ECLI:NL:GHAMS:2019:3609

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.118.648/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 771755 / DX EXPL 06-126 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 oktober 2019 inzake DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [appellant] , wonend te [woonplaats] , geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.

De partijen worden hierna Dexia en [appellant] genoemd. Bij dagvaarding van 5 januari 2009 is (een rechtsvoorgangster van) Dexia in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna: de kantonrechter, van 15 oktober 2008, in deze zaak onder zaak- en rolnummer 771755 / DX EXPL 06-126 gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Tegen [appellant] is verstek verleend. Op 26 juni 2012 heeft Dexia een memorie van grieven genomen. Op 2 oktober 2012 heeft het hof onder zaaknummer [nummer] een verstekarrest gewezen (hierna het verstekarrest). [appellant] is bij dagvaarding van 10 december 2012 (met producties) tijdig in verzet gekomen van het verstekarrest. [appellant] heeft bij verzetdagvaarding de grieven van Dexia bestreden en incidenteel appel ingesteld. Vervolgens heeft Dexia een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidenteel appel zoals in zijn memorie is vermeld, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft Dexia geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten. Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Het hof zal uitgaan van de feiten die de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.7 van het bestreden vonnis van 15 oktober 2008 heeft vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 [appellant] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij als lessee staat vermeld, met Dexia als wederpartij: nr. contract datum naam leasesom looptijd maand-termijn 1 [contractnummer 1] 04-12-1997 Spaarleasen € 12.070,73 180 mnd € 67,06 2 [contractnummer 2] 04-12-1997 Spaarleasen € 12.070,73 180 mnd € 67,06 3 [contractnummer 3] 30-03-1999 Spaarextra € 20.420,11 180 mnd € 113,44 4 [contractnummer 4] 08-06-1999 Winstverdriedubbelaar € 47.220,27 36 mnd € 227,49 5 [contractnummer 5] 17-03-2000 Winstverdriedubbelaar € 47.168,94 36 mnd € 227,24 2.2 De overeenkomsten 4 en 5 zijn na afloop van de looptijd verlengd voor 36 maanden. 2.3 Ter zake van overeenkomst 2 is op 11 mei 1999 een zogenoemde Winstverbeteraar afgesloten (contractnummer [contractnummer 6] ), op grond waarvan extra aandelen werden gekocht; de totale leasesom voor deze overeenkomst werd daardoor € 5.504,23 hoger. 2.4 Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten: nr. datum resultaat 1 22-06-2004 -/- € 42,90 2 15-06-2004 -/- € 118,55 3 11-06-2004 -/- € 1.709,22 4 07-10-2004 -/- € 16.183,87 5 06-10-2004 -/- € 14.328,77 [appellant] heeft de restschulden niet aan Dexia voldaan. 2.5 Dexia heeft op grond van het bestreden vonnis op 30 oktober 2008 een bedrag van € 7.965,61 aan [appellant] voldaan; [appellant] heeft niet voldaan aan de veroordeling in reconventie tot betaling van een bedrag van € 1.607,59, met rente. 2.6 Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft het hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

3.1 De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia (ECLI:NL:HR:2009:BH2815), Levob/Bolle c.s. (ECLI:NL:HR:2009:BH2811) en Stichting GeSp/Aegon (ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders ontwikkeld met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (Dexia/Van der Heijden (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978), Dexia/Bouwhuis (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981), Dexia/Madarie (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) en Dexia/Wijbenga (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983)), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is beroep ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arresten van 29 april 2011 (Van der Heijden/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) en Bouwhuis/Dexia (ECLI:NL:HR:2011:BP4012)) het beroep tegen die arresten verworpen. 3.2 Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld, alles afwegende, onvoldoende gegronde redenen aanwezig geacht om terug te komen op eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. 3.3 In de hiervoor onder 2.6 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). 3.4 Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie dat: - leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop); - rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten; - de in het rapport van prof. dr. Damm aangehaalde beleggingstechnische gebreken afdoende kenbaar zijn uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen; - het beroep op dwaling en bedrog van een afnemer van de producten van Dexia wordt afgewezen; - de door Dexia ter hand gestelde informatie voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend was; - op Dexia een tweeledige zorgplicht rustte. Enerzijds de plicht om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven. Anderzijds de plicht om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wedepartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen; - Dexia wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer dient te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de overeenkomst van effectenlease bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en - voor de beoordeling van de vraag of overeenkomsten van effectenlease op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan kan de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden. Voor zover Dexia en/of [appellant] hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde grieven van Dexia en/of [appellant] zullen daarom worden verworpen. Zoals ook in het verstekarrest is geoordeeld, kan het bestreden vonnis, dat gebaseerd is op het inmiddels achterhaalde categoriemodel, niet in stand blijven. Gelet hierop slaagt grief I in principaal appel. 3.5 [appellant] heeft aangevoerd dat overeenkomst 3 nietig is wegens strijd met de Wet op de Kansspelen. Dienaangaande heeft te gelden dat het bij overeenkomsten als de onderhavige niet gaat om het mededingen naar prijzen of premies, waarbij de winnaars worden aangewezen door een kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder (a) van de Wet op de Kansspelen. Bovendien heeft de Wet op de Kansspelen niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige rechtshandelingen, zodat artikel 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is (zie eerder Hof Amsterdam 28 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1637). Voor zover [appellant] stelt dat hij heeft gedwaald over het werkelijke karakter van overeenkomst 3, gaat dit uit van de onjuiste veronderstelling dat deze overeenkomst in werkelijkheid wordt bestreken door de Wet op de Kansspelen. Er is in dit opzicht dus geen sprake van dwaling. 3.6 In dit hoger beroep is aan de orde of de betalingsverplichtingen van de in het geding zijnde effectenleaseovereenkomsten naar redelijke verwachting op [appellant] een onaanvaardbaar zware financiële last legden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof voor de beoordeling daarvan de hofformule hanteert. 3.7 Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent.

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2019 voor akte zijdens Dexia als bedoeld in r.o. 3.9; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.

Als vaste jurisprudentie kan onder andere worden genoemd dat: - ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding dient te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende overeenkomst is/overeenkomsten zijn gesloten; - bij het vaststellen van het netto gezinsinkomen in beginsel, naast de inkomsten uit loondienst, de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking worden genomen als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 (Klein/Dexia) en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068 (Dexia/Kroon)); - het netto-inkomen bij loonvormende arbeid in beginsel wordt bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749 (Groeneveld/Dexia)). De procentuele premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen; - als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, de premie buiten de berekening van de hofformule wordt gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt meegenomen. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten bij de berekening volgens de hofformule (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10); en - de kosten van kinderopvang in beginsel niet als bijzondere last in de hofformule worden meegenomen (hof Amsterdam 3 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4475). Voor zover Dexia en/of [appellant] hieromtrent andersluidende stellingen heeft/hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde grieven van Dexia en/of [appellant] zullen daarom worden verworpen. Hofformule 3.8 De hofformule is een vuistregel waarvan de Nibud-basisnorm, als een absoluut minimum, een bestanddeel vormt. Daarbij wordt uitgegaan van 110% van de Nibud-basisnorm en wordt een opslag toegepast ter grootte van 15% van het verschil tussen de basisnorm en het netto-inkomen. 3.9 In het verstekarrest is het hof op basis van de berekeningen van Dexia tot de conclusie gekomen dat de overeenkomsten naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last op [appellant] legden. [appellant] heeft dit in de verzetdagvaarding ten aanzien van overeenkomsten 1, 2 en 4 weersproken onder verwijzing naar zijn daarbij als producties overgelegde (toelichting op) berekeningen en (financiële) gegevens. De bij de verzetdagvaarding van [appellant] overgelegde producties betreffen echter de producties die Dexia heeft overgelegd bij haar memorie van grieven. Op verzoek van het hof heeft [appellant] zijn producties bij de verzetdagvaarding alsnog aan het hof gezonden. Dexia had blijkens de memorie van antwoord in het incidenteel appel deze producties evenmin tot haar beschikking, zodat zij daarop nog niet heeft kunnen reageren. Gelet hierop wordt de zaak verwezen naar de rol teneinde Dexia in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de in de producties bij de verzetdagvaarding gehanteerde (financiële) gegevens en de daarop gebaseerde berekeningen - waarbij het hof ervan uitgaat dat [appellant] deze inmiddels ook aan haar heeft doen toekomen dan wel dat [appellant] dat alsnog zal doen -, in het bijzonder de berekeningen onder de hofformule en de daaraan ten grondslag liggende (financiële) gegevens. Dexia mag reageren op de hiervoor genoemde producties van [appellant] ; voor nader partijdebat over hetgeen het hof in 3.1-3.8 heeft overwogen is geen gelegenheid. 3.10 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. Het hof geeft partijen in overweging te bezien of zij ter voorkoming van verdere proceshandelingen, waaronder eventuele getuigenverhoren, en dus kosten een schikking kunnen bereiken.