ECLI:NL:GHARL:2018:6579

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.213.355/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/198490 / KG ZA 17-54) arrest in kort geding van 17 juli 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A ] , appellant, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. E.J. Loor, kantoorhoudend te Apeldoorn, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde1], 2. De Nieuwe Zweep Klarenbeek B.V. gevestigd te Klarenbeek, hierna: De Nieuwe Zweep, geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., niet verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 februari 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (locatie Zutphen) en van 24 februari 2017 en van 2 maart 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. In deze procedure had zich ook Karel Lassche Vastgoed B.V. gevoegd (verder: Lassche). Deze partij is niet in het hoger beroep betrokken.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 maart 2017, gericht tegen genoemd vonnis van 2 maart 2017; - de memorie van grieven d.d. 23 mei 2017. Op 20 april 2017 is het faillissement van De Nieuwe Zweep uitgesproken. De procedure tegen haar is op voet van artikel 29 Faillissementswet geschorst. 2.2 Vervolgens heeft [appellant] op 20 juni 2017 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald in de procedure tegen [geïntimeerde1] . 2.3 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het eindvonnis van 2 maart 2017 partieel vernietigt en opnieuw rechtdoende [geïntimeerden] c.s. alsnog veroordeelt in de proceskosten in eerste aanleg en [geïntimeerden] c.s. veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [appellant] onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant] . 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het (bestreden) vonnis. Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling van dit hoger beroep relevant, hierna weergeven. 3.1 Op 1 oktober 2008 hebben [appellant] en [geïntimeerde1] gezamenlijk een vennootschap onder firma opgericht onder de naam ‘De Nieuwe Zweep V.O.F.’ (hierna: de VOF). De VOF hield zich bezig met de exploitatie van een café, restaurant en partycenter te Klarenbeek. 3.2 In januari 2016 hebben [appellant] en [geïntimeerde1] besloten hun samenwerking in de VOF te beëindigen, waarbij [appellant] uit de VOF wilde treden en [geïntimeerde1] de ondernemingsactiviteiten van de VOF wilde voortzetten in een door hem op te richten besloten vennootschap, te weten De Nieuwe Zweep. 3.3 Op 26 februari 2016 hebben [appellant] , [geïntimeerde1] en De Nieuwe Zweep overeenstemming bereikt over de voorwaarden voor de beëindiging van de samenwerking tussen [appellant] en [geïntimeerde1] , de afwikkeling van de VOF en de voortzetting van de activiteiten van de VOF vanuit De Nieuwe Zweep. Partijen hebben die dag een beëindigingsovereenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst is [appellant] met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2016 als vennoot uit de VOF getreden. 3.4 Op 28 januari 2016 is De Nieuwe Zweep opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder van De Nieuwe Zweep is LUHABO Holding B.V. [geïntimeerde1] is enig aandeelhouder en bestuurder van LUHABO Holding B.V. Het bedrijf van de VOF is in deze vennootschap voortgezet. 3.5 In de beëindigingsovereenkomst van 26 februari 2016 hebben partijen afspraken gemaakt over de verdeling van het vermogen van de VOF. [appellant] heeft verscheidene langlopende schulden overgenomen. De overige schulden, waaronder de rekening-courantschuld bij de ING Bank (hierna: ING), komen voor rekening van [geïntimeerde1] . 3.6 In de beëindigingsovereenkomst is verder (onder meer) het volgende vermeld: “2.4. Met inachtneming van het bovenstaande en de overige bepalingen in deze overeenkomst, doet [appellant] afstand van alle rechten en aanspraken welke hij op het vermogen van de Vennootschap kan doen gelden en [appellant] wordt tegenover de Vennootschap, [geïntimeerde1] en/of De Nieuwe Zweep ontslagen van alle verplichtingen, welke voortvloeien uit het feit, dat hij vennoot van de Vennootschap is geweest, terwijl [geïntimeerde1] en De Nieuwe Zweep hem zullen vrijwaren van alle verplichtingen die op [appellant] vanaf 1 januari 2016 op hem mochten blijven rusten als (voormalig) vennoot in de Vennootschap en [geïntimeerde1] en De Nieuwe Zweep zullen [appellant] onmiddellijk schadeloos stellen voor alle betalingen, waartoe [appellant] als gewezen vennoot mocht worden genoodzaakt. Artikel 3. ING Bank N.V. 3.1 Partijen handhaven de gemeenschappelijke regeling bij de ING Bank N.V. en partijen houden beide de controle over deze bankrekening zolang de schulden van de Vennootschap die betrekking hebben op de periode tot 1 januari 2016 (waaronder, maar niet uitsluitend, [C] , gemeente Apeldoorn, [D] , lening [E] ) nog niet voldaan zijn door de Vennootschap. Zodra deze schulden zijn voldaan, verstrekt [appellant] per ommegaande de inlogcode van de bankrekening aan [geïntimeerde1] . 3.2 [geïntimeerde1] verbindt zich jegens [appellant] er voor te zorgen dat de per 1 januari 2016 ten gunste van de Vennootschap bestaande vorderingen alleen zullen worden voldaan en geïnd door overschrijving op de bankrekening bij de ING Bank N.V. [geïntimeerde1] zal zich maximaal inspannen om de ING Bank N.V. te bewegen [appellant] te ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld van de Vennootschap en daarvoor alle geijkte maatregelen nemen, zoals een eventuele inperking van de rekening-courant faciliteit van € 80.000 bij de ING Bank N.V.” 3.7 De Nieuwe Zweep en [geïntimeerde1] hebben ten behoeve van de exploitatie van De Nieuwe Zweep met Lassche een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfspanden, parkeerterreinen en het erf, gelegen aan de Klarenbeekseweg 93 te Klarenbeek . 3.8 Bij akte van 23 maart 2016 heeft De Nieuwe Zweep een bezitloos pandrecht gevestigd ten behoeve van Lassche. Artikel 1 van deze akte luidt als volgt: ‘Tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen de schuldenaar aan Lassche verschuldigd is of zal worden, rente en kosten daaronder begrepen, draagt de schuldenaar bij deze aan Lassche in pand over, welke inpandgeving door Lassche bij deze wordt aanvaard: - alle zaken, behorende tot en deeluitmakende van de gehele bedrijfsinventaris c.q. alle bedrijfsmiddelen, behorende tot de onderneming van de schuldenaar zoals thans aanwezig in de tot de onderneming te rekenen bedrijfsruimte alsook daarbuiten; - alle zaken welke in de toekomst tot de bedrijfsinventaris c.q. bedrijfsmiddelen van de onderneming van de schuldenaar zullen gaan behoren. Dit gevestigde pandrecht houdt tevens in een pandrecht op alle vorderingen tot vergoedingen, geen uitgezonderd, die in de plaats van de verpande zaken treden, zoals vorderingen terzake van verzekeringen, waardeverminderingen, enz.’ 3.9 ING heeft alleen willen meewerken aan het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] indien [appellant] zich borg zou stellen jegens ING uit hoofde van de verstrekte rekening-courantfaciliteit. Op 6 juni 2016 heeft [appellant] een borgtocht verstrekt aan ING tot een bedrag van € 80.000,-. 3.10 ING heeft bij brief van 4 oktober 2016 de kredietverlening aan De Nieuwe Zweep beëindigd, omdat er een overstand op de bankrekening is ontstaan, zonder dat aanzuivering plaatsvindt, en omdat er geen of nauwelijks omzet op de rekening binnenkomt. 3.11 Bij brief van 19 oktober 2016 heeft Vesting Finance namens ING aan [appellant] bericht dat als terugbetaling van de schuld van De Nieuwe Zweep aan ING niet mogelijk blijkt of zal blijken, [appellant] kan worden aangesproken op zijn betalingsverplichting op grond van de borgstelling. 3.12 Op 5 december 2016 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, aan Lassche verlof verleend om executoriaal pandbeslag te leggen op alle inventaris, bedrijfsmiddelen, voorraad en andere roerende zaken, die deel uitmaken van dan wel behoren tot de door De Nieuwe Zweep gedreven onderneming.

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd primair dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 110.000,00 te betalen, subsidiair dat [geïntimeerden] c.s. worden verplicht alle (girale) betalingen ten behoeve van De Nieuwe Zweep te storten op c.q. te laten plaatsvinden via bankrekeningnummer NL03 INGB 0650 5460 83, en alle pintransacties (weer) via dat rekeningnummer te laten lopen en dat de betalingen via een door [appellant] geleverd, aan genoemd bankrekening gekoppeld mobiel PIN-automaat lopen. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. wordt veroordeeld om [appellant] in staat te stellen alle betalingen ten behoeve van De Nieuw Zweep op nader in de vordering omschreven wijze te controleren, en voorts om [appellant] en een gerechtsdeurwaarder op 25 en 26 februari 2017 toegang te verschaffen tot het bedrijfspand van De Nieuwe Zweep teneinde nader in de vordering omschreven controletaken te kunnen laten uitoefenen. Verder vorderde [appellant] - zowel primair als subsidiair - dat het [geïntimeerden] c.s. verboden wordt om verdere uitvoering te geven aan een (ten tijde van de inleidende dagvaarding door [appellant] nog als verondersteld aangenomen) overeenkomst met Lassche. Deze vorderingen waren gekoppeld aan het carnavalsweekeinde van 2017 gelet op de te verwachten grote omzet. 4.2 [appellant] heeft zijn vorderingen eerst bij de voorzieningenrechter te Zutphen aangebracht. Deze heeft zich onbevoegd verklaard. Daarna heeft de voorzieningenrechter Zwolle bij kop-staartvonnis van 24 februari 2017 de gevorderde voorzieningen afgewezen. Dit vonnis is nader uitgewerkt in het vonnis van 2 maart 2017. Daarbij heeft de voorzieningenrechter [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie veroordeeld, begroot op € 5.940,- aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. (bestaande uit € 3.894,- aan verschotten en 2 maal € 800,- aan salaris, gelet op twee zittingen, een in Zutphen en één in Zwolle). 4.3 De voorzieningenrechter heeft daarbij als motivering voor de afwijzing van de subsidiaire vorderingen overwogen dat deze vordering zijn gestoeld op artikel 3.2. van de beëindigingsovereenkomst. De voorzieningenrechter was voorshands van oordeel dat uit de tekst van de beëindigingsovereenkomst blijkt dat met ‘de Vennootschap’ de VOF is bedoeld. De opbrengsten uit het carnavalsweekend van 25 en 26 februari 2017 komen De Nieuwe Zweep toe en niet de VOF die reeds op 24 november 2016 is opgeheven. De vordering van [appellant] om [geïntimeerden] c.s. te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met Lassche heeft de voorzieningenrechter afgewezen, omdat de door [appellant] gestelde overeenkomst niet bestaat. Voor zover [appellant] heeft bedoeld dat een andere overeenkomst van [geïntimeerden] c.s. met Lassche, namelijk die ten aanzien van de levering van bier door Lassche, niet is toegestaan, omdat de contante gelden niet Lassche mogen toekomen maar op de bankrekening van ING moeten worden gestort, geldt dat die lezing - aldus de voorzieningenrechter - voorshands niet voortvloeit uit artikel 3.2 van de beëindigingsovereenkomst. 4.4 Het enkele feit dat [geïntimeerde1] in het kader van de bedrijfsvoering van De Nieuwe Zweep uitvoering geeft aan de met Lassche gemaakte afspraken, betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat [geïntimeerde1] ter zake van de in artikel 3.2 gemaakte (inspannings)verbintenis tekortschiet en/of een onrechtmatige daad pleegt jegens [appellant] .

5.1 Het hof stelt voorop dat voor zover de vordering in appel betrekking heeft op de inmiddels gefailleerde De Nieuwe Zweep, deze procedure is geschorst, zodat het hof daaraan niet toe kan komen. 5.2 Het betreft hier een vordering in kort geding. De spoedeisendheid is aan de oorspronkelijke vordering komen te ontvallen, wat [appellant] in zijn memorie van grieven ook erkent. Het appel is in de memorie van grieven uitsluitend gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering voor zover daaruit volgt dat [appellant] in de kosten van de procedure is veroordeeld. 5.3 Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, reeds deze proceskostenveroordeling een voldoende belang voor het instellen van hoger beroep. Voor de beoordeling door het hof van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is geen voorwaarde dat een spoedeisend belang bestaat bij het verkrijgen van een oordeel over die proceskostenveroordeling. Ook zonder zo’n spoedeisend belang dient de appelrechter te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. De appelrechter moet binnen de grenzen van de rechtsstrijd de zaak opnieuw behandelen en beslissen. Dat betekent dat het hof moet onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (zie de conclusie van AG De Bock van 8 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:516). 5.4 Tegen de afwijzing van de primaire vordering en van de vordering om verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met Lassche zijn geen grieven opgeworpen. Het hof stelt vast dat tegen het kop-staartvonnis van 24 februari 2017 geen hoger beroep is ingesteld en dat de appeldagvaarding van 28 maart 2017 ook niet binnen de appeltermijn van dat vonnis is uitgebracht, zodat de afwijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen van [appellant] daarmee in zoverre in dit appel niet aan de orde zijn. Daardoor wordt het bereik van dit appel nog verder ingeperkt tot uitsluitend de vraag of [appellant] terecht in de kosten is veroordeeld. De beide voorgedragen grieven behelzen de uitleg die de voorzieningenrechter aan artikel 3.2 van de beëindigingsovereenkomst heeft gegeven en de klacht dat de voorzieningenrechter haar oordeel ten onrechte tot de uitleg van dat artikel heeft beperkt. 5.5 Het hof overweegt dat bij een vordering in kort geding de voorzieningenrechter moet inschatten in hoeverre de onderliggende vordering in een bodemprocedure toewijsbaar is. Ook het hof oordeelt dat de dat gevraagde (subsidiaire) voorziening in de kern neerkomt op een uitleg van artikel 3.2 van de beëindigingsovereenkomst. Tegen de uitleg van de voorzieningenrechter dat voorshands onder ‘Vennootschap’ in deze overeenkomst de VOF moet worden verstaan en niet De Nieuwe Zweep zijn in appel geen bezwaren opgeworpen, zodat ook het hof voorshands van deze uitleg uitgaat. Hieruit volgt dat [appellant] aan de beëindigingsovereenkomst geen rechtstreekse aanspraak op de aan De Nieuwe Zweep toekomende opbrengsten uit haar horeca-activiteiten kon ontlenen. Het hof verwerpt grief I voor zover daarmee wordt geklaagd dat de voorzieningenrechter dit artikel onjuist heeft uitgelegd. 5.6 [appellant] voert in grief I verder aan de voorzieningenrechter zich ten onrechte alleen heeft gebaseerd op alleen artikel 3.2 van de beëindigingsovereenkomst en dat de voorzieningenrechter uit de inleidende dagvaarding, de producties en de pleitaantekeningen had moeten afleiden dat geïntimeerden niet overeenkomstig de geest en inhoud van de beëindigingsovereenkomst hebben gehandeld en op die grond de subsidiair gevorderde voorzieningen had dienen toe te wijzen. [appellant] heeft deze stellingen in de memorie van grieven echter niet verder geconcretiseerd. Anders dan ten slotte in grief II nog is aangevoerd volgt uit het feit dat De Nieuwe Zweep inmiddels failliet is verklaard nog niet dat [geïntimeerde1] zijn in de beëindigingsovereenkomst opgenomen inspanningsverbintenis niet is nagekomen. 5.7 De grieven treffen geen doel. De slotsom 5.8 Aangezien beide grieven falen, zal het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen [appellant] en [geïntimeerde1] gewezen, bekrachtigen en [appellant] in de kosten op het hoger beroep gevallen veroordelen.

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep, In de zaak [appellant] /De nieuwe Zweep verstaat dat de procedure is geschorst ex artikel 29 Fw; In de zaak [appellant] / [geïntimeerde1] bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Zwolle van 2 maart 2017; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde1] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L Janse en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.