ECLI:NL:CRVB:2019:3920

17/7684 WIA, 18/4076 WIA Datum uitspraak: 4 december 2019 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 oktober 2017, 16/8794 (aangevallen uitspraak) Partijen: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) [naam vereniging] te [vestigingsplaats 1] ([vereniging 1]) [naam stichting] te [vestigingsplaats 2] ([stichting])

Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld. [stichting] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [vereniging 1] heeft een zienswijze ingediend. Het Uwv heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2019. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.D. van Someren, mr. R.M.C. Bastings en drs. J.M. Weterings. Namens [vereniging 1] zijn mr. W. Lindeboom en mr. R. Dassen verschenen. Namens [stichting] zijn mr. J.P.L.C. Dijkgraaf en [X] verschenen.

1.1. [naam werkneemster] (werkneemster) is op 1 september 2011 in dienst getreden bij het [naam lyceum] ([lyceum]) in [vestigingsplaats 2], als [naam functie]. Het [lyceum] maakte op dat moment deel uit van [vereniging 1], een [vereniging 2]. [vereniging 1] is eigenrisicodrager (ERD) in het kader van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Ingaande 1 augustus 2014 is het [lyceum] overgegaan naar [stichting], eveneens een organisatie van verschillende scholen voor voortgezet onderwijs. 1.2. Met ingang van 18 februari 2014 heeft werkneemster zich ziek gemeld en per 19 februari 2016 heeft het Uwv haar in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet WIA. Bij besluit van 23 december 2015 heeft het Uwv [vereniging 1] in kennis gesteld van de toerekening van deze WGA-uitkering. 1.3. [vereniging 1] heeft bezwaar gemaakt tegen deze toerekening omdat als gevolg van de overgang van het [lyceum] naar [stichting] de toerekening van de WGA-uitkering niet aan [vereniging 1] zou moeten worden opgelegd maar aan [stichting]. Bij besluit van 29 september 2016 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van [vereniging 1] ongegrond verklaard. Onder verwijzing naar artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat slechts een deel van de onderneming is overgegaan naar [stichting] en daarom de betalingsplicht bij [vereniging 1] als EDR blijft liggen. 2.1. [vereniging 1] heeft in beroep aangevoerd dat sprake is van overdracht van een economische eenheid, die op grond van artikel 7:662, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) als een onderneming wordt beschouwd. Werkneemster was verbonden aan het [lyceum] en de betalingsplicht van de ERD is met het [lyceum] overgedragen aan [stichting]. 2.2. Naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van 11 november 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4322) heeft het Uwv aanvullend onderzoek laten verrichten door de Belastingdienst. Dit heeft geresulteerd in een rapport van 5 oktober 2017 waarin de Belastingdienst heeft geconcludeerd dat geen sprake is geweest van een volledige overgang van onderneming bij de overdracht van het [lyceum] van [vereniging 1] naar [stichting]. 2.3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [vereniging 1] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en bepaald dat [vereniging 1] niet het risico draagt voor de WGA-uitkering van werkneemster. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 7:662, derde lid, van het BW niet is beantwoord met het onderzoek dat de Belastingdienst heeft verricht. Bepaald moet worden of de identiteit van de overgedragen onderneming bewaard is gebleven. De rechtbank heeft geoordeeld dat in een arbeidsintensieve sector zoals een school, de identiteit met name wordt bepaald door het personeel en daarnaast door het schoolgebouw en het soort onderwijs. Volgens de rechtbank zijn de identiteitsbepalende elementen van het [lyceum] overgegaan en is er daarmee ook sprake van een overgang van de onderneming. Met die overgang van het [lyceum] naar [stichting] kan de WGA-uitkering niet langer aan [vereniging 1] worden toegerekend. 3.1. Het Uwv heeft in hoger beroep gesteld dat zij het oneens is met de uitspraak van 11 november 2016, waarbij de Raad heeft bepaald dat de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming, beantwoord moet worden door het antwoord op de vraag of datgene wat wordt overgedragen een zelfstandige eenheid is. Het sociale verzekeringsrecht kan niet op een lijn worden gesteld met het arbeidsrecht, nu het arbeidsrecht geen onderscheid kent tussen gehele en gedeeltelijke overgang van onderneming. Het Uwv volgt de rechtbank in het oordeel dat met de overdracht van het [lyceum] aan [stichting] voldaan wordt aan de voorwaarden voor een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662, derde lid, van het BW. Volgens het Uwv moet vervolgens echter beoordeeld worden of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming. Op grond van artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA, zoals geldend op de datum in geding, moet dit worden bezien vanuit de overdragende werkgever. [vereniging 1] is de overdragende werkgever en volgens het Uwv heeft zij met de overdracht van het [lyceum] een deel van haar onderneming overgedragen. Na de overdracht is [vereniging 1] als werkgever blijven voortbestaan. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat hiermee sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming als bedoeld in het destijds geldende artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA, waardoor [vereniging 1] verantwoordelijk blijft voor betaling van de WGA-uitkering. 3.2. [vereniging 1] heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. 3.3. [stichting] heeft in incidenteel hoger beroep het standpunt van het Uwv onderschreven. 4. De Raad oordeelt als volgt. 4.1.1. Op grond van artikel 75b, achtste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) gold dat indien slechts een deel van een onderneming als bedoeld in het vierde en zesde lid van dat artikel overgaat, het risico van de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering, bedoeld in het vierde en zesde lid, bij de werkgever bleef berusten die een deel van de onderneming overdraagt. 4.1.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (Kamerstukken II 1995/1996, 24 698, nr. 3, blz. 25) blijkt het uitgangspunt van de wetgever dat het moment waarop een werknemer ziek is geworden bepalend moet zijn voor het risico van betaling van de WAO-uitkering van de werknemer die bij een ERD in dienst is of in dienst is geweest. Daaraan ligt de overweging ten grondslag dat een werkgever met de keuze om ERD te worden de collectief gefinancierde regeling verlaat en niet meer bijdraagt aan de financiering van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. Van belang wordt daarbij geacht, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996/1997, 24 698, nr. 9, blz. 93) dat een werkgever die ERD wordt, zijn arbeidsongeschiktheidslasten meeneemt. Het is immers niet gewenst dat lasten op het collectief kunnen worden afgewenteld. Een werkgever die terugkeert naar het publieke bestel blijft zelf verantwoordelijk voor de arbeidsongeschiktheidslasten die hij heeft gegenereerd tijdens het ERD-schap. 4.1.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Aanpassingswet nieuwe en gewijzigde arbeidsongeschiktheidsregeling (Kamerstukken II 1997/1998, 25 415, nr. 7, blz. 38) blijkt de visie van de wetgever bij de invoering van het toen achtste lid van artikel 75b van de WAO dat bij een gedeeltelijke overname van een eigenrisicodragende werkgever de verplichting tot het betalen van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, terzake van ziekte ontstaan voor de datum van overgang, moet blijven berusten bij de ERD die een deel van zijn onderneming overdraagt. Daarbij is overwogen dat het mogelijk is dat de werkgevers onderling afspreken dat de overnemende werkgever een deel van de lasten van de overdragende ERD voor zijn risico neemt. 4.2. Op grond van artikel 84, eerste lid, van de Wet WIA, zoals geldend op de datum in geding, draagt de ERD vanaf het moment dat hij ERD wordt overeenkomstig artikel 82 het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking is, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, van de Wet WIA aan de rechthebbende of de rechthebbenden, bedoeld in dat artikellid, ook als die wachttijd is ingegaan voor de dag waarop deze werkgever ERD werd. 4.3.

De Centrale Raad van Beroep - verklaart het hoger beroep van [stichting] niet-ontvankelijk; - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door M. Greebe als voorzitter en E.W. Akkerman en D. Hardonk-Prins als leden, in tegenwoordigheid van R.H. Koopman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 december 2019. (getekend) M. Greebe (getekend) R.H. Koopman VC

Op grond van artikel 84, derde lid, onder b, van de Wet WIA zoals geldend op de datum in geding, wordt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, alsmede het risico van betaling van de overlijdensuitkering, bedoeld in artikel 74, eerste lid, van de Wet WIA aan de rechthebbende of rechthebbenden, bedoeld in dat artikellid, in afwijking van het tweede lid gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien de werkgever die de onderneming overdraagt ERD is. 4.4. Op grond van artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA, zoals geldend op de datum in geding, geldt dat indien de in het derde lid, onderdeel b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het risico van betaling van de uitkering blijft berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt. 4.5. Met de uitspraak van de Raad van 11 november 2016 is bepaald dat voor de vraag of sprake is van een zelfstandige, economische eenheid, bepalend is of de bedrijfsactiviteiten economisch voldoende bepaalbaar en identificeerbaar zijn. 177684 WIA – hoger beroep 4.6. In geschil is de vraag of het Uwv de WGA-uitkering van werkneemster terecht aan [vereniging 1] heeft toegerekend. Geen geschil bestaat over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW met de overdracht van het [lyceum] van [vereniging 1] naar [stichting]. Partijen zijn het erover eens dat de overdracht van het [lyceum], tot dat moment onderdeel van de onderneming van [vereniging 1], een overdracht is geweest van een haar identiteit behoudende economische eenheid in de zin van dat artikel. Zij verschillen van mening over de vraag of daarmee vaststaat dat geen sprake is van een situatie dat slechts een deel van de onderneming is overgegaan, als bedoeld in artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA. 4.7. Zoals het Uwv terecht naar voren heeft gebracht, kan het sociale verzekeringsrecht niet op een lijn worden gesteld met het arbeidsrecht en is de keuze van [vereniging 1] om ERD te worden gebaseerd op de sociale verzekeringswetgeving. Uit artikel 7:662 van het BW volgt niet de wijze van toerekening van uitkeringslasten. Daarom is voor de toerekening van een WGA-uitkering niet alleen bepalend of bij overgang van een zelfstandige economische eenheid in civielrechtelijke zin sprake is van overgang van een onderneming, maar ook de vraag of sprake is van overgang van een deel van de onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin. Die laatste vraag moet worden beantwoord in het kader van artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA. Mede gelet op de wetsgeschiedenis heeft het Uwv terecht gesteld dat die vraag beantwoord moet worden vanuit het perspectief van de overdragende werkgever. Daarbij moet gelet op de begripsbepaling in artikel 1 van de Wet WIA onder werkgever worden verstaan de werkgever in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen. In het geval van de overdracht van het [lyceum] is [vereniging 1] die werkgever. 4.8. De eerste ziektedag van werkneemster is gelegen in de periode dat het [lyceum] onderdeel was van [vereniging 1] in de zin van artikel 7:662 van het BW. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 75b, achtste lid, van de WAO, zoals dat op de datum in geding was overgenomen in artikel 84, vijfde lid van de Wet WIA, volgt dat de betaling van de WGA-uitkering in beginsel bij [vereniging 1], zijnde de overdragende werkgever als in de laatste volzin van 4.7 omschreven, diende te blijven. Dat leidt ertoe dat het begrip ‘deel’ in artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA, zoals geldend op de datum in geding, niet samenvalt met het begrip ‘onderdeel’ in artikel 7:662 van het BW. 4.9. Met de overgang van het [lyceum] van [vereniging 1] naar [stichting] is een deel van de onderneming [vereniging 1], namelijk één school, overgegaan. [vereniging 1] is bij de overdracht van het [lyceum] voor het overige, namelijk als onderneming met nog andere scholen, blijven bestaan. Daarom is, anders dan de Raad heeft overwogen in zijn onder 2.2 genoemde uitspraak van 11 november 2016, sprake van de overgang van een deel van de onderneming, als bedoeld in artikel 84, vijfde lid, van de Wet WIA, zoals geldend op de datum in geding. Hiermee is gegeven dat het Uwv de WGA-uitkering van werkneemster terecht aan [vereniging 1] heeft toegerekend. 4.10. Uit 4.7 tot en met 4.9 volgt dat het hoger beroep van het Uwv slaagt, de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond moet worden verklaard. 184076 WIA – incidenteel hoger beroep 4.11. De aanleiding voor het instellen van incidenteel hoger beroep moet zijn gelegen in het door een andere partij ingestelde hoger beroep (het principaal hoger beroep). Dit volgt uit artikel 8:110, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In die bepaling is het aanvangen van de termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep afhankelijk gesteld van het moment van verzending van de gronden van het principaal hoger beroep door de hoger beroepsrechter (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:681). Het incidenteel hoger beroep is niet bedoeld om een partij, die door de uitspraak van de rechtbank in een nadeliger positie is geraakt en zelf geen hoger beroep heeft ingesteld, alsnog een beroepstermijn te gunnen (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 1 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2912). Het incidenteel hogerberoepschrift van [stichting] moet worden aangemerkt als een principaal hogerberoepschrift. Het is ingediend na afloop van de termijn van artikel 6:7 van de Awb. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden in verband waarmee redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat [stichting] in verzuim is geweest. Het hoger beroep zal niet-ontvankelijk worden verklaard. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.