ECLI:NL:GHAMS:2016:1927

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF zaaknummer : 200.171.438/01 zaak-/ rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/561278 / HAZA 14-293 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2016 inzake ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ BEAGLE VASTGOED XVII B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, advocaat mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam, tegen 1BOEKEL DE NERÉE N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [geïntimeerde sub 2], gevestigd te Amsterdam, 3. [geïntimeerde sub 3], gevestigd te Amsterdam, 4. [geïntimeerde sub 4], gevestigd te Amsterdam, 5. [geïntimeerde sub 5], gevestigd te Amsterdam, 6. [geïntimeerde sub 6], gevestigd te Amsterdam, 7. [geïntimeerde sub 7], gevestigd te Naarden, 8. [geïntimeerde sub 8], gevestigd te Amsterdam, 9. [geïntimeerde sub 9], wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, advocaat mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam.

Partijen worden hierna Beagle en - in enkelvoud - Boekel genoemd. Geïntimeerden onder 1. en 9. worden respectievelijk Boekel de Nerée en de notaris genoemd. Beagle is bij dagvaarding van 16 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2015, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen Beagle als eiseres en Boekel als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met een productie; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 februari 2016 doen bepleiten, Beagle door mr. Leeman voornoemd en Boekel door mr. Rammeloo voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog een productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Beagle heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen in eerste aanleg alsnog zal toewijzen met veroordeling van Boekel in de kosten van het geding in beide instanties. Boekel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Beagle in de kosten van het geding in hoger beroep met rente. Beagle heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld. Met haar grieven 1 en 2 komt Beagle op onderdelen op tegen de juistheid van deze vaststelling. Samengevat en voor zover in hoger beroep niet in geschil en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1. Boekel de Nerée is de rechtsopvolger van de maatschap Mekking & De Nerée Notarissen. De notaris was - al dan niet via geïntimeerde sub 5 - maat van de toenmalige maatschap, evenals geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 7 en 8. 2.2. [A] (hierna: [A] ) was eigenaar van een viertal percelen grond aan de [weg] te [plaats] (hierna: de percelen), waaronder een perceel met kadastraal nummer [nummer] (hierna: perceel [nummer] ). Bij vonnis van 16 maart 1999 heeft de rechtbank te Haarlem op vordering van de gemeente Purmerend (hierna: de Gemeente) de vervroegde onteigening uitgesproken van perceel [nummer] , het door de Gemeente te betalen voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld en drie deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd om de definitieve schadeloosstelling te begroten. De Gemeente heeft het voorschot op de schadeloosstelling niet aan [A] voldaan en het vonnis evenmin in de openbare registers laten inschrijven. Vervolgens is tussen de (advocaten van) de Gemeente en [A] en de deskundigen gecorrespondeerd over de begroting van de definitieve schadeloosstelling. 2.3. [A] heeft nadien geprobeerd de percelen te verkopen. In 2004 heeft hij daarover met [B] overeenstemming bereikt. [B] heeft op zijn beurt de percelen verkocht aan Plato Vastgoed B.V. (hierna: Plato), die de percelen weer heeft doorverkocht aan Beagle en een rechtsvoorganger van ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. (hierna: ASR) die voornemens waren de percelen voor woningbouw te ontwikkelen. 2.4. Op 8 april 2004 heeft de notaris een eerste concept van de koopovereenkomst tussen Plato als verkoper en Beagle en ASR als koper aan Beagle toegestuurd. Dat concept houdt - voor zover hier van belang - het volgende in: “ Overige verklaringen van verkoper Artikel 5 Verkoper verklaart tot slot: (…) e. Het is hem niet bekend dat er heden beleidsvoornemens zijn (…) tot onteigening behoudens, wat het kadastrale nummer [nummer] betreft, het vermelde in artikel 9. (…) Verklaringen van koper Artikel 6 (…) c. Koper verklaart dat hij zich ten aanzien van de lopende onteigeningsprocedure en alle planologische aspecten rechtstreeks heeft laten informeren bij de gemeente en provincie (…) Onteigeningsvonnis Artikel 10 In 1999 is een onteigeningsprocedure opgestart voor het verkochte sub a. Het vonnis van vervroegde onteigening de dato 16 maart 1999 is niet ingeschreven in de Openbare Registers en er is destijds geen aanbetaling gedaan. De onteigening geschiedde in het kader van het realiseren van het bestemmingsplan Purmer V uit 1987 (recreatiebos). Inmiddels is door Provinciale Staten een streekplan vastgesteld dat de mogelijkheid opent voor toekomstige woonbebouwing op dit perceel.” 2.5. Bij fax van 10 april 2004 heeft Plato aan Beagle bericht dat het bepaalde in de artikelen 5 sub e, 6 sub c en 10 van de concept koopovereenkomst niet van toepassing is omdat de termijn van drie jaar verstreken is. Daarop heeft Beagle op 12 april 2004 een fax aan Plato gestuurd, met een kopie aan de waarnemend kandidaat-notaris, waarin Beagle met betrekking tot artikelen 9 en 10 het volgende heeft geschreven: “- Art 9 en 10. Conform uw opgave loopt er geen onteigeningsprocedure meer en is er geen WVG gevestigd, hetgeen verkoper ook dient te garanderen. Artikelen ten aanzien hiervan kunnen dan ook achterwegen worden gelaten. Indien op te nemen ook graag een garantie en een boete te stellen door verkoper indien er zich problemen zouden voordoen.” 2.6. Bij fax van 13 april 2004 heeft Beagle naar aanleiding van een derde concept van de koopovereenkomst, waarin de bepaling over het onteigeningsvonnis (artikel 10) nog was opgenomen, aan Plato gevraagd wat het doel van deze bepaling is als er geen procedure meer loopt. Deze fax heeft Beagle in kopie aan de waarnemend kandidaat-notaris gestuurd. In reactie daarop is de desbetreffende bepaling in het vierde concept van de koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) - welke versie Beagle vervolgens op 14 april 2004 heeft ondertekend - verwijderd. In artikel 5 sub e van de koopovereenkomst wordt het onteigeningsvonnis nog wel genoemd: “ Overige garanties van verkoper en de huidige gebruiker Artikel 5 Verkoper en de huidige gebruiker garanderen tot slot: (…) e. Het is hen niet bekend dat er heden beleidsvoornemens zijn (…) tot onteigening behoudens, wat het kadastrale nummer [nummer] betreft, het vermelde in het onteigeningsvonnis de dato 16 maart 1999. ” 2.7. De leveringsakte voor de percelen is op 16 april 2004 ten overstaan van een kandidaat-notaris als waarnemer van de notaris gepasseerd. Beagle en ASR hebben aan Plato € 5.416.602,50 voor de percelen betaald. 2.8. In de herfst van 2004 heeft de toenmalige advocaat van [A] contact met Beagle opgenomen in verband met de bij de rechtbank Haarlem tussen [A] en de Gemeente nog lopende onteigeningsprocedure betreffende perceel [nummer] . 2.9. Bij brief van 2 oktober 2006 heeft de advocaat van [A] , mede namens zijn cliënten Beagle en ASR - als toekomstig interveniënten - commentaar gegeven op een concept rapport van de door de rechtbank Haarlem benoemde deskundigen van 11 mei 2005 en laten weten dat Beagle en ASR als eigenaren van de grond voornemens waren in de onteigeningsprocedure te interveniëren. 2.10. De deskundigen hebben op 26 september 2007 en 12 maart 2008 hun definitief respectievelijk aanvullend deskundigenbericht uitgebracht waarin de waarde van perceel [nummer] is getaxeerd op ongeveer € 400.000,-. Naar aanleiding daarvan heeft op 19 juni 2008 bij de rechtbank Haarlem een pleidooizitting plaatsgevonden waarbij Beagle en ASR hebben gevorderd in de onteigeningszaak te mogen interveniëren en de te betalen schadeloosstelling aan hen toe te kennen in plaats van aan [A] . 2.11. Op 12 november 2008 heeft de rechtbank Haarlem eindvonnis gewezen en de door de Gemeente aan Beagle en ASR te betalen schadeloosstelling vastgesteld op € 399.305,-. Dat bedrag is op 12 januari 2009 betaald. Het onteigeningsvonnis is op 23 januari 2009 ingeschreven in de openbare registers, waarmee de Gemeente eigenaar is geworden van perceel [nummer] . 2.12. Bij brief van 22 oktober 2013 aan Boekel heeft Beagle zich bij monde van haar advocaat op het standpunt gesteld dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt. Bij brief van 6 november 2013 heeft Beagle Boekel aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden door de gemaakte beroepsfout en de verjaring van haar vordering gestuit.

3.1. Beagle heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd voor recht te verklaren dat Boekel jegens Beagle toerekenbaar is tekort geschoten in de uitvoering van de voor Beagle te verrichten werkzaamheden, althans onrechtmatig heeft gehandeld en Boekel te veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat. Beagle legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de notaris uit de voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst gewisselde correspondentie had moeten afleiden dat Beagle ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat ter zake van perceel [nummer] geen onteigeningsprocedure meer liep. De notaris is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op hem jegens Beagle rustende zorgplicht door Beagle daar niet voor te waarschuwen, zodat Boekel gehouden is de als gevolg van die fout door Beagle geleden schade te vergoeden. 3.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat Beagle in ieder geval vanaf 2 oktober 2006 er van op de hoogte was dat de onteigeningsprocedure met betrekking tot perceel [nummer] werd voortgezet en dat de notaris haar daarover niet had ingelicht. Omdat Beagle op dat moment geacht moet worden bekend te zijn geweest met zowel de door haar als gevolg van de fout van Boekel geleden schade als de daarvoor aan te spreken persoon is de verjaringstermijn vanaf die datum gaan lopen en was deze per 3 oktober 2011 voltooid, dat wil zeggen ruim voordat Beagle Boekel eind 2013 voor het eerst aansprakelijk stelde. De rechtbank heeft de vorderingen van Beagle vervolgens afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Beagle met haar grieven op. 3.3. Het hof ziet aanleiding allereerst grief 3 te bespreken waarmee Beagle opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring van haar vordering jegens Boekel in ieder geval vanaf 2 oktober 2006 is gaan lopen en daarom per 3 oktober 2011 was voltooid. 3.4. Het hof stelt daarbij voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade -zoals hier aan de orde- verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (vgl. Hoge Raad, 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688). Dit betekent dat de beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn van een vordering is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waarbij per geval moet worden beoordeeld of, en zo ja, wanneer de benadeelde daadwerkelijk (subjectief) bekend is geworden met de schade en de aan te spreken persoon. 3.5. Beagle heeft ten aanzien van de vraag wanneer zij bekend is geworden met de als gevolg van de fout van de notaris geleden schade gewezen op het arresten van de Hoge Raad van 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416, waarin de Hoge Raad overwoog dat voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn in elk geval vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan (rov. 3.4.1.) en 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, waarin werd overwogen dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (rov 3.7.2.). Beagle betoogt vervolgens dat de door haar als gevolg van de fout van de notaris geleden schade pas is ontstaan op het moment dat de rechtbank Haarlem bij vonnis van 12 november 2008 de definitieve onteigening van perceel [nummer] uitsprak, althans op het moment dat die uitspraak werd ingeschreven, omdat zij pas toen daadwerkelijk de eigendom van het door haar gekochte perceel verloor. Volgens Beagle is de verjaring van haar vordering eerst per die datum gaan lopen en heeft zij de verjaring vervolgens op 22 oktober 2013 tijdig gestuit. 3.6. Het hof stelt vast dat Beagle aan haar vordering jegens Boekel ten grondslag legt dat de notaris bij de totstandkoming van de koopovereenkomst ten onrechte niet heeft gewezen op het feit dat ter zake van perceel [nummer] nog een onteigeningsprocedure liep. Blijkens haar eigen stellingen heeft Beagle als gevolg van de gestelde tekortkoming van de notaris schade geleden omdat zij indien zij wel door de notaris zou zijn gewaarschuwd, van de koop van perceel [nummer] zou hebben afgezien. De aldus door Beagle geleden schade bestaat er dan ook in dat zij in 2004 een (te hoge) kooprijs heeft betaald voor perceel [nummer] die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben voldaan. Die schade is in 2004 ontstaan en niet pas op het moment dat de rechtbank Haarlem bij vonnis van 12 november 2008 de definitieve onteigening van perceel [nummer] uitsprak en evenmin op het moment dat de onteigening door de gemeente is geëffectueerd (12 januari 2009). Het hof is van oordeel dat Beagle met het bestaan van deze schade bekend is geworden op het moment dat zij hoorde dat er ten aanzien van perceel [nummer] nog een onteigeningsprocedure liep. Op dat moment moet zij immers hebben geweten dat zij een prijs voor perceel [nummer] had betaald die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben voldaan en dat zij dus schade had geleden. Dat de hoogte van de definitief door de Gemeente te betalen schadeloosstelling nog niet bekend was, maakt dit niet anders, nu de omvang van de schade voor de aanvang van de verjaringstermijn niet hoeft vast te staan. Nu tussen partijen niet in geschil is dat Beagle al in de herfst van 2004 door de advocaat van [A] op de hoogte is gesteld van de nog lopende onteigenings-procedure en dat de advocaat van [A] vervolgens bij brief van 2 oktober 2006 mede namens Beagle - als toekomstig interveniënt in de onteigeningsprocedure - commentaar heeft gegeven op een concept rapport van de deskundigen, moet het ervoor gehouden worden dat Beagle in ieder geval op dat moment bekend was met de door de onterechte aanname dat er geen onteigeningsprocedure ter zake van perceel [nummer] meer liep geleden schade. 3.7. Beagle heeft vervolgens aangevoerd dat zij pas na 12 januari 2009 bekend is geworden met de voor de geleden schade aansprakelijke persoon. Zij stelt daartoe dat zij enige tijd na de definitieve onteigening haar raadsman heeft gevraagd om advies met betrekking tot de geleden schade en de vraag of daar nog iets aan te doen was. Daarbij is ook de rol van de notaris ter sprake gekomen. Vervolgens is onderzoek gedaan naar de totstandkoming van de koopovereenkomst waarbij is geconstateerd dat door de notaris een fout was gemaakt. Vervolgens is Boekel op 22 oktober 2013 tijdig aansprakelijk gesteld, aldus Beagle. 3.8. Het hof volgt Beagle ook hierin niet. Zoals hiervoor is overwogen moet het voor Beagle in de herfst van 2004 duidelijk zijn geweest dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst ten onrechte had aangenomen dat ter zake van perceel [nummer] geen onteigeningsprocedure meer liep en dat zij als gevolg daarvan een zeer aanzienlijke koopprijs had betaald voor een perceel dat zij, als zij de ware situatie had gekend, niet (voor die prijs) had willen hebben.

Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Beagle in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Boekel begroot op € 711.- aan verschotten en € 2.692,- voor salaris te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, W.A.H. Melissen en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.