ECLI:NL:CRVB:2024:2402

23/2342 NOW Datum uitspraak: 13 december 2024 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 juni 2023, 23/675 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante B.V.] te [vestigingsplaats] (appellante) de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) SAMENVATTING Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming voor loonkosten op grond van de NOW-2. De minister heeft het subsidiebedrag lager vastgesteld dan het voorschot, omdat de loonsom in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand en omdat appellante binnen de subsidieperiode ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken. De rechtbank heeft de minister gevolgd en het bestreden besluit in stand gelaten. De Raad bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Het belang van appellante weegt in dit geval niet zwaarder dan het belang van de minister. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 929.628,-.

Namens appellante heeft mr. J.P.C. Obbink, advocaat, hoger beroep ingesteld. Appellante heeft gereageerd op een vraagstelling van de Raad, en heeft nadere stukken ingediend. De minister heeft een verweerschrift ingediend, daarin ook een vraagstelling van de Raad beantwoord en nadere stukken ingediend. Appellante heeft gereageerd op het verweerschrift van de minister. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 13 november 2024. Voor appellante zijn verschenen [X] en [Y], bijgestaan door mr. Obbink. Voor de minister is verschenen mr. I.L.M. Dunselman, medewerker van het Uwv.

Inleiding 1.1. Appellante heeft op 7 juli 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) voor de periode van juni 2020 tot en met september 2020. Bij besluit van 10 juli 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 verleend van € 1.370.566, waarvan een bedrag van € 1.096.452,- als voorschot is uitbetaald. 1.2. Appellante heeft in de subsidieperiode van juni 2020 tot en met september 2020 voor vijf werknemers bij het Uwv een aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen ingediend. Het Uwv heeft op 8 september 2020 geweigerd deze vergunningen te verstrekken. 1.3. Op 22 juni 2022 heeft appellante de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Bij besluit van 14 juli 2022 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 899.763,-. De minister heeft tevens het teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 196.689,- van appellante teruggevorderd. 1.4. Bij het beslissing op bezwaar van 26 september 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 14 juli 2022 gedeeltelijk gegrond verklaard en de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 929.628,-. De minister heeft toegelicht dat de definitieve tegemoetkoming lager is vastgesteld, omdat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de referentiemaand maart 2020 en het niet uitmaakt wat daarvan de reden is. De minister heeft verder toegelicht dat de definitieve tegemoetkoming ook lager is vastgesteld, omdat appellante binnen de subsidieperiode ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend en deze niet binnen vijf werkdagen heeft ingetrokken. De minister heeft te kennen gegeven dat inmiddels is bepaald dat als de ontslagaanvraag niet tijdig wordt ingetrokken, maar het ontslag uiteindelijk niet wordt geëffectueerd, de korting in verband met ingediende ontslagaanvragen niet wordt toegepast. Dit is het geval bij drie werknemers van appellante. De overige twee werknemers zijn, nadat de ontslagaanvraag is afgewezen, vervolgens alsnog uit dienst getreden, zodat de subsidie wordt verlaagd met de loonsom van deze werknemers. Dat deze werknemers op een later moment in dienst zijn getreden bij een zusterbedrijf maakt dat niet anders, nu het immers een andere werkgever betreft met een eigen mogelijkheid tot het aanvragen van NOW-subsidies. De minister heeft tot slot gesteld dat de lagere vaststelling van de subsidie in verband met de loonsomdaling niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daarmee het bestreden besluit in stand gelaten. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. 2.1. De strikte toepassing van de berekeningensystematiek van artikel 8 van de NOW-2 heeft voor appellante financieel nadelige gevolgen, omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Doorslaggevende betekenis komt toe aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand. Ook is van belang dat appellante niet nader onderbouwd heeft dat de gevolgen van de besluitvorming in deze zaak daadwerkelijk leiden tot het niet meer voortbestaan van de onderneming. 2.2. Het is te begrijpen dat de situatie voor appellante lastig was. Dat neemt niet weg dat appellante de keuze heeft gemaakt om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aan te vragen in de subsidieperiode, aan welke keuze consequenties zijn verbonden. Appellante kon hiervan op de hoogte zijn, nu in artikel 8, negende lid, van de NOW-2 staat dat het indienen van de ontslagaanvraag in de subsidieperiode tot een verlaging van het subsidiebedrag leidt. De ratio hierachter is dat de regeling bedoeld is om werkgelegenheidsverlies te voorkomen en de werkgever zich dan ook moet committeren om geen ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. In dezelfde bepaling zijn bedrijven in de gelegenheid gesteld de aanvraag binnen vijf werkdagen in te trekken, maar appellante heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. In het licht van het doel van de NOW-2 om baanbehoud financieel te faciliteren, heeft de minister het algemeen belang van baanbehoud zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van appellante. Dat de minister drie van de vijf medewerkers die in dienst zijn gebleven in afwijking van artikel 8, negende lid, van de NOW2 niet heeft meegeteld bij de ontslagboete maakt dit niet anders, omdat die drie medewerkers wel in dienst zijn gebleven. Dit brengt met zich dat de belangenafweging in die situatie een andere uitkomst mocht hebben dan de situatie van de twee medewerkers die na de subsidieperiode alsnog zijn gestopt wegens bedrijfseconomische redenen. Het standpunt van appellante 3.1. Appellante heeft ten aanzien van de lagere vaststelling van de tegemoetkoming in verband met de gedaalde loonsom benadrukt dat de daling in de loonsom heeft plaatsgevonden door het vertrek van werknemers (in proeftijd en op basis van tijdelijke contracten) in de maanden april 2020 en mei 2020. Aangezien het vliegverkeer in die periode vrijwel kwam stil te liggen, maakten vliegtuigmaatschappijen geen gebruik meer van de door appellante aangeboden diensten en was vertrek van medewerkers in die maanden onvermijdelijk. Zij heeft echter de werkgelegenheid in de van juni 2020 tot en met september 2020 lopende subsidieperiode volledig behouden. De berekeningswijze die de minister bij de vaststelling van de lagere tegemoetkoming heeft gehanteerd pakt voor appellante onevenredig negatief uit, omdat een lagere loonsom in de subsidieperiode (ten opzichte van viermaal de loonsom in referentiemaand maart 2020) leidt tot vermindering van de tegemoetkoming (ten opzichte van de eerder verleende tegemoetkoming), zonder dat die vermindering wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Voor zover de tegemoetkoming lager is vastgesteld vanwege de ingediende ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen voor de (twee door de minister bij de lagere vaststelling betrokken) werknemers is van belang dat zij inderdaad een ontslagvergunning heeft aangevraagd, maar dat het Uwv heeft geweigerd die ontslagvergunning te verlenen. Het dienstverband met de desbetreffende werknemers is dus niet in de subsidieperiode beëindigd. Appellante erkent dat zij in theorie op de hoogte kunnen zijn van de mogelijkheid om de ontslagaanvragen binnen vijf dagen in te trekken, maar op het hectische moment van indiening heeft zij zich dit niet gerealiseerd. Als het algemene belang van baanbehoud leidend is, zoals de rechtbank heeft overwogen, dan werd dat belang gediend, omdat de twee werknemers hun dienstverband in de subsidieperiode hebben behouden. Het financiële nadeel van de lagere vaststelling moet voor appellante als onevenredig worden beoordeeld, omdat haar situatie zodanig was (en is) dat haar voortbestaan in gevaar komt zolang niet alle (mogelijke) subsidie worden verkregen. Weliswaar hoeft appellante na overleg met het ministerie en het Uwv het voorschot NOW-3.1 niet terug te betalen, maar dat geldt niet voor de tegemoetkoming op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL). Haar (financiële) situatie is nog steeds kritisch. Het standpunt van de minister 3.2. De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 vast te stellen op € 929.628,- in stand heeft gelaten. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. In deze zaak spitst het geschil zich toe op de toepassing van artikel 8, vijfde, negende en tiende lid, van de NOW-2. Algemene overwegingen 5.1. Omdat het in deze zaak gaat om de vaststelling van subsidie zijn naast de bepalingen van de NOW-2 ook de bepalingen van titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 5.2. In het geval van appellante was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (juni, juli, augustus en september 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in maart 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-2 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen als bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden juni, juli, augustus en september 2020 lager is dan viermaal de loonsom in de maand maart 2020. Vergelijk de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023. Appellante is in het besluit van 10 juli 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook gewezen op de gevolgen van een afnemende loonsom en dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. 5.3. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van deze bevoegdheid moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellante anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellante nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022 in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel, zie de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 5.4. Uit 5.3. volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moet maken. De minister heeft in het verweerschrift in hoger beroep erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In dit verweerschrift heeft de minister alsnog een belangenafweging gemaakt en zich op het standpunt gesteld dat het belang van appellante niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. 5.5. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is, vergelijk de uitspraak van 18 januari 2023. Lagere vaststelling in verband met de gedaalde loonsom (artikel 8, vijfde lid, NOW-2) 6.1. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals bepaald in artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode juni 2020 tot en met september 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom. 6.2. De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (viermaal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dat appellante, zoals zij heeft gesteld, in de subsidieperiode van juni 2020 tot en met september 2020 geen werknemers heeft ontslagen is in dit kader niet relevant. Het is immers het vertrek van de werknemers in april en mei 2020 dat heeft geleid tot de in de subsidieperiode gedaalde loonsom.

8. Uit 5.1 tot en met 7.5 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Dit betekent dat het besluit van 26 september 2022, waarbij de definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 929.628,- in stand blijft. 9. Het bestreden besluit is pas in hoger beroep voorzien van een kenbare belangenafweging. Daarom wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit besluit is dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 10. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb vormt aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten die appellante in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De proceskosten worden, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, begroot op € 1.750,- in beroep (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,-) en € 1.750,- in hoger beroep (1 punt voor het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,-) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, in totaal € 3.500,-. Tevens zal de minister worden veroordeeld tot vergoeding van het door appellante in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht.

De Centrale Raad van Beroep - bevestigt de aangevallen uitspraak; - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 3.500,-; - bepaalt dat de minister aan appellante het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 913,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en S. Wijna en J.P. Loof als leden, in tegenwoordigheid van M. Reith als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 december 2024. (getekend) H.G. Rottier (getekend) M. Reith Bijlage: wettelijke regels Artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: (B × 4 – C) × 1,4 × 0,9 Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid; C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 8, negende lid, van de NOW-2 Indien de werkgever in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meer werknemers op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt de subsidie verlaagd met: D × 3 × 1,4 × 0,9 Hierbij staat D voor het loon dat de werknemers, bedoeld in de eerste zin, hebben ontvangen, berekend overeenkomstig het eerste tot en met het vierde lid. Artikel 8, tiende lid, van de NOW-2 Het negende lid is niet van toepassing indien de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend. Artikel 15, aanhef en onder b, van de NOW-2 Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: […] b. de werkgever doet in de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover de subsidie is verleend; […]. Artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8 […]. Artikel 19 van de NOW-2 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan. Artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. 2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. 3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen. Stcrt. 2020, 19874, p. 22. CRvB 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. CRvB 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207. ABRvS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. CRvB 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. CRvB 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Zie de toelichting bij de NOW-1, Stcrt. 2020, 19874, p. 10 en de toelichting bij de NOW-2, Stcrt. 2020, 34308, p. 15. Zie de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II 2020/21, 35420, nr. 199, p. 4 en 5. CRvB 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Zie de nota van toelichting bij de NOW-2, Stcrt. 2020, 34308, p. 31.

Dat deze daling van de loonsom doorwerkt in de berekening van de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming is in overeenstemming met het doel en strekking van de regeling, omdat deze loonkosten in de subsidieperiode niet zijn gemaakt. Dat de berekeningswijze van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 ertoe leidt dat de tegemoetkoming met een hoger bedrag wordt verminderd dan de daling van de loonsom en niet wordt gecorrigeerd voor het geleden omzetverlies draagt bij aan het bereiken van het genoemde doel van behoud van werkgelegenheid. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten. 6.3. Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 voor appellante financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij in dit geval het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat appellante in staat kon worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode van juni 2020 tot en met september 2020 op te brengen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de minister in het bestreden besluit en in het verweerschrift in hoger beroep een (vereenvoudigde) berekening gemaakt. In een uitspraak van 18 januari 2023 heeft de Raad geoordeeld dat een dergelijke berekening laat zien dat het vaststellen van de subsidie volgens de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 niet onredelijk bezwarend uitpakt. Er is geen aanleiding daarover anders te oordelen in het geval van – het in essentie gelijkluidende – artikel 8, vijfde lid, NOW-2. De door appellante in hoger beroep gemaakte berekening, wat daar ook van zij, leidt niet tot een ander oordeel. Appellante heeft als belang aangevoerd dat door de lagere vaststelling van de NOW-subsidie haar financiële situatie zodanig was en is dat haar voortbestaan in gevaar is. Appellante heeft dit standpunt echter niet nader toegelicht of met stukken onderbouwd. Aannemelijk is dat de lagere vaststelling (en daarmee gepaard gaande terugvordering) gevolgen heeft voor de financiële positie van appellante, maar dat enkele gegeven is zonder concretisering en onderbouwing onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een onevenredig financieel nadeel. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat appellante bij de aanvraag kon weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling en dat appellante, zoals de minister onbetwist heeft gesteld, het teruggevorderde bedrag inmiddels heeft terugbetaald. 6.4. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het, als gevolg van de gedaalde loonsom, vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 10 juli 2020 was verleend, niet onevenredig is. Lagere vaststelling wegens ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen (artikel 8, negende en tiende lid, NOW-2) 7.1 Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen wordt de werkgelegenheid niet behouden op initiatief van de werkgever, maar is het niet aannemelijk dat de loonsom tijdens de subsidieperiode daalt, gegeven de doorlooptijden van de ontslagprocedure bij Uwv en de te hanteren opzegtermijnen. De regelgever heeft voor de situatie dat sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de subsidieperiode uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2. De regeling is immers bedoeld om werkgelegenheidsverlies te voorkomen. In verband daarmee wordt van de werkgever verwacht dat deze zich committeert om geen ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen in te dienen. Door de werkgever de gelegenheid te bieden om zijn ontslagaanvraag kort na indiening in te trekken wordt verder zeker gesteld dat de werkgever zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor deze regeling. Ontslag is en blijft ultimum remedium, nadat en voor zover andere maatregelen (waaronder inspanningen om werknemers te herplaatsen) niet het gewenste effect hebben gehad. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten. 7.2. Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 8, negende lid, van de NOW-2 voor appellante financieel nadelige gevolgen heeft, omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. 7.3. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat de NOW en ontslag op bedrijfseconomische grond elkaar uitsluiten. In de ontvangstbevestiging naar aanleiding van de door appellante ingediende ontslagaanvragen van 29 juni 2020 is appellante gewezen op de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie en op de mogelijkheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na de indiening (uiterlijk op 14 juli 2020) in te trekken zonder dat dit gevolgen heeft voor de NOW-2 subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om een weloverwogen keuze te maken om zijn ontslagaanvraag wel of niet in te trekken. Dat sprake was van een hectische situatie, zoals appellante in hoger beroep heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. De minister wordt ook gevolgd in het standpunt dat, doordat de betreffende twee werknemers na de geweigerde ontslagaanvraag alsnog bij appellante uit dienst zijn gegaan, er een zodanig verband is tussen het doen van de ontslagaanvraag en de uitdiensttreding (op respectievelijk 2 november 2020 en 1 februari 2021) dat het niet onevenredig is de korting vanwege de ontslagaanvraag toe te passen. Hierbij weegt het volgende mee. De hoofdregel van artikel 8, negende en tiende lid, van de NOW-2 is dat ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen tijdens de subsidieperiode leiden tot een korting op het subsidiebedrag. De minister heeft als uitzondering op die hoofdregel deze korting niet toegepast voor de werknemers voor wie ontslag was aangevraagd, maar die toch in dienst zijn gebleven. Voor de twee werknemers waar het hier om gaat is dat echter niet het geval, omdat zij wel uit dienst zijn gegaan. Dat dit volgens appellante is gebeurd op hun eigen verzoek en pas na de subsidieperiode, maakt niet dat de minister gehouden zou zijn om ook voor hun geval een uitzondering op de hoofdregel toe te passen. Het tijdsverloop tussen de ontslagaanvraag en het moment waarop met beide werknemers de afspraak werd vastgelegd over hun uitdiensttreding is niet zodanig dat de minister zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat een verband tussen de ontslagaanvraag en het feitelijke vertrek van beide werknemers aannemelijk is. Dat beide werknemers op een later moment (op respectievelijk 2 september 2021 en 1 oktober 2021) in dienst zijn getreden van een zustervennootschap van appellante maakt dit niet anders. Zoals de minister terecht in het bestreden besluit heeft opgemerkt, is de zustervennootschap een andere werkgever. 7.4. Appellante heeft als belang aangevoerd dat door de lagere vaststelling van de NOWsubsidie haar financiële situatie zodanig was en is dat haar voortbestaan in gevaar is. Zoals overwogen in 6.3 heeft appellante dit standpunt niet nader toegelicht of met stukken onderbouwd. Aannemelijk is dat de lagere vaststelling (en daarmee gepaard gaande terugvordering) gevolgen heeft voor de financiële positie van appellante, maar dat enkele gegeven zonder concretisering en onderbouwing is niet genoeg om de conclusie dat sprake is van een onevenredig financieel nadeel te kunnen dragen.