ECLI:NL:GHAMS:2019:3295

afdeling strafrecht parketnummer: 23-003511-15 datum uitspraak: 11 juni 2019 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2015 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-684172-15 (zaak A) en 13-684395-15 (zaak B) tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [geboortedag] 1982, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Tenlasteleggingen Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: zaak A: 1.hij op of omstreeks 4 april 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid scheermesjes (merk [merk]) en/of een tandenborstel (ter waarde van 7,50 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (winkelbedrijf) [winkel 1] (gelegen aan het Sierplein), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; 2.hij op of omstreeks 31 maart 2015 en/of op of omstreeks 4 april 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij (telkens) wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;zaak B: 1.hij op of omstreeks 30 juli 2015 te Amsterdam, althans in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een korte broek en/of een of meer paar sokken en/of een vest en/of een of meer t-shirt(s) en/of een petje, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (winkelbedrijf) [winkel 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en / of vergezeld en / of gevolgd van geweld en / of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en / of gemakkelijk te maken en / of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en / of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en / of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, voornoemde [slachtoffer] een elleboogstoot tegen het oog, althans tegen het gezicht, heeft gegeven; 2.hij op of omstreeks 30 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof ten aanzien van het in zaak A onder 2 en het in zaak B onder 2 tenlastegelegde tot andere beslissingen komt dan de rechtbank. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak A onder 2 en het in zaak B onder 2 tenlastegelegde niet‑ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en heeft daartoe het volgende aangevoerd. De onzekerheid over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) duurt al geruime tijd en het valt niet te verwachten dat daarover binnen afzienbare termijn duidelijkheid ontstaat. Naar verwachting zal het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de door de Hoge Raad bij arrest van 27 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2192) gestelde prejudiciële vragen over de reikwijdte van voormelde strafbepaling pas over een jaar beantwoorden. Gelet daarop en gelet ook op het aanzienlijke tijdsverloop sinds het tenlastegelegde acht het openbaar ministerie het niet langer redelijk en zinvol de vervolging in de onderhavige strafzaak voort te zetten. De raadsvrouw heeft te kennen gegeven zich te aan te sluiten bij het standpunt van de advocaat-generaal. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag beantwoord bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590), waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak eindarrest heeft gewezen op 14 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2862). In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192). Naar het hof ambtshalve bekend is, is sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad (in 2016) in reeds aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het misdrijf van artikel 197 Sr – de behandeling voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht. De beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen is essentieel voor de beoordeling in de onderhavige strafzaak. Het is niet waarschijnlijk dat het HvJ EU de op 27 november 2018 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag op afzienbare termijn zal beantwoorden. Voorts kan worden geconstateerd dat sinds het tenlastegelegde inmiddels langere tijd is verstreken. Het in artikel 197 Sr strafbaar gestelde misdrijf is van relatief geringe ernst, in die zin dat daarvan geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn en ten hoogste zes maanden gevangenisstraf kan worden opgelegd.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het in zaak A onder 2 en in zaak B onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) dagen. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. C.N. Dalebout en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. A. Stronkhorst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 juni 2019.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie – zoals gevorderd – ten aanzien van het in zaak A onder 2 en zaak B onder 2 tenlastegelegde in die vervolging niet-ontvankelijk verklaren. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: zaak A: 1.hij op 4 april 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen scheermesjes, merk [merk], en een tandenborstel, ter waarde van 7,50 euro, toebehorende aan winkelbedrijf [winkel 1], gelegen aan het Sierplein; zaak B: 1.hij op 30 juli 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een korte broek en sokken en een vest en T-shirts en een petje, toebehorende aan winkelbedrijf [winkel 2]. Hetgeen in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken. Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 bewezen verklaarde levert telkens op: diefstal. Strafbaarheid van de verdachte Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in zaak A onder 1 en in zaak B onder 1 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in zaak A onder 1 en 2 en in zaak B onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van voorarrest. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het zaak A onder 1 en het in zaak B onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand, met een proeftijd van twee jaren. De raadsvrouw heeft verzocht artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van twee winkeldiefstallen. Dit zijn ergerlijke feiten die voor de gedupeerden, naast schade, in het algemeen ook overlast en hinder teweegbrengen. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 23 mei 2019 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld voor vermogensdelicten, hetgeen in zijn nadeel weegt. De ernst van de bewezenverklaarde feiten rechtvaardigt, mede in het licht van de recidive van de verdachte, in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand. Het hof constateert dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Maar in die omstandigheid noch in hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de persoonlijke situatie van de verdachte is aangevoerd, vindt het hof aanleiding artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen of een lichtere of andersoortige straf op te leggen, nu dit geen recht zou doen aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Het hof is wel, met de raadsvrouw, van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in de appelfase is overschreden, nu het hof pas drie jaar en ruim acht maanden nadat het hoger beroep (op 1 september 2015) is ingesteld, arrest wijst. Het hof ziet dan ook aanleiding de in beginsel op te leggen gevangenisstraf van één maand te matigen tot een gevangenisstraf die in duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, te weten tweeëntwintig dagen. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht. Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.