ECLI:NL:GHAMS:2015:2897

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.169.609/01 OK arrest van de Ondernemingskamer van 14 juli 2015 inzake 1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk SHV INVESTMENTS LTD., gevestigd te Warwick, Warwickshire, Verenigd Koninkrijk, 2. de naamloze vennootschap NUTRECO N.V., gevestigd te Boxmeer, EISERESSEN, advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP NUTRECO N.V., zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 SHV Investments Ltd. (verder: SHV) en Nutreco N.V. (verder: Nutreco) hebben bij exploot van 10 april 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 mei 2015 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, “A. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in de naamloze vennootschap Nutreco, gevestigd te Boxmeer, waarvan zij houder zijn, aan SHV over te dragen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:92a BW; B. primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 45,25 per Aandeel, en subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; C. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van arrest tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig art. 2:92a lid 8 BW; D. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder C bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van de betaalbaarstelling; E. SHV te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en F. gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het arrest, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.” 1.2 Ter rolle van 12 mei 2015 is tegen gedaagden verstek verleend en hebben eiseressen bij akte de in de dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht en arrest gevraagd. 2De vaststaande feiten Op grond van hetgeen eiseressen onweersproken hebben gesteld en door overlegging van producties hebben geadstrueerd, staat het volgende vast. 2.1 SHV is een indirecte volledige dochtervennootschap van SHV Holdings N.V. (verder: SHV Holdings), behorend tot de SHV groep. De SHV groep is een familiebedrijf met een grote verscheidenheid aan activiteiten. De SHV groep is onder meer actief op het gebied van de exploratie en productie van olie en gas, industriële dienstverlening, zelfbedieningsgroothandel, zwaar transport en hijsen, verstrekking van risicodragend kapitaal en de handel in en distributie van LPG. 2.2 Nutreco richt zich op de productie van en handel in diervoeding. 2.3 Op 5 december 2014 heeft SHV een openbaar bod gedaan op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Nutreco (70.237.364 aandelen), met uitzondering van de aandelen die werden gehouden door de SHV groep (10.298.495 aandelen) en Nutreco zelf (3.098.933 aandelen). De biedprijs bedroeg per aandeel € 44,50. De aanmeldingstermijn liep van 10 december 2014, 9.00 uur Midden-Europese Tijd (verder: MET) tot 17 februari 2015, 17:40 MET. 2.4 Op 30 januari 2015 heeft SHV de oorspronkelijke biedprijs van € 44,50 verhoogd naar € 45,25 per aandeel (verder: verhoogde biedprijs). 2.5 Op 18 februari 2015 is de aanmeldingstermijn verlengd tot twee weken na verkrijging van goedkeuring van de Oekraïense toezichthouder. 2.6 Op 24 februari 2015 is de goedkeuring van de Oekraïense toezichthouder verkregen, waardoor de verlengde aanmeldingstermijn eindigde op 10 maart 2015 17:40 uur MET. 2.7 Op 11 maart 2015 heeft SHV bekend gemaakt het bod gestand te doen, de biedprijs voor de in de aanmeldingstermijn aangeboden aandelen op 16 maart 2015 te zullen voldoen, een na-aanmeldingstermijn aangekondigd die aanving op 12 maart 2015, 09:00 uur MET en sloot op 25 maart 2015, 17.40 uur MET en dat “Offerer shall continue to accept for payment all Shares validly tendered (or defectively tendered, provided that such defect has been waived by the Offerer) during such Post-Closing Acceptance Period and shall pay for such Shares as soon as reasonably possible and in any case no later than on the fifth (5th) Business Day following the day on which such Shares were tendered.” 2.8 Op 17 maart 2015 zijn de statuten van Nutreco gewijzigd. 2.9 Per 17 april 2015 is de beursnotering van Nutreco aan de effectenbeurs Euronext (verder Euronext) geëindigd. De laatste handelsdag was 16 april 2015. 3De gronden van de beslissing 3.1 De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Op grond van de daartoe strekkende verklaring van drs. B.A.A. Verhoeven RA van 9 april 2015, is voldoende aannemelijk dat Nutreco en SHV zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen. 3.2 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of eiseressen ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschaffen en zij de vordering hebben ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.3 Eiseressen hebben gesteld dat zij gezamenlijk per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 98,68% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschaffen. De Ondernemingskamer zal onderzoeken of SHV, eiseres sub 1, voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Nutreco verschaft. Met de 3.098.933 aandelen die Nutreco, tevens eiseres sub 2, in haar eigen kapitaal houdt (zie 2.3) wordt ingevolge het bepaalde in artikel 2:24d BW voor de onderhavige doeleinden geen rekening gehouden. 3.4 Eiseressen hebben ter staving van hun stelling dat SHV per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding 98,68% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschaffen onder meer overgelegd (kopieën van): i. een afschrift van het aandeelhoudersregister van Nutreco; ii. een afschrift van de statuten van Nutreco van 17 maart 2015; iii. het biedingsbericht van 5 december 2014; iv. persberichten van 30 januari 2015, 18 februari 2015, 25 februari 2015 en van 11 maart 2015, waarin, onder meer, het aantal aandelen dat is aangemeld onder het bod is vermeld.

De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Nutreco N.V. aan SHV Investments Ltd. over te dragen; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 9 april 2015 en wel op € 45,25 per aandeel; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2015 tot de dag van de overdracht; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt SHV Investments Ltd. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

Het persbericht van 11 maart 2015 vermeldt onder meer: “The 19,470,145 Shares held indirectly by SHV on 10 March 2015 together with the Shares tendered under the Offer amount to a total of 64,551,858 Shares, representing (…), approximately 96.15% of the isssued and outstanding share capital of Nutreco”; v. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Nutreco van 9 april 2015 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal € 8.428.483,68 bedraagt; vi. een verklaring van F. van Lanschot Bankiers N.V. van 9 april 2015 ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat Nutreco in haar eigen kapitaal houdt per 26 maart 2015 (i.e. 3.098.933 aandelen); vii. een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 9 april 2015 ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat SHV per 9 april 2015 houdt (i.e 66.248.961 aandelen); viii. een verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 9 april 2015, waarin zij – op basis van een aantal aan haar ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart: “1. Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bedraagt EUR 8.428.483, bestaande uit 70.237.364 gewone aandelen met een nominale waarde van EUR 0,12 elk. Blijkens de verklaring van Van Lanschot N.V. houdt de vennootschap 3.098.933 aandelen in haar eigen kapitaal. Het bij anderen dan de vennootschap geplaatste kapitaal bedraagt derhalve EUR 8.056.611,72, bestaande uit 67.138.431 aandelen. 2. Zoals blijkt uit de verklaring van ABN AMRO Bank N.V. was SHV Investments Limited, een vennootschap opgericht naar het recht van Engeland en Wales, kantoorhoudende te (CV34 6 RL) Warwick, Warwickshire, Verenigd Koninkrijk, en ingeschreven in de Companies House onder nummer 09229699, op 9 april 2015 houder van 66.248.961 aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Deze aandelen vertegenwoordigen tezamen 98,68% van het geplaatste kapitaal zoals bedoeld in artikel 2:92a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek” 3.5 Op grond van het vorenstaande staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat SHV op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschafte. De vordering is derhalve in zoverre deugdelijk. 3.6 Voorts blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.7 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Nutreco verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat eiseressen jegens (een der) gedaagde(n) afstand gedaan heeft van hun bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. 3.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en spitst het geschil zich (nog slechts) toe op de door SHV te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 3.9 Eiseressen vorderen in deze zaak aansluiting bij de op 30 januari 2015 verhoogde biedprijs van € 45,25 (zie 2.4) per resterend aandeel Nutreco. Eiseressen zijn van oordeel dat deze prijs “als uitgangspunt voor het vaststellen van de Uitkoopprijs kan dienen”, omdat “de (lagere) Oorspronkelijke Biedprijs [€ 44,50] reeds als billijk kon worden beschouwd. Dit volgt volgens eiseressen onder meer uit: i. een door eiseressen in kopie overgelegde fairness opinion afgegeven door de Corporate Finance afdeling van ING Bank N.V. op 19 oktober 2014, onder meer inhoudende dat een prijs van € 40 per aandeel Nutreco fair is; ii. een door eiseressen in kopie overgelegde fairness opinion afgegeven door Leonardo & Co. op 18 oktober 2014, onder meer inhoudende dat een prijs van € 40 per aandeel Nutreco fair is; en iii. een zogenaamd position statement gedateerd 5 december 2014, onder meer inhoudende dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Nutreco het openbaar bod met een biedprijs van € 44,50 hebben ondersteund en de aandeelhouders unaniem hebben aanbevolen het openbaar bod te aanvaarden. 3.10 Voorts hebben eiseressen aangevoerd dat een prijs van € 45,25 per resterend aandeel Nutreco billijk is omdat i. de verhoogde biedprijs een premie van 60% ten opzichte van de slotkoers per aandeel op Euronext op 17 oktober 2014 vertegenwoordigt; ii. de verhoogde biedprijs een premie van 51% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers per aandeel op Euronext gedurende een periode van 3 maanden eindigend op 17 oktober 2014 vertegenwoordigt; iii. onder het openbaar bod een zeer groot aantal aandelen (46.606.567 oftewel 82% van de aandelen waar het openbaar bod op zag) is aangeboden; en iv. SHV van alle aandelen waarop het openbaar bod betrekking had in totaal (onder het openbaar bod en door middel van aankopen ter beurze in de periode na het uitbrengen van het openbaar bod tot de dag van de dagvaarding) een zeer groot aantal aandelen (55.950.466, oftewel 98,44% van de aandelen waar het openbaar bod op zag) heeft verkregen tegen (maximaal) € 45,25 per aandeel Nutreco. 3.11 Verder beroepen eiseressen zich er op dat de dagvaarding is uitgebracht binnen 2 weken na sluiting van de na-aanmeldingstermijn en de beurskoers van het aandeel van Nutreco bij het sluiten van de effectenbeurs op 9 april 2015 om 17.35 MET € 45,25 bedroeg. 3.12 Eiseressen hebben ter onderbouwing van de billijkheid van de door hen aangeboden uitkoopprijs van € 45,25 ook nog (kopieën van) de volgende stukken overgelegd: (i) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 9 april 2015 inhoudende dat SHV ten aanzien van de door haar verkregen aandelen Nutreco nooit meer heeft betaald dan € 45,25; en (ii) de jaarrekeningen van Nutreco over de boekjaren 2012, 2013 en 2014. 3.13 De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de uitkoopprijs als volgt. 3.14 In haar arrest van 7 juli 2015 (zaaknummer: 200.159.106/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775, (Unit4)) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat in het vervolg in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod als uitgangspunt geldt dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt. Hoewel, op grond van het persbericht van 11 maart 2015 (zie 2.7 en 3.4 iv) niet onaannemelijk is dat SHV reeds vanaf 16 maart 2015 (de datum van betaalbaarstelling onder het bod) tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschaft, kan de Ondernemingskamer slechts met de vereiste mate van zekerheid vaststellen dat SHV vanaf 9 april 2015 tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Nutreco verschaft. De stellingen van SHV en de door haar overgelegde verklaringen (zie 3.4 sub vii en viii) hebben betrekking op het aantal door SVH op 9 april 2015 gehouden aandelen (hetgeen logisch is nu de verklaringen zijn overgelegd ten bewijze van de stelling dat SHV op de dag van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen hield en niet (tevens) met het oog op vaststelling van de peildatum). De Ondernemingskamer zal daarom de uitkoopprijs vaststellen per 9 april 2015. 3.15 De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen.