ECLI:NL:GHAMS:2019:13

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.208.362/01 zaaknummer/rolnummer rechtbank ´s-Gravenhage: 391110 / HA ZA 11-1078 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2019 inzake COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen MEEGAA SUBSTRATES B.V., gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland, geïntimeerde, advocaat: mr. M. Buitelaar te Naaldwijk. Partijen worden hierna Rabobank en MeeGaa genoemd.

Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 9 oktober 2015 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen op het door MeeGaa tegen de arresten van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2013 en 27 mei 2014 (verder: de arresten van het gerechtshof Den Haag) ingestelde beroep in cassatie. Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Op de rol van dit hof van 7 februari 2017 heeft mr. Reinders Folmer voornoemd zich namens Rabobank als advocaat gesteld en heeft Rabobank een akte genomen op grond van artikel 225 Rv houdende een verzoek tot schorsing en hervatting van het geding met Rabobank als formele procespartij in de plaats van VOF Cactuskwekerij [betrokkene] , [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] (verder, in enkelvoud, [betrokkene] ) dan wel Stichting De Grondige Reden (verder: de Stichting), alle gevestigd respectievelijk wonend te [plaats] , gemeente Westland. MeeGaa is vrijwillig voor dit hof verschenen. Bij rolbeslissing van 21 (lees: 7) februari 2017 heeft de rolraadsheer bepaald dat Rabobank [betrokkene] en de Stichting tegen de rol van 14 maart 2017 als partij in het geding dient op te roepen, op welke datum Rabobank in de gelegenheid is gesteld bij akte haar voornoemde verzoek nader toe te lichten, waarop (de curator van) [betrokkene] , de Stichting en MeeGaa vervolgens bij akte hebben kunnen reageren, van welke gelegenheid de Stichting niet, maar (de curator van) [betrokkene] en MeeGaa wel gebruik hebben gemaakt. Bij rolbeslissing van 28 maart 2017 heeft de rolraadsheer verstaan dat het geding door Rabobank op de voet van artikel 225 lid 1 aanhef en onder c Rv is geschorst en door Rabobank in plaats van (de curator van) [betrokkene] en de Stichting is hervat, en voorts bepaald dat Rabobank als appellante in het roljournaal zal worden vermeld. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie na cassatie en verwijzing zijdens Rabobank, met producties; - memorie na cassatie en verwijzing zijdens MeeGaa, met producties; - akte uitlating zijdens Rabobank; - antwoordakte na memorie na cassatie en verwijzing zijdens MeeGaa. Rabobank heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank ´s-Gravenhage van 11 april 2012 zal vernietigen en de gewijzigde vorderingen van [betrokkene] alsnog zal toewijzen door - voor recht te verklaren dat MeeGaa jegens [betrokkene] aansprakelijk is voor de schade die is voortgevloeid uit leveringen van met de schimmel ‘Leucocoprinus birnbaummi’ besmette potgrond in de periode van 20 mei tot en met 2 juli 2008, en/of - voor recht te verklaren dat MeeGaa jegens [betrokkene] aansprakelijk is voor de schade die is voortgevloeid uit leveringen van met de schimmel ‘Leucocoprinus birnbaummi’ besmette potgrond op 20 mei en 2 juli 2008, en - MeeGaa te veroordelen tot betaling aan [betrokkene] , althans aan Rabobank als pandhouder, van voornoemde schade, op te maken bij staat, met beslissing over de proceskosten. MeeGaa heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank ´s-Gravenhage van 11 april 2012 zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Beide partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 3. De vaststaande feiten Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) [betrokkene] exploiteert een cactuskwekerij. MeeGaa is leverancier van potgrondproducten. MeeGaa is in oktober 2007 ontstaan uit een juridische fusie tussen [X] Potgrond B.V. (verder: [X] ) en [Y] Potgrond B.V. (ii) In de periode van 2006 tot mei 2009 heeft [betrokkene] regelmatig potgrondproducten afgenomen van eerst [X] en later MeeGaa. De bestelling van de producten geschiedde telefonisch. In veel gevallen werd door [betrokkene] een afleverbon ‘voor ontvangst’ getekend. Beide partijen behielden een exemplaar van de afleverbon. Op de afleverbonnen staat onder meer de volgende tekst: “De aansprakelijkheid van de verkoper voor de kwaliteit van de verkochte goederen blijft onder alle omstandigheden beperkt tot ten hoogste het netto in rekening gebrachte factuurbedrag. (...) Op al onze aanbiedingen, leveranties en werkzaamheden zijn van toepassing de Algemene verkoopvoorwaarden van Potgrond fabrikanten, welke voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage onder nummer 25/2007.” (iii) Deze algemene voorwaarden (hierna ook: de VPN-voorwaarden) bevatten onder meer de volgende bepalingen: “10.1 De wederpartij heeft de verplichting bij aflevering en uiterlijk binnen 24 uur (indien niet anders mogelijk steekproefsgewijs) te onderzoeken of hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt. Is dit niet het geval en doet de wederpartij daarvan niet binnen zeven dagen (na 24 uur na levering) schriftelijk mededeling aan de potgrondfabrikant dan verliest de wederpartij alle rechten terzake tekortkomingen in de nakoming verband houdende met het niet beantwoorden van hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst. Ontvangt de potgrondfabrikant niet binnen zeven dagen (na 24 uur na aflevering) een schriftelijke mededeling dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wordt tussen partijen als bewezen geacht dat hetgeen is afgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt. (...) Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst dan is de potgrondfabrikant te zijner keuze slechts gehouden tot aflevering van het ontbrekende, herstel van de afgeleverde zaak of vervanging van de afgeleverde zaak. (...) De potgrondfabrikant is slechts aansprakelijk voor schade, die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is. De potgrondfabrikant is nimmer gehouden tot vergoeding van schade, anders dan aan personen of zaken. Indien er conform het bovenstaande sprake is van een of meer aansprakelijkheden, dan is/zijn deze aansprakelijkheid/aansprakelijkheden gezamenlijk te allen tijde gelimiteerd tot ten hoogste het met de betreffende rechtsbetrekking samenhangende door de wederpartij verschuldigde factuurbedrag, althans voor zover dit kennelijk onredelijk zou zijn tot ten hoogste het bedrag, dat door de assuradeur van de potgrondfabrikant als schade-uitkering beschikbaar wordt gesteld. (...)” (iv) MeeGaa heeft aan [betrokkene] facturen gestuurd voor leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008 voor een totaalbedrag van € 3.288,66. Deze facturen zijn door [betrokkene] voldaan. In verband met leveringen in de periode vanaf 18 juli 2008 tot en met mei 2009 heeft MeeGaa [betrokkene] facturen gestuurd voor een totaalbedrag van € 14.929,21. Deze facturen heeft [betrokkene] onbetaald gelaten. ( v) Bij brief van 2 april 2009 heeft [betrokkene] MeeGaa aansprakelijk gesteld voor schade die het gevolg is van de levering van een kwalitatief verkeerde potgrond. (vi) [betrokkene] heeft MeeGaa bij brief van 7 februari 2012 bericht dat hij de overeenkomst tot koop en afname van potgrond met MeeGaa in de periode van 11 maart 2008 tot juni 2009 ontbindt vanwege ondeugdelijkheid van de geleverde potgrond, althans vanwege het onjuiste advies van MeeGaa om de besmette grond met een mengsel van potgrond en compost te mengen. (vii) In september 2009 heeft [Adviesbureau] Adviesdiensten B.V. (verder: [Adviesbureau] ) op verzoek van [betrokkene] een schaderapport opgesteld. [Adviesbureau] begrootte de door [betrokkene] als gevolg van de levering van foute potgrond gelede schade tot 1 oktober 2009 op € 751.500, =. In februari 2012 heeft [Adviesbureau] een aanvullend rapport uitgebracht, waarin de totale schade voor 2009-2014 werd geprognosticeerd op € 1.800.000, =. (viii) De vordering van [betrokkene] op MeeGaa is na de arresten van het gerechtshof Den Haag en vóór het instellen van cassatieberoep gecedeerd aan de Stichting, van welke cessie mededeling is gedaan aan MeeGaa bij brief van [betrokkene] aan MeeGaa van 7 augustus 2014. (ix) De onder (viii) bedoelde vordering is op 24 september 2010 verpand aan Rabobank, die daarvan bij brief van 24 november 2014 mededeling heeft gedaan aan MeeGaa. ( x) Op 27 november 2014 is aan [betrokkene] surséance van betaling verleend, waarna hij op 3 december 2014 in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. M.M.E. van Veen-van Oudenaarden tot curator. 4.2. In eerste aanleg heeft [betrokkene] een verklaring voor recht gevorderd dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties in de periode 11 maart 2008 tot en met 18 juli 2008, dan wel jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Verder heeft [betrokkene] gevorderd veroordeling van MeeGaa tot vergoeding van de door [betrokkene] geleden schade. MeeGaa heeft in reconventie betaling gevorderd van haar openstaande facturen en schadevergoeding wegens gelegde beslagen. De rechtbank heeft bij eindvonnis in conventie geoordeeld dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten tot levering van potgrond, omdat deze niet aan de overeenkomst beantwoordde. De rechtbank heeft echter het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule die is vermeld op de afleverbonnen gehonoreerd. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [betrokkene] gehouden was de openstaande facturen van MeeGaa te voldoen. In hoger beroep heeft het hof, voor zover thans nog relevant, bij tussenarrest geoordeeld dat de leveringen potgrond van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 niet voldeden aan de overeenkomst omdat zij besmet waren met de schimmel Leucocoprinus Birnbaummi (verder: Leucocoprinus), dat het bewijsvermoeden gerechtvaardigd was dat Leucocoprinus ook voorkwam in de overige in de periode van 20 mei tot 18 juli 2008 door MeeGaa aan [betrokkene] gedane leveringen en dat MeeGaa zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Ten aanzien van de leveringen in de periode van 11 maart 2008 tot 20 mei 2008 heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene] onvoldoende heeft onderbouwd dat ook deze reeds met de desbetreffende schimmel besmet waren, zodat aan bewijslevering ten aanzien van deze leveringen niet werd toegekomen. Nadien heeft [betrokkene] zijn eis verminderd tot een verklaring voor recht dat MeeGaa jegens [betrokkene] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen van de potgrondleveranties van 20 mei en 2 juli 2008, en een verwijzing naar de schadestaat. Over het beroep van MeeGaa op de exoneratieclausule op de afleverbonnen heeft het hof geoordeeld (rov. 3.12) “…dat de enkele omstandigheid dat op de afleveringsbonnen van MeeGaa van meet af aan een exoneratieclausule is opgenomen, niet kan leiden tot het oordeel dat tussen partijen een exoneratie is overeengekomen. Dit klemt te meer, nu de handtekening op de afleverbonnen slechts is geplaatst “voor ontvangst” en niet is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaande aan de eerste levering over een van toepassing zijnde exoneratie hebben gesproken.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ´s-Gravenhage van 11 april 2012 (zaaknummer/rolnummer 391110 / HA ZA 11-1078) waarvan beroep; wijst de na cassatie en verwijzing vermeerderde vordering van Rabobank af; veroordeelt Rabobank in de proceskosten van het geding in zowel principaal als incidenteel hoger beroep vóór verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van MeeGaa gevallen, op € 4.846,= aan verschotten en € 27.505,= aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op nihil aan verschotten en € 13.752,50,= aan salaris advocaat in incidenteel hoger beroep; veroordeelt Rabobank in de proceskosten van het geding in hoger beroep na verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van MeeGaa gevallen, op nihil aan verschotten, op € 5.501,= aan salaris advocaat en op € 157,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.M. Polak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.

Dit betekent dat de grieven van [betrokkene] in zoverre slagen.”, terwijl het omtrent het beroep van Meegaa op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden onder meer heeft overwogen (rov. 3.14): “Het hof stelt vast dat hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vermelding van een exoneratieclausule op de afleveringsbonnen mutatis mutandis geldt voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond van het enkele bijsluiten van algemene voorwaarden bij een factuur kan niet geconcludeerd worden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Dit geldt te meer nu in de brief van 11 mei 2007 waarin MeeGaa haar afnemers heeft geïnformeerd over de fusie (…), niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden. (…)” Vervolgens heeft het gerechtshof Den Haag bij eindarrest het vonnis van de rechtbank ´s-Gravenhage van 11 april 2012 vernietigd, voor recht verklaard dat MeeGaa toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de potgrondleveranties van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 en MeeGaa veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. MeeGaa heeft tegen deze arresten beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de arresten van het gerechtshof Den Haag vernietigd. 4.3. Het hof stelt voorop dat na het arrest van de Hoge Raad ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van Meegaa in de nakoming van de overeenkomst omdat de leveringen van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 besmet waren met de schimmel Leucocoprinus, met als gevolg dat MeeGaa uit dien hoofde in beginsel jegens [betrokkene] aansprakelijk is geworden voor de volledige schade die [betrokkene] dientengevolge heeft geleden, tenzij MeeGaa zich op de op de afleverbonnen afgedrukte en/of in haar algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule mag beroepen. Alvorens dit laatste te onderzoeken, moet echter een preliminaire vraag worden beantwoord. In het onderhavige geding na verwijzing vordert Rabobank immers als (ruimere) verklaring voor recht dat MeeGaa aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van leveringen van met schimmel besmette potgrond in de periode 20 mei tot en met 2 juli 2008. Volgens vaste rechtspraak is na cassatie en verwijzing echter een wijziging van eis – waaronder, zoals hier aan de orde is, een vermeerdering van eis – niet mogelijk (vgl. onder meer HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528), zodat het hof de vermeerderde vordering zal afwijzen. Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat het de vermeerdering van eis – gelet op de eerdere vermindering ervan in het geding voor het gerechtshof Den Haag en de bezwaren die MeeGaa thans tegen de vermeerdering naar voren heeft gebracht – overigens ook in strijd acht met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv. 4.4. De vragen die na het arrest van de Hoge Raad door dit hof met name moeten worden beantwoord, zijn, kort gezegd, primair (1) of de exoneratieclausule op de afleverbonnen van toepassing is geworden en (2) of de algemene voorwaarden (alsmede de daarin vervatte exoneratieclausule) van toepassing zijn geworden. Bij positieve beantwoording van (een van) die twee vragen gaat het vervolgens subsidiair om de door Rabobank (bij memorie na cassatie en verwijzing onder 3.25-3.37) opgeworpen vraag of de RHP-garantie een beroep op de exoneratieclausule(s) uitsluit. Bij positieve beantwoording van (ook) die vraag zal moeten worden bezien of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze, de vordering van Rabobank tot betaling van schadevergoeding door MeeGaa dient te worden afgehandeld. 4.5. Met betrekking tot de klachten betreffende de (negatieve) beantwoording van de primaire vragen in het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag, overwoog de Hoge Raad in het kader van de eerste van die twee vragen als volgt: “3.3.2 Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, slagen. Tot de omstandigheden waarvan in cassatie - deels veronderstellenderwijs - de juistheid moet worden aangenomen behoren de volgende. [betrokkene] heeft van 2006 tot 2009 regelmatig potgrondproducten afgenomen van MeeGaa en van MeeGaa’s rechtsvoorganger [X] . Daarbij heeft [betrokkene] ook al van [X] facturen en afleverbonnen ontvangen met daarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van Potgrondfabrikanten, waarin dezelfde aansprakelijkheidsbeperking is opgenomen. [betrokkene] is een professionele partij die ermee bekend is dat potgrondfabrikanten deze voorwaarden hanteren; een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking is ook gebruikelijk bij de levering van potgrond. Een afleverbon was na iedere bestelling – welke bestellingen steeds telefonisch geschiedden – het eerste tussen partijen uitgewisselde document (waarna een factuur volgde waarop nogmaals naar de algemene voorwaarden is verwezen). Uit de ondertekening van de afleverbonnen volgt dat [betrokkene] deze heeft gezien en van de daarop weergegeven tekst kennis heeft kunnen nemen. [betrokkene] heeft nimmer tegen de op de afleverbonnen vermelde aansprakelijkheidsbeperking geprotesteerd. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat de hiervoor in 3.3.2 vermelde omstandigheden niet relevant zijn omdat in een geval als het onderhavige de toepasselijkheid van een op de afleverbonnen afgedrukte exoneratieclausule slechts kan worden aangenomen indien hetzij de ontvanger op die afleverbonnen een handtekening heeft geplaatst met het oog op de uitdrukkelijke aanvaarding van de toepasselijkheid van die clausule, hetzij partijen voorafgaand aan de eerste levering over de toepasselijkheid van die clausule hebben gesproken, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beantwoording van de vraag of partijen de toepasselijkheid van die exoneratieclausule zijn overeengekomen, mogen immers geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW (vgl. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0623, NJ 1992/565 en HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1033, NJ 1993/688). Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet begrijpelijk, nu uit die maatstaven voortvloeit dat het bij de beantwoording van de vraag of de exoneratieclausule deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst aankomt op alle omstandigheden van het geval. Uit het oordeel van het hof blijkt niet of, en zo ja op welke wijze, het de hiervoor aangeduide omstandigheden, welke relevant kunnen zijn bij de beantwoording van voormelde vraag, in zijn oordeel heeft betrokken.” Voor zover het ging om het oordeel van het hof over de tweede van die twee vragen – het beroep van MeeGaa op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden en de daarin opgenomen beperking van haar aansprakelijkheid – overwoog de Hoge Raad als volgt: “In het verlengde van het voorgaande slagen ook deze klachten, reeds omdat op de afleverbonnen van MeeGaa ook een verwijzing naar de door MeeGaa gehanteerde algemene voorwaarden is opgenomen en het hof kennelijk op dezelfde gronden als die welke hiervoor onder 3.3.3 zijn besproken heeft geoordeeld dat die verwijzing niet kan leiden tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.” Een en ander betekent dat het hof allereerst de vraag heeft te beantwoorden of, gelet op de maatstaven die gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten, de exoneratieclausule op de afleverbonnen en/of de algemene voorwaarden (alsmede de daarin vervatte exoneratieclausule) van toepassing is respectievelijk zijn geworden, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval.

Bij de beantwoording daarvan stelt het hof voorop dat de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen (en wat deze inhoudt), afhankelijk is van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW) (vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt. 4.6. MeeGaa, op wie te dezer zake de stelplicht en bewijslast rusten, heeft in het onderhavige geding na verwijzing een aantal omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat zowel de exoneratieclausule op de afleverbonnen als de algemene voorwaarden tussen haar en [betrokkene] zijn overeengekomen, te weten: a. a) [betrokkene] heeft van 2006 tot 2009 met zeer grote regelmaat potgrondproducten afgenomen van MeeGaa en van MeeGaa’s rechtsvoorganger [X] ; b) [betrokkene] heeft ook al van [X] afleverbonnen ontvangen met daarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van Potgrondfabrikanten en dezelfde tekst van de aansprakelijkheidsbeperking als die waarop MeeGaa in de onderhavige procedure een beroep doet; c) ook MeeGaa heeft [betrokkene] een groot aantal afleverbonnen laten ondertekenen waarop de tekst van de exoneratieclausule en de verwijzing naar algemene voorwaarden stonden vermeld, waaruit kan worden afgeleid dat [betrokkene] deze heeft gezien en van de daarop weergegeven tekst kennis heeft kunnen nemen, waarbij geldt dat [betrokkene] bij ondertekening geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toepasselijkheid van de exoneratieclausule of de algemene voorwaarden; d) [betrokkene] heeft ook al van [X] talloze facturen ontvangen met daarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden van Potgrondfabrikanten en dezelfde tekst van de aansprakelijkheidsbeperking als die waarop MeeGaa in de onderhavige procedure een beroep doet; e) [X] heeft bij factuur van 7 maart 2006 – dus voorafgaand aan haar leveringen in 2008 –, waarop staat vermeld dat haar algemene voorwaarden bij de factuur zijn bijgesloten, aan [betrokkene] bij die factuur, die door [betrokkene] is betaald, een exemplaar van haar algemene voorwaarden meegezonden; f) voorts heeft MeeGaa rondom de overgang van [X] naar MeeGaa, na de fusie in het najaar van 2007 en vóór februari 2008, via het zogenoemde ‘MeeGaa Infobulletin’, de algemene voorwaarden nogmaals separaat aan [betrokkene] ter hand gesteld; g) [betrokkene] is al meer dan 50 jaar een professionele kweker van cactussen die ermee bekend is dat potgrondfabrikanten algemene voorwaarden – met daarin vervat een aansprakelijkheidsbeperking – hanteren; h) een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking zoals is weergegeven op de afleverbonnen en in de algemene voorwaarden is ook gebruikelijk bij de levering van potgrond; i. i) een afleverbon was na iedere bestelling – die steeds telefonisch geschiedde – het eerste tussen partijen uitgewisselde document, waarna een factuur volgde waarop nogmaals naar de algemene voorwaarden werd verwezen, welke afleverbonnen en facturen weinig en goed leesbare tekst bevatten; j) [betrokkene] heeft nimmer tegen de op de afleverbonnen vermelde aansprakelijkheidsbeperking geprotesteerd en dat evenmin gedaan tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de afleverbonnen en facturen. 4.7. Daarbij geldt dat voor zover Rabobank eerder al (bij memorie na cassatie en verwijzing, onder 3.2-3.17, samengevat onder 3.18) had gesteld dat zowel de afleverbonnen van MeeGaa van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 als afleverbonnen van eerdere data – waaronder afleverbonnen die door de rechtsvoorganger van MeeGaa zijn verstrekt – niet zichtbaar voor ontvangst zijn ondertekend en op geen van die bonnen zichtbaar of leesbaar een exoneratieclausule en/of verwijzing naar algemene voorwaarden is opgenomen, MeeGaa met haar (onder 4.6 weergegeven) uitvoerig onderbouwde betoog deze stellingen (bij memorie na cassatie en verwijzing onder 3-6, 31-36 en 66-70) gemotiveerd heeft weersproken en Rabobank daarop vervolgens (bij akte uitlating) in het geheel niet meer heeft gereageerd. Ditzelfde heeft MeeGaa gedaan (zie memorie na cassatie en verwijzing onder 7-8, 37-43 en 74-76) met de stellingen van Rabobank (bij memorie na cassatie en verwijzing onder 3.20-3.22) dat [betrokkene] wist dat potgrondleveranciers, waarvan hij potgrond had afgenomen, juist niet de VPN-voorwaarden en/of de daarin opgenomen exoneratie hanteerden en dat uit bescheiden ten aanzien van eerdere leveringen van potgrond door derden niet blijkt dat [betrokkene] op enig moment de VPN-voorwaarden – maar juist andere voorwaarden – toegestuurd heeft gekregen, waarna Rabobank ook hierop vervolgens (bij akte uitlating) in het geheel niet meer heeft gereageerd. Rabobank heeft aldus het desbetreffende betoog van MeeGaa onvoldoende weersproken, zodat het hof de daarin vervatte stellingen als vaststaand aanmerkt en aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. 4.8. Bij deze stand van zaken moet uit het samenstel van de hiervoor (onder 4.6) genoemde omstandigheden worden afgeleid dat tussen MeeGaa en [betrokkene] , die professionele partijen waren met een bestendige handelsrelatie, zowel de exoneratieclausule op de afleverbonnen als de algemene voorwaarden (met de daarin vervatte exoneratieclausule) zijn overeengekomen en van toepassing waren op de leveringen van 20 mei 2008 en 2 juli 2008. Partijen hebben over en weer de daarin besloten liggende verklaringen en gedragingen aldus moeten althans redelijkerwijs mogen opvatten, waarbij met name – doch niet uitsluitend – van belang zijn de telkens afgegeven en door of namens [betrokkene] ondertekende afleverbonnen, die de exoneratieclausule zowel met zoveel woorden bevatten als daarnaar bovendien (via een verwijzing naar de algemene voorwaarden) verwezen, het uitblijven van enig bezwaar van de kant van [betrokkene] daartegen, het (tweemaal) ter hand stellen van de algemene voorwaarden aan [betrokkene] en de (veronderstelde) wetenschap bij [betrokkene] dat een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking – rechtstreeks op de afleverbon en via een verwijzing naar algemene voorwaarden – gebruikelijk is in de branche. 4.9. Rabobank heeft zich subsidiair beroepen op vernietiging van de exoneratieclausule, omdat hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de inhoud van het beding (op de afleverbonnen en/of in de algemene voorwaarden) kennis te nemen (memorie na cassatie en verwijzing onder 3.19).

Het hof gaat aan deze stelling voorbij, reeds omdat het zelf aan de hand van de in het geding gebrachte producties heeft geconstateerd dat de tekst van de exoneratieclausule op de afleverbonnen kort en goed leesbaar is en dat hetzelfde bovendien geldt voor de op de afleverbonnen en facturen afgedrukte verwijzing naar de algemene voorwaarden, waarvan vaststaat dat deze vóór de leveringen op 20 mei 2008 en 2 juli 2008 (tweemaal) aan [betrokkene] ter hand zijn gesteld. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat MeeGaa weliswaar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat de leveringen van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 besmet waren met de schimmel Leucocoprinus – met als gevolg dat MeeGaa uit dien hoofde in beginsel jegens [betrokkene] aansprakelijk is geworden voor de volledige schade die [betrokkene] dientengevolge heeft geleden – maar dat haar aansprakelijkheid wordt beperkt door de door MeeGaa ingeroepen inhoud van de op de afleverbonnen afgedrukte en in haar algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule. 4.11. Met betrekking tot de subsidiaire vraag – te weten of de RHP-garantie een beroep op de exoneratieclausule(s) uitsluit – heeft Rabobank betoogd, kort gezegd, dat alle leveringen van MeeGaa aan [betrokkene] , dus ook de leveringen van 20 mei 2008 en 2 juli 2008, hebben plaatsgevonden onder RHP-keurmerk, dat dit onder meer wil zeggen dat een levering plaatsvindt onder de garantie dat de potgrond vrij is van schadelijke schimmels, dat dit wordt verwoord in de module ‘Algemene producteisen Horticulture’ van RHP (productie 43 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) en dat een expliciete garantie, zoals die hier aan de orde is, zich niet verdraagt met een exoneratie. Daarbij speelt onder meer een rol dat sprake is van een wanverhouding tussen de exoneratie en de geleden schade en dat de RHP-garantie steeds expliciet werd gegeven, te weten door het plaatsen van het woord ‘Ja’ achter de op de afleverbonnen voorgedrukte tekst ‘Rhp:’. Op grond van al deze omstandigheden is een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en kan deze als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, aldus (nog steeds) Rabobank. 4.12. MeeGaa heeft allereerst aangevoerd dat aan dit betoog van Rabobank niet mag worden toegekomen omdat dit te laat wordt aangevoerd. Rabobank had dit volgens MeeGaa in de procedure voor het gerechtshof Den Haag naar voren moeten brengen in het kader van principale grief III, maar heeft dit niet gedaan, zodat, door dit thans te doen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt getreden. Volgens MeeGaa wordt de twee conclusie-regel geschonden omdat sprake is van een nieuwe grief, die dus tardief wordt aangevoerd, gelet op wat de rechtbank al (in rechtsoverweging 4.9) had overwogen. Het hof volgt MeeGaa niet in dit betoog. Juist is dat [betrokkene] eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel (onder 51-60) een beroep heeft gedaan op het RHP-keurmerk als garantie, maar daarbij geldt dat [betrokkene] dit heeft gedaan als verweer tegen de stellingen die MeeGaa had aangevoerd in het kader van haar incidentele grief 6 (met name tegen de tweede alinea van de toelichting op die grief) en dat het hem in elk geval vrijstond in het kader van dat incidentele appel een nieuw verweer aan te voeren. Voor zover [betrokkene] dit verweer in incidenteel appel vervolgens mede als grondslag heeft gehanteerd voor zijn derde grief in principaal appel (zie memorie van antwoord in incidenteel appel onder 115-116), acht het hof dit toelaatbaar vanwege de nauwe samenhang en verwevenheid van het principale met het incidentele appel, de omstandigheid dat het niet om een nieuwe grief maar om een wijziging en/of aanvulling van de grondslag daarvan – en dus om een uitwerking van een tijdig aangevoerde klacht – gaat, het een geschilpunt betreft dat vóór cassatie en verwijzing al aan de orde is gesteld – maar toen niet is beoordeeld omdat het niet meer aan de orde kwam – en bij voortzetting vaan het debat na verwijzing alsnog van belang wordt, en, ten slotte, MeeGaa in de onderhavige procedure na cassatie en verwijzing uitvoerig hierop heeft kunnen reageren en ook heeft gereageerd. Het hof acht de handelwijze van Rabobank, al met al, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, en dus toelaatbaar, zodat aan een inhoudelijke beoordeling van het betoog van Rabobank wordt toegekomen. 4.13. MeeGaa heeft voorts aangevoerd dat het betoog van Rabobank niet kan slagen omdat MeeGaa betwist dat haar producten niet zouden voldoen aan het RHP-keurmerk en dat zij een garantieverplichting zou hebben geschonden. Door MeeGaa is niet (uitdrukkelijk) gegarandeerd of toegezegd dat de potgrond vrij zou zijn van schimmels; via het RHP-keurmerk wordt geen wezenlijke eigenschap gegarandeerd (het garandeert niet dat zich in het geleverde materiaal geen schimmel, althans geen Leucocoprinus, bevindt) en [betrokkene] heeft het keurmerk ook niet zo mogen uitleggen. Of via het RHP-keurmerk een garantie is gegeven en wat die garantie inhoudt, zal aan de hand van uitleg moeten worden bepaald. Die uitleg brengt mee dat het er bij het RHP-keurmerk om gaat dat zorgvuldig wordt gewerkt, volgens de regels van RHP. De leveringen van MeeGaa onder het RHP-keurmerk hielden dus geen garantie in dat de potgrond vrij was van Leucocoprinus, aldus (nog steeds) MeeGaa. 4.14. Rabobank heeft als preliminair punt aangevoerd (bij akte uitlating onder 3.2 e.v.) dat MeeGaa hiermee in feite betoogt dat de leveringen potgrond van 20 mei 2008 en 2 juli 2008 beantwoordden aan de overeenkomst, ook indien daarbij de inhoud van de RHP-garantie wordt betrokken, en dat MeeGaa hiermee een discussie opent waarover het gerechtshof Den Haag al in laatste feitelijke instantie heeft beslist door te oordelen dat de leveringen van genoemde data niet beantwoordden aan de overeenkomst omdat daarin de schadelijke schimmel Leucocoprinus voorkwam, zodat de vraag of de schimmel in kwestie schadelijk is niet meer in de procedure na cassatie en verwijzing aan de orde kan komen. Het hof volgt Rabobank niet in dit betoog, reeds omdat het gerechtshof Den Haag in het geheel niet de vraag heeft beantwoord of de aanwezigheid van het RHP-keurmerk op de afleverbonnen impliceert dat sprake is van een garantie (laat staan: van een garantie die geschonden is en wat daarvan dan weer het gevolg is), maar slechts heeft geoordeeld dat ten aanzien van een tweetal leveringen (op 20 mei 2008 en 2 juli 2008) sprake is van een toerekenbare tekortkoming van MeeGaa, welk oordeel ook uitgangspunt is in de onderhavige procedure (zie hiervoor, onder 4.3). Dit betekent dat met het betoog van MeeGaa geen discussie wordt geopend waarover het gerechtshof Den Haag al definitief heeft beslist, zodat dit betoog thans inhoudelijk dient te worden beoordeeld. 4.15. Kern van het betoog van Rabobank is dat het RHP-keurmerk op de afleverbonnen een expliciete garantie is die inhoudt dat de geleverde potgrond vrij is van schadelijke schimmels en dat die garantie, die zich niet verdraagt met een exoneratie, een beroep op de exoneratieclausule(s) uitsluit. Voor dit standpunt baseert Rabobank zich op de navolgende tekst in de module ‘Algemene producteisen Horticulture’ van RHP (productie 43 bij memorie van antwoord in incidenteel appel): “Algemene fytosanitaire producteisen Een RHP-product dient te voldoen aan de volgende eisen: er mag alleen gebruik worden gemaakt van fytosanitair schoon materiaal. Het materiaal moet vrij zijn van schadelijke organismen (schimmels, bacteriën, virussen, insecten), tenzij bij de productspecifieke eisen anders vermeld staat. (…)” Het hof constateert allereerst dat in dit citaat het woord ‘garantie’ of het werkwoord ‘garanderen’, dan wel equivalenten daarvan, niet voorkomen.

Voorts overweegt het hof dat het formuleren van eisen waaraan bepaalde producten volgens RHP ingevolge de door haar gehanteerde module moeten voldoen iets anders is dan het garanderen dát die producten ook aan die eisen voldoen. Van dat laatste is dan ook, volgens de eigen verklaring van RHP van 17 augustus 2017 (productie 15 bij memorie na cassatie en verwijzing van MeeGaa), in overeenstemming met deze uitleg van de module, geen sprake. In die verklaring – waarop MeeGaa zich baseert voor haar standpunt dat zij met het RHP-keurmerk op de afleverbonnen niet (uitdrukkelijk) heeft gegarandeerd of toegezegd dat de potgrond vrij zou zijn van schimmels, althans van Leucocoprinus, en dat via het RHP-keurmerk geen wezenlijke eigenschap wordt gegarandeerd – wordt onder meer het volgende gezegd: “(…) In antwoord op uw vraag over de betekenis van het RHP-keurmerk bij levering van potgrond in 2008 die volgens de afnemer besmet zou zijn met Leucocoprinus, kan ik u als volgt informeren. Een levering van potgrond onder het RHP-keurmerk wil niet zeggen dat bij een levering van potgrond, de garantie wordt gegeven dat de potgrond vrij is van leucocoprinus. Ten eerste geldt dat het RHP-keurmerk niet inhoudt dat elke geleverde partij potgrond wordt gekeurd. Ten tweede is leucocoprinus door RHP niet beoordeeld als plantschadelijk. Ik geef hierop graag de volgende toelichting. Productieproces wordt gekeurd en de potgrond gemonitord Het RHP-keurmerk geeft slechts aan dat de eigenschappen van een grondstof en het voorkomen van contaminatie zeker worden gesteld door procesbeheersing in de productieketen. (…) Indien de productieketen goed functioneert, wordt het RHP-certificaat afgegeven. Ik kan daarom bevestigen dat potgrond geleverd onder het RHP-keurmerk niet inhoudt dat er geen schimmel zoals leucocoprinus in de potgrond voorkomt. Bij afnemers van producten die worden geleverd onder een RHP-certificaat wordt die indruk ook niet gewekt. (…) De geleverde potgrond in 2008 voldeed in ieder geval op het tijdstip van levering aan de normen die in de module Algemene producteisen Horticulture van RHP zijn gesteld. Een afnemer diende er rekening mee te houden dat zich in de potgrond, ondanks het keuringsproces dat het productieproces had doorlopen, toch nog schimmels zouden kunnen voorkomen. Afnemers mochten, gelet op de aard van de zaak (natuurlijk uitgangsmateriaal) en ondanks de omstandigheid dat de potgrond bij de aflevering blijkens het RHP-keurmerk voldeed aan de eisen zoals deze gelden, niet verwachten dat de potgrond gegarandeerd vrij is van schimmels en al helemaal niet van schimmels die niet als plantschadelijk zijn beoordeeld door RHP zoals leucocoprinus (hieronder nader toegelicht). Het zou praktisch gezien onmogelijk zijn voor leveranciers van potgrond om te garanderen dat de potgrond volledig vrij is van leucocoprinus en andere schimmels. (…) Concluderend garanderen de deelnemers die beschikken over een RHP-keurmerk dat op grond van de periodieke keuring van hun productieproces is vastgesteld dat door hun geleverde potgrond voldoet aan de normen die RHP hanteert. En niet meer dan dat. (…) Leucocoprinus is door RHP niet beoordeeld als plantschadelijk Het College van Deskundigen RHP beoordeelt leucocoprinus niet als plantschadelijk. (…)” Op de inhoud van deze verklaring heeft Rabobank, hoewel zij daartoe (bij akte uitlating) in de gelegenheid is gesteld, op geen enkele wijze gereageerd. Bij deze stand van zaken, die inhoudt dat dit cruciale onderdeel van de stellingen van MeeGaa op dit punt in het geheel niet is weersproken, moet ervan worden uitgegaan dat het RHP-keurmerk op de afleverbonnen geen expliciete garantie is die inhoudt dat de geleverde potgrond vrij is van schadelijke schimmels, en behoeft de vraag of die garantie een beroep op de exoneratieclausule(s) uitsluit, geen beantwoording meer. 4.16. Het voorgaand impliceert dat evenmin behoeft te worden bezien of en, zo ja, in hoeverre en op welke wijze, de vordering van Rabobank tot betaling van schadevergoeding door MeeGaa dient te worden afgehandeld. 4.17. Rabobank heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 4.18. De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (zowel vóór als na verwijzing).