert op: opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast. Strafbaarheid van de verdachte Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak A onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in zaak A onder 1 en 2 en het in zaak B bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in zaak A onder 1 tenlastegelegde schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. De raadsman heeft zich aangesloten bij de vordering van de advocaat-generaal. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een namens de burgemeester opgelegd gebiedsverbod overtreden. Dergelijke verboden hebben tot doel het verstoren van de openbare orde en overlast voor bewoners, bedrijven en toeristen binnen een bepaald gebied tegen te gaan. Door een dergelijk bevel te negeren, heeft de verdachte er blijk van gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan een hem van overheidswege in dat verband uitgevaardigd verbod. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019 is hij eerder meermalen veroordeeld wegens strafbare feiten, zij het niet voor een soortgelijk feit als het onderhavige. Uit ditzelfde uittreksel volgt ook dat de verdachte na het plegen van het onderhavige feit wederom met politie en justitie in aanraking is gekomen. Het hof houdt rekening met de persoonlijke situatie van de verdachte, met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en met het lange tijdsverloop sinds het onderhavige feit. Deze omstandigheden leiden echter niet tot de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd en door de raadsman is bepleit, maar geven het hof wel aanleiding de op te leggen gevangenisstraf in duur gelijk te stellen aan de (zeer korte) tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Voor een andere of mildere sanctie is, gelet op de ernst van het feit en het strafblad van de verdachte, geen plaats. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur, met aftrek van voorarrest, passend en geboden. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.