ECLI:NL:HR:2016:922

20 mei 2016

Eerste Kamer

15/04883

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. 4-WARD SOFTWARE HOLDING B.V.,gevestigd te Amsterdam,

2. 4-WARD SOFTWARE B.V.,gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

t e g e n

1. [verweerster 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerster 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [verweerster 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. [verweerster 4] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. [verweerster 5] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. [verweerster 6] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. [verweerster 7] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als 4-Ward en [verweerster] .

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het arrest in de zaak 12/00171 (ECLI:NL:HR:2013:37) van de Hoge Raad van 28 juni 2013;

b. het arrest in de zaak 200.133.331/01 van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het tweede geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft 4-Ward beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.2 Verkort weergegeven en voor zover thans van belang, is het verloop van de onderhavige procedure voorafgaand aan de verwijzing naar het hof als volgt geweest.

i) 4-Ward heeft van [verweerster] nakoming gevorderd van een overeenkomst van 30 juni 2002 tot levering van 45% van de aandelen in [A] aan 4-Ward Holding tegen inbreng door 4-Ward Holding van de door haar gehouden aandelen in 4-Ward Software (hierna: de overeenkomst). [verweerster] heeft in reconventie ontbinding van de overeenkomst gevorderd. De rechtbank heeft (in reconventie) de overeenkomst ontbonden op de grond dat sprake was van veranderde omstandigheden van dien aard dat verdere nakoming van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer kon worden verlangd (art. 6:258 BW). Het heeft daarbij op de voet van art. 6:260 BW aan 4-Ward een schadevergoeding van € 35.000,-- toegekend.

ii) 4-Ward heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij heeft primair nakoming gevorderd van de overeenkomst wat betreft de aandelenoverdracht. Subsidiair respectievelijk meer subsidiair – indien de ontbinding van de overeenkomst in stand zou worden gelaten – vorderde 4-Ward een verhoging van de schadevergoeding tot € 200.000,-- respectievelijk verwijzing naar de schadestaatprocedure. Door [verweerster] is voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit beroep speelt in dit tweede cassatieberoep geen rol.

iii) Het gerechtshof Den Haag leidde uit een op 26 oktober 2005 door 4-Ward genomen akte af dat ook 4-Ward geen heil meer zag in de fusie. Aangezien de overeenkomst was aangegaan met het oog op de fusie vormde dit volgens het gerechtshof Den Haag een omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. Het gerechtshof Den Haag heeft in verband met deze ontbinding aan 4-Ward een schadeloosstelling van € 77.761,-- toegekend.

iv) 4-Ward heeft tegen de arresten van het gerechtshof Den Haag cassatieberoep ingesteld en heeft de volgende middelen aangevoerd: (1) het hof diende terughoudendheid te betrachten bij de aanvaarding van een beroep op art. 6:258 BW, (2) uit de akte van 26 oktober 2005 kan niet worden afgeleid dat 4-Ward de fusie niet meer wenste, en (3) het hof heeft uit de stukken van [verweerster] ten onrechte afgeleid dat [verweerster] de omstandigheid dat de fusie geen doorgang had gevonden, ten grondslag had gelegd aan het beroep op art. 6:258 BW, waardoor het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerster] heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

v) De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 juni 2013 de cassatiemiddelen van 4-Ward (gedeeltelijk) gegrond verklaard, het incidentele beroep verworpen en de zaak verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de overeenkomst is ontbonden en een schadeloosstelling is toegekend, en heeft de vorderingen van 4-Ward en [verweerster] alsnog afgewezen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.2. 4-Ward heeft bij haar akte concretiseren eis haar eis gewijzigd en heeft dat opnieuw gedaan in haar memorie na verwijzing. Volgens vaste rechtspraak is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis in beginsel echter niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). 4-Ward heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat zij haar eis wijzigt in de zin als geformuleerd in het petitum van haar memorie na verwijzing. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de na het arrest van de Hoge Raad uitgesproken faillissementen van [A] en [B] , alsmede gesteld dat zij niet meer heeft gedaan dan de gevorderde schadevergoeding meer te concretiseren en te actualiseren. De faillissementen van [A] en [B] hebben echter alleen tot gevolg dat ten aanzien van hen beslist dient te worden met inachtneming van de artikelen 25 tot en met 30 Faillissementswet. Voorts kan de gestelde nadere concretisering niet anders worden beschouwd dan als een vermeerdering van (de subsidiaire) eis, daar het hof Den Haag heeft beslist op de vordering zoals ingesteld bij memorie van grieven van 31 januari 2008, die subsidiair inhoudt - in geval van ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden - betaling van schadevergoeding ad € 200.000,-.

3.3. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof zal uitgaan van de eis in de memorie van grieven van 31 januari 2008. Die strekt primair tot nakoming van de overeenkomst van 30 juni 2002 voor zover betreffende de aandelenoverdracht en subsidiair tot betaling van schadevergoeding ad € 200.000,00. Het hof komt niet toe aan de beoordeling van deze eis in de zaken jegens [A] en [B] , nu bij rolbeschikking van 26 november 2013 deze zaken reeds zijn geschorst in verband met de faillissementen van deze vennootschappen.

3.4. Ten aanzien van de aandeelhouders wordt het volgende overwogen. In haar memorie na verwijzing heeft 4-Ward met betrekking tot de primaire vordering gesteld dat, gelet op de faillissementen van [A] en [B] , “in redelijkheid niet van 4-Ward verwacht kan worden die levering onder de huidige omstandigheden te effectueren.” Het hof begrijpt hieruit dat 4-Ward deze vordering prijsgeeft omdat zij er geen belang meer bij heeft. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

3.5. Subsidiair heeft 4-Ward schadevergoeding ad € 200.000,00 gevorderd, indien het hof met de rechtbank van oordeel is dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Voor zover 4-Ward met haar betoog in haar memorie na verwijzing bedoeld heeft (mede) een toerekenbare tekortkoming van de aandeelhouders aan haar vordering ten grondslag te leggen, wordt dit betoog gepasseerd omdat het 4-Ward in deze procedure na verwijzing niet is toegestaan haar vordering met nieuwe feiten te onderbouwen of van nieuwe gronden te voorzien. De faillissementen van [A] en [verweerster] zijn nieuwe feiten in bedoelde zin, maar de gestelde toerekenbare tekortkoming van de aandeelhouders houdt geen verband met die faillissementen.

Nu het hof Den Haag in rov. 4.5 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 heeft beslist dat uit de door de rechtbank genoemde argumenten niet kan worden afgeleid dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW en deze beslissing in cassatie onaangetast is gebleven en de Hoge Raad de arresten van het hof Den Haag heeft vernietigd omdat het hof in rov. 4.6 van zijn tussenarrest van 12 januari 2010 ten onrechte heeft beslist dat er wel een ander argument is waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, wordt ook niet toegekomen aan de verdere beoordeling van de subsidiaire vordering. Deze is immers ingesteld onder de voorwaarde dat het hof aanneemt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden.

3.6. Uit het voorgaande volgt dat de primaire en subsidiaire vordering, zoals ingesteld bij de memorie van grieven en waarvan in dit geding na verwijzing uitgegaan dient te worden, alsnog afgewezen dienen te worden. De overeenkomst van 30 juni 2002 blijft in stand. Daarom is er geen sprake van dat 4-Ward na haar geslaagd cassatieberoep in een ongunstiger positie komt, hetgeen in strijd zou moeten worden geacht met het zogenaamde verbod van reformatio in peius, het verbod van verslechtering.”

3.5.1 Onderdeel 2 van het middel betoogt dat de afwijzing van de primaire vorderingen van 4-Ward meebrengt dat het hof enkel nog had te oordelen over de subsidiaire vorderingen van 4-Ward zoals voorgesteld in de memorie van grieven.

Die grieven richtten zich niet tegen de door de rechtbank uitgesproken ontbinding, maar slechts tegen de hoogte van de door de rechtbank toegekende schadevergoeding. Dit wordt volgens het onderdeel nog eens onderstreept door het feit dat 4-Ward in haar memorie na verwijzing heeft verzocht de overeenkomst te ontbinden voor zover haar vorderingen dat vereisen en heeft opgemerkt dat haar ‘subsidiaire vordering tot schadevergoeding nevengeschikt/primair’ wordt. Tot slot wijst het onderdeel erop dat [verweerster] zich in haar memorie van antwoord van 8 mei 2008 heeft neergelegd bij het toekennen van een schadevergoeding aan 4-Ward.

3.5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat de rechtbank in reconventie op vordering van [verweerster] de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden heeft ontbonden op de voet van art. 6:258 BW. Om een voor beide partijen redelijke oplossing te bereiken (Parl. Gesch. Boek 6, p. 987) heeft de rechtbank aan de ontbinding op de voet van art. 6:260 lid 1 BW de voorwaarde verbonden dat de aandeelhouders aan 4-Ward een geldbedrag zouden voldoen, door de rechtbank bepaald op € 35.000,-- (en in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag op € 77.761,--).

4-Ward heeft in het petitum van haar memorie van grieven subsidiair een schadevergoeding gevorderd van € 200.000,--. Blijkens de daarop gegeven toelichting strekte deze vordering ertoe dat – indien de door de rechtbank uitgesproken ontbinding, waartegen 4-Ward grieven had gericht, zou worden gehandhaafd – de door de rechtbank toegekende ‘schadevergoeding’ zou worden verhoogd (memorie van grieven nrs. 2 en 30). In overeenstemming hiermee heeft het gerechtshof Den Haag de vordering van [verweerster] tot ontbinding van de overeenkomst (opnieuw) toegewezen onder toekenning aan 4-Ward van een schadevergoeding op grond van art. 6:260 BW (rov. 4 van het eindarrest).

3.5.3 In haar memorie na verwijzing heeft 4-Ward haar eis willen wijzigen. Zij vorderde primair niet langer nakoming van de overeenkomst, maar een verklaring voor recht dat zij “recht had en heeft op levering van 45% aandelen conform de overeenkomst van 30 juni 2002”. Als motivering voerde zij aan – kort gezegd – dat [A] en [B] failliet zijn verklaard na het verwijzingsarrest. Op p. 3 van haar memorie voegde zij daaraan toe: “Om die reden wijzigt 4Ward [haar] vordering in die zin dat haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding nevengeschikt/primair wordt, terwijl 4Ward in dat verband integrale vergoeding van kosten van rechtsbijstand vordert, voor zover haar vorderingen dat vereisen verzoekt 4Ward het Hof de overeenkomst van 30 juni 2002 te ontbinden.”

Vervolgens heeft 4-Ward op p. 4 van die memorie benadrukt dat het hoger beroep zich primair richt tegen het honoreren van het beroep van [verweerster] op imprévision, heeft zij het standpunt van haar memorie van grieven herhaald dat het hoger beroep zich “subsidiair, voorwaardelijk (indien het hof de beslissing van de rechtbank de overeenkomst te ontbinden in stand laat)” richt tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding, en heeft zij al haar grieven tegen het vonnis van de rechtbank – met enkele aanpassingen, vooral waar het die schadevergoeding betreft – herhaald. In die grieven wordt uitvoerig geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst op grond van art. 6:258 BW wordt ontbonden. Ook overgenomen zijn de ‘conclusies’ uit de memorie van grieven dat de rechtbank het beroep op imprévision niet had mogen honoreren (memorie na verwijzing nrs. 41 en 42). In het petitum van de memorie na verwijzing wordt – voor zover in dit verband van belang –‘primair’ (onder i) de eerderbedoelde verklaring voor recht gevorderd mét schadevergoeding (onder ii-iii) en wordt ‘subsidiair’ (onder vii) alleen vernietiging van het vonnis van de rechtbank gevorderd “voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde schadevergoeding” met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Onder viii wordt met opschrift “in alle gevallen” nog gevorderd “voor zover dat gelet op een of meer van de vorderingen is vereist, de overeenkomst van 30 juni 2002 geheel of gedeeltelijk te ontbinden.”

3.5.4 In rov. 3.4 heeft het hof uit de motivering die 4-Ward heeft gegeven voor haar eiswijziging, afgeleid dat 4-Ward haar primaire vordering tot levering van aandelen prijsgeeft. 4-Ward heeft in cassatie geen klacht gericht tegen dit oordeel. Mede in het licht van de hiervoor in 3.5.3 weergegeven inhoud van de memorie na verwijzing, heeft het hof begrijpelijkerwijs aan dit oordeel niet het gevolg verbonden dat 4-Ward zich ook wenste neer te leggen bij ontbinding van de overeenkomst op grond van art. 6:258 BW. 4-Ward had immers haar klachten tegen die ontbinding en de gronden daarvoor in haar memorie na verwijzing uitdrukkelijk gehandhaafd, en de motivering van haar eiswijziging (waaruit het hof heeft afgeleid dat zij geen belang meer had bij nakoming van de overeenkomst) was juist primair gericht op instandhouding van de overeenkomst, ook naar de stand van zaken in 2014. 4-Ward verlangde immers een verklaring voor recht dat zij recht had op de levering van de aandelen waartoe die overeenkomst verplichtte.

Daarbij verdient andermaal opmerking dat de ‘subsidiaire vordering’ van 4-Ward in hoger beroep (in haar oorspronkelijke vorm, zoals weergegeven hiervoor in 3.5.2, tweede alinea) niet anders kan worden verstaan dan als een vordering tot wijziging van de voorwaarde die de rechtbank had verbonden aan de door haar in reconventie op verlangen van [verweerster] uitgesproken ontbinding op de voet van art. 6:258 BW. Gevolg daarvan is dat, nu het hof in rov. 3.5 – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat deze vordering tot ontbinding van de overeenkomst inmiddels onherroepelijk was afgewezen, ook de aan de ontbinding verbonden voorwaarde was vervallen, zodat zij niet meer kon worden gewijzigd. Daaraan staat niet in de weg dat 4-Ward te kennen had gegeven dat de prestatie van [verweerster] inmiddels, door later ingetreden omstandigheden, voor haar geen waarde meer had.

3.5.5 Het hof behoefde zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door het feit dat 4-Ward in haar memorie na verwijzing heeft verzocht de overeenkomst te ontbinden voor zover haar vorderingen dat vereisen. Dat standpunt was immers gekoppeld aan de wijziging van haar eis (memorie na verwijzing, p. 3), die het hof niet heeft toegestaan (waarover nader hieronder in 3.8.1). Het had de kennelijke strekking de overeenkomst op grond van een tekortkoming van [verweerster] te ontbinden en strekte niet tot berusting in de door de rechtbank uitgesproken ontbinding (waartegen 4-Ward immers grieven had gericht, die zij ook in haar memorie na verwijzing uitdrukkelijk heeft gehandhaafd). Datzelfde geldt voor de opmerking van 4-Ward dat haar “subsidiaire vordering tot schadevergoeding nevengeschikt/primair” wordt. Ook de omstandigheid dat [verweerster] in haar memorie van antwoord van 8 mei 2008 te kennen had gegeven zich te kunnen neerleggen bij de door de rechtbank uitgesproken schadevergoeding brengt in het bovenstaande geen verandering, nu die bereidheid uitging van toewijzing van haar vordering tot ontbinding op grond van art. 6:258 BW.

Bij het bovenstaande verdient nog opmerking dat 4-Ward op diverse plaatsen in haar memorie na verwijzing in de veronderstelling lijkt te verkeren dat zij reedsbij memorie van grieven een eigen vordering had ingesteld tot vergoeding van schade in verband met een toerekenbare tekortkoming van [verweerster] (met name in de nrs. 4, 38-40 en 43).

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.1 van zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 28 juni 2013. Aan die feiten wordt toegevoegd dat [A] en [B] in het najaar van 2013 failliet zijn verklaard. Enkele aandeelhouders hebben [B] uit het faillissement gekocht ten behoeve van een doorstart.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt 4-Ward in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 20 mei 2016.