ECLI:NL:GHAMS:2018:3614

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht Team III (familie- en jeugdrecht) zaaknummer : 200.232.170/01 zaaknummer rechtbank : C/15/267101 / KG ZA 17-921 arrest van de meervoudige familiekamer van 25 september 2018 inzake [de man] , wonend te [woonplaats] , appellant, advocaat: mr. I.M.B. Kramer te Amsterdam, tegen [de vrouw] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde, advocaat: mr. M.E. de Groot te Heerhugowaard.

Partijen worden hierna de man en de vrouw genoemd. De man is bij dagvaarding van 27 december 2017 in hoger beroep gekomen van een proces-verbaal, houdende mondeling vonnis (hierna: het vonnis) van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), van 29 november 2017, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord; - akte overlegging productie; - antwoordakte. De man heeft na beperking van zijn eis in de appeldagvaarding (inhoudende kort gezegd: voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van de vorderingen van de man en alsnog afwijzing van de vorderingen van de vrouw met veroordeling van de vrouw in de kosten in beide instanties alsmede de nakosten en wettelijke rente) geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen ten aanzien van de kostenveroordeling van de man in conventie en in reconventie en alsnog de proceskosten van partijen zal compenseren. De vrouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging en tot ontzegging of afwijzing van de vorderingen van de man en - uitvoerbaar bij voorraad - tot veroordeling van de man in de kosten van het geding in eerste en tweede instantie. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 3.1 tot en met 3.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende. 2.2 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is [in] 2017 geboren [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ). De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw heeft het gezag over [de minderjarige] , die de hoofdverblijfplaats bij haar heeft. 2.3 Op 15 augustus 2017 heeft de man bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, een verzoekschrift (zaak- en rolnummer 263461 FA RK 17-5042) ingediend, waarin hij verzoekt een omgangsregeling en gezamenlijk gezag vast te stellen. De mondelinge behandeling daarvan was bepaald op 7 december 2017. 2.4 Bij vonnis van 6 september 2017 heeft de voorzieningenrechter een tijdelijke zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat de man en [de minderjarige] omgang hebben drie keer per week gedurende twee uur. Daarbij is de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht onderzoek te doen naar en te adviseren over de vraag welke omgangsregeling het meest in het belang van [de minderjarige] is en over de vraag welke gezagsvoorziening moet worden getroffen. 2.5 Bij vonnis van 23 november 2017 heeft de voorzieningenrechter de volgende omgangsregeling vastgesteld: “(…) Stelt voorlopig, totdat eventueel in een bodemprocedure anders zal zijn beslist, of totdat partijen in onderling overleg anders zijn overeengekomen, de volgende omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] vast: op dinsdagochtend heeft de vader omgang met [de minderjarige] bij Spirit, zo lang Spirit bereid is voor de begeleiding zorg te dragen, bij het wegvallen daarvan komt in de plaats dat [de minderjarige] bij de vader verblijft van 9.00-11.00 uur, waarbij [de minderjarige] door de vader bij de moeder thuis wordt opgehaald en teruggebracht; op vrijdagochtend heeft de vader omgang met [de minderjarige] van 9.00-11.00 uur, waarbij [de minderjarige] door de vader bij de moeder thuis wordt opgehaald en teruggebracht; op zaterdagmiddag van 16.30-18.30 uur heeft de vader omgang met [de minderjarige] , waarbij [de minderjarige] door de vader bij de moeder thuis wordt opgehaald en teruggebracht;” 2.6 De moeder heeft [de minderjarige] op 23 november 2017 aan de vader meegegeven en niet meer gezien tot het bestreden vonnis. 2.7 Bij beschikking van 28 november 2017 heeft de kinderrechter van dezelfde rechtbank [de minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: JBRA) voor de duur van drie maanden op een daartoe gedaan verzoek van de raad van 27 november 2017 naar aanleiding van een rapport van de raad van 27/28 november 2017.

3.1 De voorzieningenrechter heeft in conventie – uitvoerbaar bij voorraad – de primaire vordering van de vrouw tot overdracht van [de minderjarige] aan haar per direct toegewezen en daarnaast in reconventie afgewezen de vorderingen van de man (samengevat): - tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] van maandag 0.00 uur tot zondag 23.59 uur met een onderbreking daarvan voor begeleid(e) contact(en) van [de minderjarige] met de vrouw; - tot veroordeling van de vrouw te gehengen en gedogen dat [de minderjarige] gedurende de hiervoor genoemde periode bij de man verblijft en dat de man degene is die primair de voor [de minderjarige] noodzakelijke beslissingen neemt en subsidiair de beslissingen die geen uitstel kunnen dulden neemt. Het appel, zo blijkt uit de memorie van grieven, is uitsluitend nog gericht tegen de veroordeling in het bestreden vonnis van de man in de kosten van de procedure in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en bevat een grief. 3.2 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze proceskostenveroordeling reeds een voldoende belang is voor het instellen van hoger beroep. Het is daarbij niet vereist dat enig ander materieel geschilpunt ter beoordeling voorligt. Voor de beoordeling door het hof van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is geen voorwaarde dat er een spoedeisend belang bestaat bij het verkrijgen van een oordeel over die proceskostenveroordeling. Ook zonder zo’n spoedeisend belang dient de appelrechter te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in de kosten. Als de appelrechter moet beoordelen of in eerste aanleg terecht een kostenveroordeling is uitgesproken, mag hij niet volstaan met beantwoording van de vraag of de eerste rechter juist heeft geoordeeld. De appelrechter moet binnen de grenzen van de rechtsstrijd de zaak opnieuw behandelen en beslissen. Dat betekent dat hij moet onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (zie ook de conclusie van AG De Bock van 8 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:516). 3.3 In zijn grief stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte onder rechtsoverweging 6 heeft overwogen zoals hij dat heeft gedaan en op grond daarvan de vorderingen in conventie van de vrouw toegewezen en zijn vorderingen in reconventie afgewezen met veroordeling van de man in de kosten van het geding in conventie en in reconventie. Hij licht deze grief - verkort weergegeven - toe als volgt. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte op grond van het raadsrapport geoordeeld dat niet op enig moment de veiligheid van [de minderjarige] in het geding was of de situatie bij de moeder onaanvaardbaar. De man heeft redelijkerwijs van de raadsmedewerker, de heer [X] , mogen begrijpen, dat het vanwege instabiliteit van de moeder beter was dat [de minderjarige] in ieder geval tot de zitting in de bodemprocedure op 7 december 2017 bij de man verbleef. De raad zou mede op grond hiervan een voorlopige ondertoezichtstelling en een machtiging tot uithuisplaatsing bij de rechtbank verzoeken. Toen zijn advocaat de toezegging deed dat [de minderjarige] op eerste verzoek van de vrouw zou worden teruggebracht, was zij van voornoemde verwikkelingen niet op de hoogte. De raadsvertegenwoordiger ter zitting ontkent blijkens overgelegde mailwisseling in strijd met de waarheid dat de heer [X] de man voormeld advies heeft gegeven. Tot slot stelt de man dat de voorzieningenrechter de man in de kosten heeft veroordeeld op gronden die buiten de rechtsstrijd vielen dan wel op onjuiste gronden. De vrouw voert gemotiveerd verweer. 3.4 Het hof overweegt als volgt. Bij een vordering in kort geding moet een voorzieningenrechter inschatten in hoeverre de onderliggende vordering in de bodemprocedure ook toewijsbaar is. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de orde is de vraag of de vader gehouden was [de minderjarige] onverwijld aan de moeder af te geven. Bij de beoordeling van deze vraag staat voorop dat een minderjarig kind op grond van artikel 1:12 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) de woonplaats volgt van degene die het gezag over hem uitoefent. Aangezien de vrouw alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige] heeft, was de vader in beginsel gehouden [de minderjarige] aan haar af te geven. Dit zou slechts anders kunnen zijn als zwaarwegende belangen van [de minderjarige] aanleiding zouden geven tot het opleggen van een ordemaatregel waarmee van dat wettelijk uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. Naar het oordeel van het hof is op grond van de overgelegde stukken en hetgeen de man en de vrouw hebben gesteld niet aannemelijk geworden dat zwaarwegende belangen tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter op 29 november 2017 noodzaakten tot afwijking van de hoofdregel en het opleggen van een ordemaatregel. Voorafgaand aan de zitting heeft de raad in een raadsrapport van 27/28 november 2017 geadviseerd dat [de minderjarige] terug moet keren naar de vrouw. De raad in de persoon van de heer [X] heeft dit advies de avond voor de zitting en de ochtend van de zitting aan partijen meegedeeld en vervolgens bij monde van de heer [Y] ter zitting op 29 november 2017 herhaald. De ter zitting aanwezige medewerker van JBRA heeft het advies van de raad onderschreven. Verder is niet aannemelijk geworden dat ten tijde van de zitting of daarna de veiligheid van [de minderjarige] bij de moeder in het geding of de situatie onveilig was of zou zijn. Dat dit voorafgaand aan het raadsrapport of voorafgaand aan de zitting als gevolg van de wijze waarop partijen met elkaar (zouden) hebben gecommuniceerd of gehandeld mogelijk anders was en een daarop gebaseerd advies van de raad mogelijk anders luidde, doet daaraan niet af, nu de voorzieningenrechter in beginsel ook uitgaat van de toestand van dat moment, te weten ter zitting. Naar het oordeel van het hof diende [de minderjarige] dan ook per direct te worden overgedragen aan de moeder die alleen het gezag uitoefende, die bovendien hoofdverzorger was en borstvoeding gaf, en kon de bodemprocedure op 7 december 2017 niet worden afgewacht. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van de vrouw dan ook terecht toegewezen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij aan bespreking van de vordering in reconventie niet toekomt, nu de primaire vordering van de vrouw zal worden toegewezen. Hiertegen is geen grief gericht, zodat deze overweging ook uitgangspunt is voor het hof. 3.5 Het hof overweegt verder dat op grond van de hoofdregel van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de partij die in het ongelijk is gesteld, c.q. de kosten nodeloos heeft aangewend dan wel veroorzaakt, in die kosten wordt veroordeeld. De kosten mogen geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd op wettelijke en in jurisprudentie ontwikkelde gronden. De man is in het ongelijk gesteld in conventie en reconventie, hij was in ieder geval vanaf 28 november 2017 op de hoogte van het advies van de raad dat ter zitting door de Raad en JBRA is bevestigd, het lag binnen zijn macht de voortgang van de procedure vanaf dat moment te voorkomen, maar desondanks heeft hij [de minderjarige] niet overgedragen aan de vrouw. Om die reden faalt de grief van de man tegen de veroordeling in de proceskosten in conventie en reconventie. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en de man als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in hoger beroep veroordelen.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de man in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.611,- voor salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Jonkers, M.F.G.H. Beckers en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.