ECLI:NL:GHAMS:2004:AO1519

9 januari 2004 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESLISSING in de zaak met rekestnummer R03/01245 van: de naamloze vennootschap UNITED-PAN EUROPE COMMUNICATIONS N.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, procureur: mr. R.J. Abendroth, tegen de vennootschap naar Engels recht EUROPE MOVIECO PARTNERS LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, GEINTIMEERDE, procureur mr R.C. van Wieringhen Borski. 1. Verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Appellante - UPC - is bij op 12 december 2003 ter griffie van dit hof ingekomen appelschrift (met produkties) in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 4 december 2003 in de zaak met rekestnummer 03/2152, bij welke beslissing UPC een uitstel van een maand vanaf de datum van die beslissing is verleend om alsnog tegenover geintimeerde - Movieco - aan haar verplichtingen uit het ten processe bedoelde akkoord te voldoen. UPC heeft zes grieven tegen die beslissing geformuleerd met conclusie als in dat appelschrift vermeld. 1.2. Movieco heeft een verweerschrift - met produkties - ingediend, op de inhoud van welk verweerschrift zij bij faxbericht van 23 december 2003 nog enige correcties heeft aangebracht. 1.3. Vervolgens is het beroep behandeld ter openbare zitting van dit hof van 23 december 2003. Het beroep is daarbij voor UPC nader toegelicht door haar procureur en voor Movieco door mr J.F. Ouwehand, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. 1.4. Daarna is het hof om een beslissing verzocht. 1.5. Het hof heeft kennisgenomen van de gedingstukken van beide instanties, met uitzondering van het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg, welk proces-verbaal het hof niet tijdig van de zijde van de rechtbank heeft bereikt. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven van UPC wordt verwezen naar het appelschrift. 3. Waarvan het hof uitgaat In de beslissing waarvan beroep heeft de rechtbank onder 1. sub a. tot en met g. een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Daartegen richten de grieven zich niet, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aan die vaststaande feiten kan worden toegevoegd dat UPC inmiddels - na de beslissing waarvan beroep en wel op 19 december 2003 - is overgegaan tot uitlevering aan Movieco van de aandelen waar het in deze procedure om gaat. 4. Beoordeling 4.1. Het geschil tussen partijen betreft - zakelijk samengevat - het volgende: a. bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 3 december 2002 is aan UPC surséance van betaling verleend met benoeming van mr A. van Dijk, lid van die rechtbank, tot rechter-commissaris en van mr A.A.M. Deterink, advocaat en procureur te Eindhoven, tot bewindvoerder; b. in de surséance van UPC is door Movieco een vordering aangemeld van USD 11.161.329 die door de bewindvoerder is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuld-vorderingen en die is gewaardeerd op 11.122.153 euro; het gaat daarbij om een vordering die is gebaseerd op een tussen partijen op 21 december 1999 gesloten Cable Affiliation Agreement; c. op 28 februari 2003 is de rechter-commissaris overgegaan tot raadpleging en stemming over het ontwerpakkoord. De bewindvoerder heeft ter vergadering schriftelijk verslag uitgebracht. Dit verslag bevat onder meer de navolgende passage: 3.1. Movieco/Cinenova De vordering van Movieco, voorzover betrekking hebbende op de periode tot surséancedatum, wordt erkend. (....) Waar UPC mede op basis van een "rejection order" van de Bankruptcy Court te New York het contract per 1 maart 2003 heeft opgezegd, zal de opeisbare vordering van Movieco over de periode vanaf de surséancedatum tot 1 maart 2003 door UPC worden voldaan. (...) ; d. ter vergadering is de vordering van Movieco noch door de bewindvoerder, noch door UPC, noch door enige verschenen schuldeiser betwist. Het akkoord is ter vergadering aangenomen en bij beschikking van de rechtbank van 13 maart 2003 gehomologeerd. Deze beschikking is door dit hof - na door een andere crediteur dan Movieco ingesteld hoger beroep - bekrachtigd, waarna het tegen die beschikking gerichte cassatieberoep bij beslissing van de Hoge Raad van 26 augustus 2003 is verworpen, waarmee de homologatiebeschikking onherroepelijk is geworden; e. op 3 december 2002 heeft Movieco een arbitrageprocedure bij de International Chamber Of Commerce (ICC) te Parijs aanhangig gemaakt, waarbij zij onder meer de betaling door UPC vorderde van haar op eerdergenoemde overeenkomst van 21 december 1999 gebaseerde rekeningen tot en met 12 november 2002; f. het gehomologeerde akkoord houdt, voorzover hier van belang, in dat de "overige schuldeisers" zodra de "effective date" is ingetreden, recht hebben op 5,34665 aandelen New Upc Inc. per 1000 euro nominaal aan vorderingen. De "effective date" is ingetreden op 3 september 2003. Movieco moet aangemerkt worden als een "overige schuldeiser" in de zin van het akkoord. New UPC inc. heeft inmiddels haar naam gewijzigd in UGCE Inc.; g. Movieco heeft UPC verzocht om uitlevering van 59.466 aandelen UGCE Inc., maar UPC heeft dat - aanvankelijk - geweigerd. Wel heeft UPC 59.466 aandelen UGCE Inc. "in escrow" op een rekening onder notaris mr R.J.K. Lijdsman doen plaatsen ; h. na de beslissing waarvan beroep heeft UPC de onder g. genoemde aandelen alsnog - op 19 december 2003 - aan Movieco uitgeleverd. Met betrekking tot alle andere niet-betwiste schuldvorderingen was door UPC reeds aan het akkoord uitvoering gegeven; i. stellende dat UPC jegens haar in gebreke was gebleven het gehomologeerde akkoord na te komen, strekte het op 29 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank ingekomen inleidend verzoekschrift van Movieco tot het ontbonden verklaren van dat akkoord, voorzover aan UPC geen terme de grace zou worden verleend, en faillietverklaring van UPC; j. na tegen dat verzoek door UPC gevoerd gemotiveerd verweer is de rechtbank in de beslissing waarvan beroep op de daarin vermelde gronden tot het oordeel gekomen dat het verzoek van Movieco tot ontbinding van het akkoord in beginsel toewijsbaar is, doch zij heeft UPC nog een uitstel van een maand verleend om alsnog aan haar verplichtingen uit het gehomologeerde akkoord tegenover Movieco te voldoen; k. door middel van de grieven wordt tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust opgekomen. 4.2. Movieco heeft opgeworpen dat UPC in haar hoger beroep niet kan worden ontvangen, nu ingevolge de wet van een beslissing als waarvan hier sprake is geen hoger beroep openstaat. Dat betoog moet worden verworpen. Artikel 280 lid 1 Fw. bepaalt dat ten aanzien van de ontbinding van het akkoord de artikelen 165 en 166 Fw. overeenkomstige toepassing vinden. Artikel 166 Fw. verwijst naar het bepaalde bij de artikelen 4, 6-9 en 12 Fw. Gelet op de inhoud van laatstgenoemde artikelen alsmede op de aard van de beslissing waarvan beroep moet worden geoordeeld dat van die beslissing voor UPC hoger beroep openstaat en dat dat beroep tijdig is ingesteld. 4.3. Vervolgens rijst de vraag of UPC voldoende belang bij haar hoger beroep heeft behouden, nu zij - naar hiervoor bleek - inmiddels is overgegaan tot uitlevering aan Movieco van de aandelen waar het in dit geding om gaat. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. UPC is weliswaar tot uitlevering van de aandelen overgegaan, doch - naar zij heeft doen zeggen - onder protest, aangezien zij in haar visie niet tot die uitlevering gehouden was en die onverschuldigd heeft gedaan. Daarop gelet heeft UPC voldoende belang bij dit hoger beroep behouden, ook indien ervan wordt uitgegaan dat aan de beroepen beslissing geen gezag van gewijsde toekomt. 4.4. De grieven I en II houden - zakelijk samengevat - in dat de rechtbank heeft miskend dat het systeem van de wet zich er niet tegen verzet dat onder omstandigheden vorderingen als waarvan hier sprake is door de schuldenaar ook buiten de vergadering als bedoeld in artikel 266 Fw. kunnen worden betwist en dat er voor Movieco - in het bijzonder gelet op de hiervoor vermelde arbitrageprocedure - aanleiding bestond om er mee rekening te houden dat UPC haar vordering als betwist beschouwde. Movieco heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Het volgende wordt overwogen. 4.5. Vaststaat - zie hiervoor onder 4.1. sub b - dat de door Movieco in de surseance ingediende vordering door de bewindvoerder is geplaatst op de lijst van voorlopige erkende schuldvorderingen en is gewaardeerd op het bedrag van 11.122.153 euro. Eveneens staat vast dat de bewindvoerder die vordering (het gaat daarbij om de vordering van Movieco tot de surséancedatum) ter vergadering als bedoeld in artikel 266 Fw. heeft erkend. De leden 2 en 3 van dat artikel bepalen dat zowel de schuldenaar als iedere verschenen schuldeiser een door de bewindvoerder geheel of gedeeltelijk erkende vordering kunnen betwisten, alsmede dat betwistingen of erkenningen, op de vergadering gedaan, op de lijst als aldaar bedoeld worden aangetekend. Vaststaat dat de vordering van Movieco waar het hier om gaat ter vergadering door UPC niet is betwist, en overigens ook niet door enige schuldeiser. Artikel 274 Fw. bepaalt - voorzover hier van belang - dat de in kracht van gewijsde gegane beslissing van homologatie (in dit geval gaat het daarbij om eerdergenoemde, onherroepelijk geworden beschikking van de rechtbank van 13 maart 2003), in verband met het in artikel 269 Fw. bedoelde proces-verbaal (in dit geval het proces-verbaal van de op 28 februari 2003 gehouden vergadering, aan welk proces-verbaal de in artikel 269 Fw. vermelde lijst is gehecht, in welke stukken - naar vaststaat - de hiervoor vermelde vordering van Movieco als onbetwist staat vermeld) ten behoeve van de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert tegen de schuldenaar. Nog daargelaten dat Movieco gemotiveerd heeft uiteengezet dat UPC de vordering van Movieco waar het hier om gaat pas voor het eerst op 30 april 2003 heeft betwist (en wel in de "Änswer to the claimants Amended Request" in de eerdergenoemde arbitrageprocedure), en UPC daartegenover in gebreke is gebleven nader toe te lichten waar, wanneer en op welke wijze die vordering reeds voor de vergadering van 28 februari 2003 door haar zou zijn betwist, verdraagt het wettelijk systeem zoals dat in de artikelen 252 en volgende Fw. is neergelegd zich er niet mee dat een betwisting - door de schuldenaar gedaan voor of na de vergadering en in afwijking van de niet-betwisting door de schuldenaar zoals in het proces-verbaal van de vergadering opgenomen - zou kunnen afdoen aan de executoriale titel die de desbetreffende schuldeiser ingevolge het bepaalde bij artikel 274 Fw. door de onherroepelijk geworden beslissing tot homologatie van een akkoord, in verband met het zojuist genoemde proces-verbaal, verkrijgt ten behoeve van de door de schuldenaar niet betwiste vorderingen. Bij de behandeling in hoger beroep is namens UPC desgevraagd nog verklaard dat de vordering van Movieco waarvan hier sprake is ter vergadering van 28 februari 2003 niet door haar is betwist omdat door haar in het licht van de reeds aanhangige arbitrage aan een dergelijke betwisting ter vergadering "niet is gedacht". Nog daargelaten dat zulks voor risico van UPC dient te blijven, kan dit - naar uit het voorgaande volgt - UPC niet baten. Nu de onderwerpelijke vordering ter vergadering niet door UPC werd betwist mocht ook Movieco daarvan uitgaan. De Grieven I en II falen dus. 4.6. Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte - in rechtsoverweging 4.3. - heeft overwogen dat de vordering van Movieco niet haar grondslag vindt in de overeenkomst tussen partijen maar in het gehomologeerde akkoord. Het hof merkt hiertoe op - in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 4.5. reeds werd overwogen - dat ingevolge artikel 274 Fw. de in kracht van gewijsde gegane beslissing tot homologatie in samenhang met eerdergenoemd proces-verbaal Movieco in dit geval tegenover UPC een executoriale titel verschaft met betrekking tot haar vordering waarvan in dit geding sprake is. Alvorens van die executoriale titel gebruik te maken behoeft Movieco de uitslag van de arbitrage niet af te wachten. Movieco heeft overigens doen zeggen dat zij die vordering ook uit de arbitrage heeft teruggetrokken. UPC heeft nog doen zeggen dat de voormelde overeenkomst van 21 december 1999, waarop de onderwerpelijke vordering van Movieco tot betaling door UPC van licentievergoedingen is gebaseerd, in strijd is met de Europese mededingingsregels en deswege nietig is, doch heeft zulks tegenover de betwisting door Movieco niet nader geadstrueerd. Dat daarvan sprake zou zijn is in dit geding niet aannemelijk geworden. Op hetgeen in dit geding rechtens zou gelden indien dat wel het geval zou zijn behoeft dan ook niet te worden ingegaan. Grief III kan dus niet leiden tot een andere beslissing dan die welke door de rechtbank is gegeven. 4.7. Blijkens de toelichting op Grief IV leidt UPC uit het bepaalde bij artikel 166 Fw en de wetsartikelen waar dat artikel naar verwijst, als hiervoor geciteerd, af dat een verzoek tot ontbinding niet toewijsbaar is indien niet tevens is voldaan aan het bepaalde bij artikel 6 lid 3 Fw., te weten dat summierlijk moet zijn gebleken van het vorderingsrecht van de schuldeiser die de ontbinding verzoekt, en voorts van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Tekst noch strekking van de wettelijke bepalingen omtrent de ontbinding van het surséance-akkoord geven grond voor het oordeel dat met de verwijzing naar de artikelen 4, 6-9 en 12 Fw. meer wordt beoogd dan ten aanzien van de indiening en de behandeling van en beslissing op een verzoek tot ontbinding de eenvoudige procedure zoals in laatstgenoemde artikelen beschreven van toepassing te verklaren. In dat verband wordt nog opgemerkt dat het bij artikel 280 lid 1 Fw. van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 165 Fw. met betrekking tot het verzoek tot ontbinding van het akkoord niet meer voorschrijft dan dat de schuldenaar jegens de schuldeiser die het verzoek tot ontbinding doet in gebreke moet blijven om aan de inhoud van het akkoord te voldoen en dat op de schuldenaar het bewijs rust dat aan het akkoord is voldaan. Grief IV faalt. 4.8. Grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat Movieco geen misbruik van recht maakt door ontbinding van het akkoord te vorderen. Ook deze grief moet worden verworpen. Vaststaat dat de hiervoor genoemde "effective date" op 3 september 2003 is ingetreden en dat UPC nadien - tot 19 december 2003 - in gebreke is gebleven om aan Movieco die daarom had verzocht de aandelen waar het hier om gaat uit te leveren. Movieco behoefde daar geen genoegen mee te nemen, ook niet met het " in escrow" plaatsen door UPC van die aandelen zoals op 1 december 2003 heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden was Movieco krachtens de wet - artikel 280 juncto artikel 165 Fw. - gerechtigd de ontbinding van het akkoord te vorderen. Misbruik van recht levert dat niet op, teminder waar Movieco voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de haar verschafte executoriale titel allerminst op eenvoudige wijze ten uitvoer kon leggen. 4.9. Grief VI heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en moet dus eveneens worden verworpen. 5. Slotsom De grieven falen. De beslissing waarvan beroep moet worden bekrachtigd. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt de beslissing waarvan beroep. Deze beslissing is gegeven door mrs Bockwinkel, Van Dijk en Ruitinga, en is op 9 januari 2004 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.