ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7866

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.), gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, t e g e n [ GEÏNTIMEERDE ] wonend te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen.

Partijen worden hierna Dexia en [ geïntimeerde ] genoemd. Bij dagvaarding van 13 januari 2009 is Dexia in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna: de kantonrechter, van 5 november 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 842568 DX EXPL 07-221 gewezen tussen [ geïntimeerde ] als eiser in conven¬tie/verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Ter rolle van 30 juni 2009 is tegen [ geïntimeerde ] verstek verleend. Dexia heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie als omschreven op bladzijde 13 en 14 van de memorie van grieven. Ten slotte heeft Dexia arrest gevraagd. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4.1 Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN: AZ7033; NJ 2007, 427) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard die strekt tot (gedeeltelijke) vergoeding van schade zoals onder andere in dit geding aan de orde. [ geïntimeerde ] heeft door een schrifte¬lijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW (tij¬dig) laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst - de zogeheten “Duisenberg”-regeling – gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het hoger beroep is daarom dat de verbindendverklaring van de overeenkomst ten aanzien van hem geen gevolg heeft, zodat die overeenkomst [ geïntimeerde ] niet bindt. 4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.2.1 [ geïntimeerde ] is in periode juni 1999 tot en met april 2001 vier leaseovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia, hierna eveneens aangeduid als “Dexia”. De vier lease¬over¬eenkomsten worden hierna gezamenlijk aangeduid als de vier overeenkomsten en afzonderlijk als overeenkomst I, overeenkomst II, overeenkomst III en overeenkomst IV. De looptijd van overeen¬komst II is in juni 2002 verlengd. 4.2.2 Op grond van de vier overeenkomsten heeft [ geïntimeerde ] in totaal € 67.433,72 van Dexia geleend, zo volgt uit de overeenkomsten die als productie 031/1 tot en met 031/4 bij inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht. Met dat bedrag zijn effecten aangekocht die [ geïntimeerde ] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [ geïntimeerde ] rente verschuldigd. [ geïntimeerde ] heeft uit hoofde van de vier overeenkomsten in totaal € 21.285,24 aan rente voldaan, zo volgt uit productie 26, tweede tabel bij de memorie van grieven. 4.2.3 De vier overeenkomsten zijn inmiddels beëindigd. Na de verkoop van de aandelen bedroegen de restschulden in totaal € 20.498,85 zo volgt uit productie 26, tweede tabel bij memorie van grieven. De restschulden zijn gedeeltelijk, tot een bedrag van € 12.217,88, voldaan. 4.3 [ geïntimeerde ] heeft Dexia gedagvaard en in conventie gevorderd zoals omschreven in het bestreden vonnis onder 2.1. Dexia heeft in reconventie gevorderd [ geïntimeerde ] te veroordelen tot betaling van € 8.280,97, zijnde de som van de restschulden voor zover niet betaald. De kanton¬rechter heeft in het bestreden vonnis in conventie Dexia uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [ geïntimeerde ] in totaal 16.379,96 te betalen, met rente en proceskosten alsmede Dexia veroordeeld (op straffe van een dwangsom) om het Bureau Krediet Registratie te berichten dat [ geïntimeerde ] geen verplichtingen uit de vier overeenkomsten meer heeft en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kanton¬rechter de vordering van Dexia afgewezen. 4.4 Grief I strekt ten betoge dat het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het zogenoemde categoriemodel, niet in stand kan blijven. Door de richtinggeven¬de arresten van dit hof van 1 december 2009 (LJN: BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983), waarmee het hof een nadere invulling heeft gegeven aan de normen die de Hoge Raad heeft geformuleerd bij arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822), en die de Hoge Raad bij arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en BP4003) heeft bevestigd, is het categorie¬model achterhaald, aldus Dexia. 4.5 De grief slaagt. In het categorie-model worden de betaalde (rente)termijnen steeds beschouwd als schade die voor gedeel¬telijke vergoeding in aanmerking komt, ook als de betalingsver¬plichtingen naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden. In de door Dexia genoemde arresten wordt onderscheid gemaakt tussen de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds en de restschuld anderzijds. Alleen indien ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst de betalings¬verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer legden, komt een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking. Daaruit volgt dat steeds vastgesteld moet worden of de lease¬overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last meebracht. Bij de vaststelling daarvan hanteert dit hof een algemene for¬mule, door Dexia aangeduid als het Hofmodel. De toepassing van het Hofmodel leidt tot een andere uitkomst dan het door de kan¬tonrechter toegepaste categoriemodel, als gevolg waarvan het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Voorts heeft dit hof in zijn arresten van 1 december 2009 overwogen dat er geen grond is om in navolging van de kantonrechter bij de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia betalingen gedaan na de zestigste maand van de looptijd van de betrokken overeenkomst anders te benaderen dan eerdere betalingen. Niet kan immers worden gezegd dat schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen na de zestigste maand, in mindere mate dan eerder gedane betalingen kan worden toegeschreven aan omstandigheden die aan de wederpartij van Dexia zijn toe te rekenen. Evenmin verplicht de billijkheid tot een andere benadering van zulke betalingen. Ook om die reden kan het vonnis niet in stand blijven. 4.6 Grief II strekt ten betoge dat de vier overeenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [ geïntimeerde ] legden. Dexia stelt eerder in de memorie van grieven en wel onder 14, dat uit de Berekening Aanvaardbaar / Niet-aanvaardbaar die als productie 26, eerste tabel, bij memorie van grieven in het geding is gebracht volgt dat de overeenkomsten II, III en IV wel een onaanvaardbaar zware last op [ geïntimeerde ] legden. Uit genoemde berekening, die is gebaseerd op de biljetten van een proces die door Dexia als productie 30 bij memorie van grieven in het geding zijn gebracht, volgt dat inderdaad. Wat betreft overeenkomst I volgt uit de berekening van Dexia dat deze naar redelijke verwachting geen onaan¬vaardbaar zware financiële last op [ geïntimeerde ] legde. Dat betekent dat de grief gedeeltelijk slaagt. 4.7 Grief III strekt ten betoge dat [ geïntimeerde ] met twee andere overeenkomsten die hij met Dexia is aangegaan een batig saldo heeft behaald en dat de kantonrechter dit batig saldo ten onrechte niet ex artikel 6:100 BW in mindering heeft gebracht op de schade die [ geïntimeerde ] in verband met de vier overeenkomsten heeft geleden. Dienaangaande geldt het volgende. 4.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 april 2011 (LJN: BP4012) geoordeeld dat het in feite gaat om een zodanig samen¬hangend geheel van telkens soortgelijke transacties in een bepaalde periode waarbij Dexia telkens is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplichten, dat dat in haar verhouding tot dezelfde afnemer aangemerkt kan worden als ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW die zowel schade (bij verliesgevende transacties) als voordeel (bij winst¬gevende transacties) teweeg¬brengt. Daaruit volgt dat bij de vaststelling van de door Dexia te betalen schadevergoeding op grond van artikel 6:100 BW rekening moet worden gehouden met voordeel dat dezelfde afnemer heeft genoten uit andere leaseover¬eenkomsten. De grief slaagt. 4.9 Uit productie 26, tweede tabel, volgt op welke wijze Dexia het batig saldo van de twee overeenkomsten in mindering heeft gebracht op de inleg en restschuld van de vier overeenkomsten. Een en ander resulteert in de volgende vergoedingen: 4.10 Uit de berekening volgt dat Dexia uit hoofde van inleg ter zake van overeenkomst II € 1.605,65 aan [ geïntimeerde ] moet betalen, ter zake van overeenkomst III € 2.095,70 en ter zake van overeenkomst IV € 1.995,90. De ingangsdatum van de wettelijke rente komt hierna bij de bespreking van grief IV aan de orde. Uit hoofde van restschuld moet Dexia ter zake van overeenkomst II € 5.797,57 (terug)betalen.

De slotsom van het bovenstaande is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Dexia zullen als onder 4.9 en 4.13 overwogen worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. De vordering van [ geïntimeerde ] zal als onder 4.9 overwogen worden toegewezen. Het hof ziet in de inhoud van het partijdebat in eerste aanleg toereikende grond om de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen te verrekenen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. [ geïntimeerde ] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten, forfaitair berekend op € 131,-, met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de betekening van het arrest tot de dag van voldoening.

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis dat de kantonrechter in de recht¬bank Amsterdam op 5 november 2008 heeft gewezen onder zaak-/rol¬nummer 842568 DX EXPL 07-221; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [ geïntimeerde ] om aan Dexia te betalen ter zake van overeenkomst III € 7.445,41 en ter zake van overeenkomst IV € 278,49, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2008 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Dexia om aan [ geïntimeerde ] te betalen ter zake van overeenkomst II € 1.605,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2004, ter zake van overeenkomst III € 2.095,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2005 en ter zake van overeenkomst IV € 1.995,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2006, steeds tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt Dexia om aan [ geïntimeerde ] te betaling ter zake van overeenkomst II € 5.797,57, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2005 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [ geïntimeerde ] om aan Dexia (terug) te betalen een bedrag van € 23,867,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot en met de dag der algehele voldoening; wijst af het anders of meer gevorderde; verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, zodanig dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt. veroordeelt [ geïntimeerde ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dexia gevallen, op € 334,25 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekenings¬exploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest; verklaart de veroordelingen ten gunste van Dexia uitvoerbaar bij voor¬raad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 november 2012 door de rolraadsheer.