ECLI:NL:GHAMS:2016:3583

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.186.931/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 30 augustus 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENAISSANCE INFRASTRUCTURE B.V., gevestigd te Breda, EISERES, advocaat: mr. J. Fleming, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN AANDELEN BALLAST NEDAM, gevestigd te Nieuwegein, 2. de stichting STICHTING WERKNEMERSPARTICIPATIE BALLAST NEDAM, gevestigd te Nieuwegein, GEDAAGDEN, advocaat: mr. J.J. Kuster, kantoorhoudende te Amsterdam, 3. [A], wonende te [....] , 4. [B], wonende te [....] , GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna als volgt worden aangeduid; eiseres als Renaissance, Ballast Nedam N.V., gevestigd te Nieuwegein, als Ballast Nedam, gedaagde sub 1 als STAK en gedaagde sub 2 als Stichting Werknemersparticipatie. 1.2 Renaissance heeft bij exploot van 26 februari 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 maart 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, “a) gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in [Ballast Nedam], over te dragen aan [Renaissance]; b) de prijs van de over te dragen aandelen (primair) per de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, althans (subsidiair) de datum dat [Renaissance] 95% van de aandelen heeft verkregen, althans (meer subsidiair) per de datum van betekening van de dagvaarding aan gedaagden, althans (meest subsidiair) een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum vast te stellen op € 0,30 per aandeel, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen bedrag; c) te bepalen dat de prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vastgestelde (peil)datum tot de datum van overdracht of de datum van betaalbaarstelling van de prijs met rente, overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW; d) te bepalen dat uitkeringen op de over te dragen aandelen die tussen de vastgestelde (peil)datum en de datum van overdracht of betaalbaarstelling van het betreffende deel van de koopprijs, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs met rente; e) [Renaissance] te veroordelen de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en f) gedaagden die verweer voeren tegen de vordering te veroordelen in de kosten van het geding, althans de kosten op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen wijze te compenseren.” 1.3 Renaissance heeft vervolgens de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd. Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend. 1.4 STAK en Stichting Werknemersparticipatie hebben zich bij conclusie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. 1.5 Op de rol van 19 april 2016 heeft Renaissance het procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd. 2De vaststaande feiten 2.1 Alle aandelen in het kapitaal van Ballast Nedam luiden op naam. 2.2 RC Rönesans Inşaat Taahhüt A.Ş., gevestigd te Ankara, Turkije, (hierna: Renaissance Construction) en Ballast Nedam hebben op 22 juli 2015 gezamenlijk aangekondigd dat zij voorwaardelijke overeenstemming hebben bereikt over een bod in contanten door Renaissance op de door STAK uitgegeven certificaten (verder ook: de certificaten) van € 1,55 per certificaat en een kapitaalinjectie door Renaissance in Ballast Nedam van € 30 miljoen. Renaissance Construction is de (indirecte) moedermaatschappij van Renaissance. 2.3 Op 9 september 2015 hebben Ballast Nedam en Renaissance gezamenlijk aangekondigd dat Ballast Nedam een materiële verslechtering van de financiële resultaten van 2015 verwachtte door een additioneel verlies van circa € 20 miljoen. Als gevolg daarvan zijn Renaissance en Ballast Nedam een lagere biedprijs van € 0,30 per certificaat overeengekomen. Daarnaast heeft Renaissance toegezegd een aanvullende kapitaalinjectie van € 17,6 miljoen te doen, zulks bovenop de reeds in juli 2015 toegezegde kapitaalinjectie van € 30 miljoen, aldus in totaal € 47,6 miljoen. 2.4 Op 17 september 2015 heeft Renaissance op alle door STAK uitgegeven certificaten een openbaar bod in contanten uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft (verder: het bod) van € 0,30 per certificaat (inclusief dividend) (verder: de biedprijs), onder de voorwaarden als uiteengezet in het biedingsbericht van 17 september 2015. In het biedingsbericht is vermeld dat op die datum in totaal 19.613.835 certificaten uitstonden en dat Renaissance daarvan op dat moment 5.703.575 certificaten hield. 2.5 Voorts is in het persbericht van 17 september 2015 vermeld dat “als de bieder, na succesvolle afwikkeling van het bod en de na-aanmeldingstermijn minder dan 95% houdt”, de kapitaalinjectie van € 47,6 miljoen zal bestaan uit een “claimemissie” van € 20 miljoen en een “onderhandse plaatsing” van € 27,6 miljoen. In het biedingsbericht is over die kapitaalinjectie onder meer het volgende vermeld: “Subject to the Offer having been declared unconditional (gestand gedaan), Renaissance Construction will procure a capital contribution to the Company in the amount of EUR 47,600,000 (…). The Capital Contribution will take place as follows: (a) in the event that after the settlement of Depositary Receipts tendered in the Post Acceptance Period, less than 95% (…) of the issued share capital of the Company is held by Renaissance Construction, or a percentage of the Depositary Receipts equal thereto, the Capital Contribution will be in the form of a rights issue by the Company to its existing Depositary Receipts Holders at that time for a total amount of EUR 20 million (…), the terms and conditions of which are to be determined by the Company and Renaissance Construction in good faith (…) and a subsequent private placement for the amount of EUR 27.6 million (…) and at a discount of 30% (…) to the theoretical ex-rights price of the Rights Issue (…). (…). In the Rights Issue (i) all holders of Depository Receipts, subject to applicable securities laws restrictions, shall be granted the opportunity to participate, (ii) the Offeror shall participate in the Rights Issue through the exercise of all rights granted to it, and (iii) the Offeror shall subscribe and pay for any new Depositary Receipts not subscribed for by other holders of Depositary Receipts. Renaissance Construction’s obligation to procure the contribution of an amount equal to EUR 47,600,000 (…) shall be reduced by the amount of capital contributed to the Company by any other Depository Receipt holder or holders of rights in the Rights Issue. Renaissance Construction will finance the Capital Contribution with available cash in hand.” 2.6 De aanmeldingstermijn is geëindigd op 13 november 2015 om 17:40 uur.

De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2016 teneinde Renaissance in de gelegenheid te stellen om bij akte een verklaring als hiervoor in 3.3 tot en met 3.5 bedoeld in het geding te brengen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.

2.7 In een gezamenlijk persbericht van Renaissance en Ballast Nedam van 16 november 2015 staat onder meer dat: - Renaissance het bod gestand doet; - 7.134.537 certificaten in de aanmeldingstermijn zijn aangemeld; - de overdracht van die certificaten op 20 november 2015 plaatsvindt; - Renaissance als gevolg daarvan 12.838.112 certificaten (overeenkomend met circa 66,6% van het totaal aantal certificaten) zal houden; - Ballast Nedam 332.500 eigen certificaten houdt; - de houders van de nog niet aangemelde certificaten tot en met 30 november 2015 te 17:40 uur (verder: de na-aanmeldingstermijn) in de gelegenheid worden gesteld om hun certificaten alsnog aan te melden. 2.8 In een gezamenlijk persbericht van 1 december 2015 hebben Renaissance en Ballast Nedam onder meer meegedeeld dat: - in de na-aanmeldingstermijn 2.523.362 certificaten zijn aangemeld; - Renaissance in het persbericht van 27 november 2015 heeft meegedeeld dat zij reeds 13.048.257 certificaten verworven had; - Renaissance na afwikkeling van de certificaten die zijn aangemeld in de na-aanmeldingstermijn 15.571.619 certificaten (overeenkomend met circa 80,8% van het totale aantal certificaten) zal houden; - op 3 december 2015 betaling zal plaatsvinden van de 2.523.362 in de na-aanmeldingstermijn aangemelde certificaten. 2.9 Op 30 december 2015 zijn de in 2.5 genoemde claimemissie en onderhandse plaatsing geëffectueerd. 2.10 In een persbericht van 28 januari 2016 heeft Ballast Nedam onder meer meegedeeld dat: - op 26 februari 2016 de beursnotering van certificaten Ballast Nedam aan de beurs van Euronext in Amsterdam (hierna: Euronext) wordt beëindigd; - Renaissance tot 26 februari 2016 aanbiedt om alle via Euronext aangeboden certificaten te kopen voor een bedrag van € 0,30 per certificaat (hierna: doorlopende order); - Renaissance op 28 januari 2016 215.558.127 certificaten (overeenkomend met circa 97,85% van het totale geplaatste kapitaal van Ballast Nedam) houdt als gevolg van het op 17 september 2015 uitgebrachte bod, de claimemissie en onderhandse plaatsingen; - Renaissance voornemens is uiterlijk op 26 februari 2016 een wettelijke uitkoopprocedure aan te vangen waarbij een uitkoopprijs van € 0,30 per certificaat zal gelden. 2.11 In een gezamenlijk persbericht van 25 februari 2016 hebben Renaissance en Ballast Nedam meegedeeld dat: - Renaissance 2.693.282 certificaten onder de doorlopende order heeft verworven; - Renaissance vanaf 25 februari 2016 218.251.409 certificaten houdt, die 99,07% van het totale geplaatste kapitaal vertegenwoordigen; - de beursnotering per 26 februari 2016 eindigt; - de wettelijke uitkoopprocedure op 26 februari 2016 zal worden ingeleid en een uitkoopprijs van € 0,30 per certificaat zal worden gevorderd. 3De gronden van de beslissing 3.1 De vordering van Renaissance is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen een tweetal gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Renaissance ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Ballast Nedam verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.2 Renaissance heeft gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding, 26 februari 2016, voor eigen rekening 98,76% van het geplaatste kapitaal van Ballast Nedam verschaft. Zij heeft ter staving van haar stelling onder meer overgelegd (kopieën van): i. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Ballast Nedam van 26 februari 2016 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal € 2.202.997,76 en het maatschappelijk kapitaal € 8.000.000 bedraagt; ii. de doorlopende tekst van de statuten van Ballast Nedam zoals deze luiden na het verlijden van de akte van statutenwijziging op 30 december 2015 waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 8.000.000 bedraagt en is verdeeld in 800.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,01; iii. (een deel van) het aandeelhoudersregister van Ballast Nedam, waarin zowel ondertekende als niet ondertekende aandelenmutaties worden vermeld; iv. een verklaring van mr. T.J. Geuze-Draaijer, waarnemer voor mr. P.H.N. Quist, notaris te Amsterdam, van 2 maart 2016, die als volgt luidt: “I, (…) solely relying on (i) information provided today by the Dutch trade register with respect to (…) Ballast Nedam (the “Company”), (ii) the attached photocopy of the shareholders register of the Company, what according to the management board of the Company is the shareholders register of the Company (the “Shareholders Register”) and (iii) the articles of association of the Company, as lastly amended by deed executed on 30 December 2015, before me civil-law notary (the “Articles), hereby certify that:  the issued capital of the Company amounts to EUR 2,202,997.76 and is divided into 220,299,776 shares, each with a nominal value of EUR 0.01;  according to the article 29 paragraph 1 of the Articles, each share in the capital of the Company confers the right to cast one vote;  according to the Shareholders Register the private company with limited liability (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) Renaissance Infrastructure B.V. is the holder of 217,559,649 shares in the capital of the Company, which in aggregate confer the right to cast 217,559,649 votes; and  according to the Shareholders Register the Company does not hold any shares in its own capital.” v. een persbericht van 28 januari 2016 waarin onder meer staat dat Renaissance op 28 januari 2016 97,85% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van Ballast Nedam verschaft. 3.3 De Ondernemingskamer verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op de website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures, een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste van art. 2:92a lid 1 BW. Het belang van die verklaring schuilt mede in vaststelling door de notaris of de registeraccountant van de authenticiteit van de voor de verklaring gebruikte gegevens, iets waartoe de Ondernemingskamer zelf, aan de hand van de overige overgelegde stukken, niet in staat is. 3.4 De door Renaissance overgelegde notariële verklaring is in het licht van het voorgaande ontoereikend. Allereerst is de verklaring van een latere datum dan de datum van dagvaarding, terwijl uit artikel 2:92a lid 1 BW voortvloeit dat op het tijdstip van dagvaarden de uitkoper 95% van het kapitaal dient te verschaffen. Voorts heeft de (kandidaat-)notaris verklaard dat het geplaatste kapitaal € 2.202.997,76 is, verdeeld in 220.299.776 aandelen van € 0,01 nominaal, terwijl zij ten aanzien van het aantal daarvan door Renaissance gehouden aandelen volstaat met de mededeling dat “according to the attached copy of the shareholders register of the Company” Renaissance de houder is van 217.559.649 aandelen in Ballast Nedam en dus niet zelf heeft verklaard dat Renaissance dat aantal aandelen houdt. Daarbij komt nog dat uit de verklaring onvoldoende blijkt of en in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd. Een toelichting daarop had in het bijzonder ten aanzien van het aandeelhoudersregister voor de hand gelegen nu de als bijlage bij de notariële verklaring gevoegde versie van het aandeelhoudersregister een kopie betreft en vermeldingen daarin van enkele recente aandelenmutaties niet zijn voorzien van een handtekening.

De opmerking “solely relying on (…) (ii) the attached photocopy of the shareholders register” doet vermoeden dat die controle niet heeft plaatsgevonden. 3.5 De overgelegde notariële verklaring voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen. De Ondernemingskamer kan thans niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen of Renaissance per de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ballast Nedam verschaft. De Ondernemingskamer zal Renaissance in de gelegenheid stellen een aan de in 3.3 vermelde vereisten beantwoordende verklaring van een notaris of een registeraccountant in het geding te brengen waaruit volgt dat uit door hem/haar verricht onderzoek blijkt dat Renaissance voldoet aan het kapitaalsvereiste van artikel 2:92a lid 1 BW. 3.6 Ervan uitgaande dat de Ondernemingskamer na indiening van voornoemde akte zal kunnen vaststellen dat Renaissance (ten minste vanaf de dag van dagvaarding) 95% van de aandelen in het kapitaal van Ballast Nedam verschaft, overweegt zij verder als volgt. 3.7 Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat Renaissance de gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.8 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Ballast Nedam verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Renaissance jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:92a lid 4 BW doet zich hier dus niet voor. 3.9 Ten aanzien van de vast te stellen prijs voor de over te dragen aandelen heeft Renaissance betoogd dat in deze uitkoopprocedure moet worden aangesloten bij de biedprijs van € 0,30 per certificaat. Zij heeft daartoe aangevoerd dat: “(i) het Bod op grote schaal is aanvaard, als gevolg waarvan Renaissance na verstrijken van de na-aanmeldingstermijn 80,8% van alle Certificaten heeft verkregen; (ii) de Biedprijs in het licht van het geringe tijdsverloop sinds de dag van betaalbaarstelling van betekenis dient te worden geacht; (iii) de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ballast Nedam de Biedprijs als billijk hebben gekwalificeerd, het Bod volledig hebben gesteund en unaniem hebben aanbevolen; (iv) zowel KPMG N.V. (als adviseur van Ballast Nedam), (als) Leonardo & Co B.V. (als adviseur van de Raad van Commissarissen) in de standpuntbepalingen van 17 september 2015 opgenomen en uitgebrachte “fairness opinions” hebben laten weten van oordeel te zijn dat de Biedprijs “fair” was voor de houders van Certificaten; (v) de rights issue en private placement de waarde van de Aandelen verder heeft doen dalen, waardoor aannemelijk is dat een billijke prijs voor de Aandelen met recht op een lager bedrag dan de Biedprijs zou kunnen worden bepaald, doch Renaissance bereid is ook voor de resterende Aandelen de Biedprijs te betalen; (vi) de Biedprijs bovendien een premie vertegenwoordigt van - 22,45% ten opzichte van de slotkoers van Ballast Nedam op 27 januari 2016 (de dag voor de openbare mededeling omtrent de delisting en de Doorlopende order); - 18,92% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van Ballast Nedam gedurende de 14 dagen vóór 27 januari 2016; - 1,29% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van Ballast Nedam gedurende de 30 dagen voor de datum van deze dagvaarding; en - 8,58% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van Ballast Nedam gedurende de 90 dagen vóór de datum van deze dagvaarding; (vii) er geen feiten of omstandigheden zijn om te veronderstellen dat de Biedprijs niet meer redelijk zou zijn.” 3.10 Voorts heeft Renaissance aangevoerd dat zij in het regelmatig beursverkeer en daarbuiten geen prijs heeft betaald voor certificaten of aandelen in Ballast Nedam hoger dan de biedprijs. 3.11 Renaissance heeft ter onderbouwing van de billijkheid van de door haar aangeboden uitkoopprijs van € 0,30 voorts nog (kopieën van) de volgende stukken overgelegd: (i) een overzicht van de bovengenoemde (zie 3.9) (gemiddelde) koersen van het aandeel Ballast Nedam; (ii) de (gezamenlijke) persberichten met betrekking tot het bod op 17 september 2015, de gestanddoening van het bod op 16 november 2015, het resultaat van de na-aanmelding van 1 december 2015, de doorlopende order van 28 januari 2016 en het resultaat na afloop van de doorlopende order op 25 februari 2016; en (iii) de jaarrekeningen van Ballast Nedam over 2012, 2013 en 2014. 3.12 Ter beantwoording van de vraag of in dit geval voor de vaststelling van de prijs van de over te dragen aandelen aangeknoopt kan worden bij de biedprijs overweegt de Ondernemingskamer - steeds uitgaande van de door Renaissance gestelde aantallen certificaten - als volgt. De ten tijde van het bod door Ballast Nedam zelf gehouden certificaten (332.500) en de reeds ten tijde van het bod door de bieder Renaissance gehouden certificaten (5.703.575) blijven bij de beoordeling van de acceptatiegraad van het bod buiten beschouwing. Uitgaande van het in het biedingsbericht vermelde geplaatste aantal certificaten ten tijde van het uitbrengen van het bod (19.613.835) had het bod betrekking op 13.577.760 certificaten, circa 70% van alle geplaatste certificaten. Van dat aantal certificaten zijn in de aanmeldingstermijn 7.134.527 certificaten aangemeld en in de na-aanmeldingstermijn nog 2.523.362 certificaten, ofwel in totaal 9.657.889 certificaten, zijnde circa 71% van het aantal certificaten waarop het bod betrekking had (circa 53% in de aanmeldingstermijn en 18% in de na-aanmeldingstermijn). Weliswaar heeft Renaissance, naar zij heeft gesteld, meer dan 95% van de certificaten verworven, maar overschrijding van die drempel is het gevolg van de verwatering van het belang van de resterende certificaathouders door de claimemissie en de onderhandse plaatsing. Op grond van de doorlopende order in de periode na die transacties is circa 61,8% van de toen nog bij derden uitstaande certificaten aangemeld. Het voorgaande in onderling verband beschouwd acht de Ondernemingskamer de acceptatiegraad van het bod niet dermate hoog dat die rechtvaardigt om de biedprijs voor de certificaten in de onderhavige uitkoopprocedure tot uitgangspunt te nemen bij de vast te stellen prijs voor de aandelen. 3.13 De overige door Renaissance aangevoerde omstandigheden en in dat verband door haar in deze procedure verstrekte gegevens bieden de Ondernemingskamer evenmin voldoende houvast om thans het door haar gevorderde bedrag van € 0,30 per aandeel als billijke prijs in deze uitkoopprocedure vast te stellen. In dat verband dient nog te worden opgemerkt dat - daargelaten het gewicht dat aan overgelegde fairness opinions en het position statement moet worden toegekend - de overgelegde fairness opinion van KPMG en het position statement van de raad van bestuur en raad van commissarissen van Ballast Nedam niet zijn ondertekend. Bij de in het geding gebrachte jaarrekeningen van Ballast Nedam ontbreekt een accountantsverklaring. 3.14 Omdat de Ondernemingskamer thans evenmin op enige andere grond een billijke prijs kan vaststellen, zal zij een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden.