ECLI:NL:CRVB:2024:139

23/614 NOW Datum uitspraak: 25 januari 2024 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 januari 2023, 21/782 (aangevallen uitspraak) Partijen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) [naam BV] te [vestigingsplaats] (betrokkene) SAMENVATTING Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). De minister heeft voor betrokkene de subsidie lager vastgesteld, onder meer omdat de loonsom in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand. Het belang van betrokkene weegt volgens de rechtbank in dit geval zwaarder dan het belang van de minister. De rechtbank heeft de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen en daarbij het loon van de in maart 2020 vertrokken medewerker uit de referentieloonsom te filteren. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 1.429,-. Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld. De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 14 december 2023. Voor de minister is verschenen M.J.H. Maas, medewerker van het Uwv. Voor betrokkene is verschenen J.P.M. Schreurs, accountant en gemachtigde van betrokkene. 4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 op € 1.429,- vast te stellen, heeft vernietigd. 4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 4.3. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-1. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in, in dit geval januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid. 4.4. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-1 ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. 4.5. In het geval van betrokkene was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt er bij de verlening van uitgegaan dat de loonsom in de periode maart, april en mei 2020 nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Eén en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Betrokkene is er in het besluit van 15 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. In een brief van 2 juni 2020 heeft de minister betrokkene nogmaals gewezen op de mogelijke gevolgen van een afnemende loonsom. 4.6. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022, in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen. 4.7. Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. De minister heeft erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het hoger beroepschrift heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt. 4.7.1. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Eén en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is. 4.7.2. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom. 4.7.3. De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (driemaal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de aangevallen uitspraak; verklaart het beroep tegen het besluit van 2 maart 2021 ongegrond; bepaalt dat de minister aan betrokkene het in beroep betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van C.G. van Straalen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2024. (getekend) H.G. Rottier (getekend) C.G. van Straalen Bijlage: wettelijke regels Toepasselijke bepalingen Awb Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Artikel 4.46, eerste en tweede lid 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Toepasselijke bepalingen NOW-1 Artikel 7, eerste lid De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […]. Artikel 7, tweede lid Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met: (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid; C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. Artikel 10, eerste lid De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. Artikel 10, tweede lid Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. Artikel 13, eerste lid, onder a Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd: a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden. Artikel 14, vijfde lid De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7, […]. Artikel 15 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. Kamerstukken II, 2020/21, nr. 2950, p. 3. Stcrt. 2020, 19874, p. 22. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Zie de uitspraak van de Raad van 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2207. Zie de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285. Zie de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282. Zie de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95. Stcrt. 2020, 19874, p. 10. Brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr.199, p. 4 en 5. Inleiding 1.1. Op 14 april 2020 heeft betrokkene een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van maart tot en met mei 2020. Op het aanvraagformulier heeft betrokkene vermeld dat zij vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies van 50% verwacht. Bij besluit van 15 april 2020 heeft de minister aan betrokkene een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 16.195,-, waarvan een bedrag van € 12.957,- als voorschot is uitbetaald. 1.2. Op 13 januari 2021 heeft betrokkene de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat zij een omzetverlies van 30% heeft geleden. Bij besluit van 28 januari 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan betrokkene op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 1.429,-. De minister heeft daarbij een bedrag van € 11.528,- aan al betaald voorschot van betrokkene teruggevorderd. Bij het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 28 januari 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de refertemaand, januari 2020. De definitieve tegemoetkoming wordt dan lager vastgesteld. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor de lagere loonsom. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft vastgesteld dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was tot het lager vaststellen van de subsidie. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient de minister op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb een belangenafweging te maken. De rechtbank heeft geoordeeld dat in dit geval het financiële nadeel van betrokkene onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen. In de situatie van betrokkene was de daling van de loonsommen over de maanden maart tot en met mei 2020 te wijten aan het beëindigen van een dienstverband per 1 maart 2020 (opzegging op verzoek van de werknemer) en per 1 mei 2020 (niet verlengen van een tijdelijk contract met wederzijds goedvinden). De eerste beëindiging vond plaats vóór de bekendmaking van de NOW-1 en was daarmee niet corona-gerelateerd. Hoewel de NOW-regeling dat strikt genomen niet toelaat, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval toch de ruimte bestaat om het loon van de per 1 maart 2020 vertrokken werknemer te betrekken bij het bepalen van de referentie-loonsom. De rechtbank ziet deze ruimte naar analogie van hetgeen de minister op 28 mei 2021 heeft opgemerkt over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen: “Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan Uwv deze gelden uit de loonsom filteren. Uwv kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan Uwv dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.”Voor de minister is het volgens de rechtbank relatief eenvoudig om bij de referentieloonsom januari 2020 het loon van de per 1 maart 2020 vertrokken werknemer buiten beschouwing te laten. Betrokkene zal de daarvoor benodigde gegevens moeten aanleveren. Gelet op het feit dat het vertrek van deze werknemer niet corona-gerelateerd was, acht de rechtbank een negatieve prikkel ten aanzien van betrokkene niet op zijn plaats. Het standpunt van de minister 3. De minister is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. De minister stelt zich op het standpunt dat het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister en dat het lager vaststellen van de subsidie in dit geval niet onevenredig is. 4.8. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Het besluit van 28 januari 2021, waarbij de minister de definitieve tegemoetkoming van betrokkene op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 1.429,- en een bedrag van € 11.528,- heeft teruggevorderd, blijft dus in stand. 4.9. Pas in beroep is het bestreden besluit voorzien van een kenbare belangenafweging. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd en in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 4.10. De minister dient, gelet op dat gebrek, het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht te vergoeden. 5. Voor een vergoeding van overige proceskosten bestaat geen aanleiding nu de gemachtigde van betrokkene geen professioneel rechtshulpverlener is.