ECLI:NL:CRVB:2017:1608

15/1210 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 13 januari 2015, 14/1748 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] B.V. te [vestigingsplaats] (appellante) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Namens appellante heeft mr. R.S. Ferouge, advocaat, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2017. Namens appellante zijn mr. Ferouge en mr. A.A.C. Potters verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door W.R. Bos.

1.1. Appellante is de rechtsopvolger van [naam B.V.] B.V. ( [naam B.V.] ). [naam B.V.] is sinds 1 januari 2008 eigenrisicodrager als bedoeld in artikel 1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). 1.2. Bij besluit van 10 december 2012 (het toerekeningsbesluit) heeft het Uwv appellante een overzicht doen toekomen van de WGA-uitkeringen die onder haar risico vallen. Daarbij is vermeld over welke perioden appellante het eigen risico draagt en voor welk deel. 1.3. Appellante heeft tegen het besluit van 10 december 2012 bezwaar gemaakt. In het kader van dit bezwaar heeft het Uwv appellante bij brief van 16 mei 2013 meegedeeld haar per e‑mail Excel‑bestanden te hebben toegestuurd, waaruit kan worden opgemaakt hoe het verhaal van de WGA-uitkering op de werkgever in het kader van het eigenrisicodragerschap wordt berekend. Bij de Excel-bestanden heeft het Uwv een bestand “Wovon-tekeningen” gevoegd, waaruit kan worden opgemaakt hoe het (deel)risicopercentage wordt berekend. Het Uwv heeft voorts te kennen gegeven dat voornoemd percentage afhankelijk is van overgang van ondernemingen binnen het bedrijf en de loonsom die daarmee is gemoeid. De gegevens met betrekking tot overnames zijn aangemeld bij de Belastingdienst en hiervan kunnen overzichten worden uitgedraaid. 1.4. Bij besluit van 22 november 2013 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Volgens het Uwv brengt het op 1 januari 2008 aangevangen eigenrisicodragerschap van appellante mee dat zij (ook) het risico draagt voor de al voor deze datum ingegane uitkeringen die nog geen tien jaar hebben geduurd. Dit inlooprisico geldt als de werknemer op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid tot de werkgever in dienstbetrekking stond. De in het in 1.3 genoemde overzicht genoemde werknemers voldoen aan deze voorwaarde, zodat de aan hen uitbetaalde uitkeringen op appellante moeten worden verhaald. Het Uwv heeft geconcludeerd dat er, voordat appellante eigenrisicodrager werd, overnames van supermarkten hebben plaatsgevonden door derden. Ten tijde van die overnames was appellante nog geen eigenrisicodrager. Gelet op deze situatie brengen artikel 84, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA en artikel 84, vierde lid, van deze wet mee dat de aan voornoemde werknemers toegekende WGA-uitkeringen naar rato aan appellante moeten worden toegerekend. Dat er sprake is geweest van een gedeeltelijke overname door derden heeft het Uwv afgeleid uit gegevens van de Belastingdienst, waaruit blijkt dat de loonsom van de overgedragen onderneming (de rechtsvoorganger van appellante) steeds met (kleine) percentages werd verlaagd. De Belastingdienst geeft de overgang van de onderneming door aan het Uwv en vermeldt bij gedeeltelijke overgang ook het overnamepercentage. Dit percentage wordt bepaald door de loonsom van de overgedragen onderneming te delen door de loonsom van de gehele (overdragende) onderneming. Het Uwv houdt zich aan dit overnamepercentage. Van de in de bijlage vermelde werknemers heeft het Uwv de overnamepercentages gecontroleerd, waarbij geen onjuistheden zijn aangetroffen. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat zij enkel een oordeel kan geven over de toekenning van de WGA‑uitkeringen en de berekening van het deelrisicopercentage aan [naam B.V.] voorafgaande aan de (gedeeltelijke) overname door appellante. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv dat voor het intreden van het eigenrisicodragerschap van (de rechtsvoorganger van) appellante sprake is geweest van een gedeeltelijke overname door derden en heeft de hieruit te trekken gevolgtrekking voor het toe te passen wettelijk kader, onderschreven. Daarbij is het Uwv terecht uitgegaan van de door de Belastingdienst vastgestelde overnamepercentages. Het door appellante enkel oproepen van de vraag of de door het Uwv gehanteerde overnamepercentages overeenkomen met de percentages van de Belastingdienst, houdt een onvoldoende betwisting van het bestreden besluit in. Mede gelet op het feit dat appellante heeft nagelaten de overnamegegevens op te vragen bij de Belastingdienst, heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante geen begin van bewijs heeft aangedragen dat de door het Uwv gehanteerde overnamepercentages afwijken van de gegevens van de Belastingdienst. Met betrekking tot het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel heeft de rechtbank ten slotte gewezen op vaste rechtspraak van de Raad, waaruit volgt dat bij de beoordeling van een toerekeningsbesluit geen plaats is voor toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 3.1. In hoger beroep heeft appellante nader toegelicht dat haar rechtsvoorganger op 11 september 2006 alle [naam bedrijf] heeft verkocht aan [B.V. naam koper] B.V. De [naam bedrijf] hadden een bedrijfsvoering die los stond van die van [naam B.V.] . De [naam bedrijf] hadden een eigen management en een eigen inkoop- en marketingafdeling. De supermarkten maakten een zelfstandig onderdeel uit van het [naam concern] en namen als zodanig deel aan het economisch verkeer. De [naam bedrijf] hebben na de verkoop aan [B.V. naam koper] B.V. de eigen exploitant/ondernemer en eigen identiteit behouden. 3.2. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een gedeeltelijke overgang van onderneming met betrekking tot de verkoop van de [naam bedrijf] , maar van een volledige overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De uitkeringslasten van de werknemers die werkzaam waren bij deze zelfstandige groep [naam bedrijf] moeten daarom op grond van artikel 84, derde lid, onderdeel a, van de Wet WIA geheel aan [B.V. naam koper] B.V. als verkrijger worden toegerekend. 3.3. Appellante is voorts van mening dat – zo er sprake zou zijn van een gedeeltelijke overgang van onderneming − de vaststelling van het toerekeningspercentage door het Uwv niet of althans onvoldoende is gemotiveerd. Het Uwv heeft het bestreden besluit ten onrechte louter gebaseerd op gegevens van de Belastingdienst en de verwerking hiervan in de in 1.3 vermelde Wovon-tekeningen. 3.4. Ten slotte heeft appellante haar beroep op het vertrouwensbeginsel gehandhaafd. Daartoe heeft appellante gewezen op haar e-mailcorrespondentie met de Staf Procesbegeleider Claim AG UWV, Locatie Rijswijk, die aan de rechtsvoorganger van appellante heeft bevestigd dat geen uitkeringen ten laste van [naam B.V.] zullen komen. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. In geding is of de rechtbank met juistheid tot het oordeel is gekomen dat het Uwv de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van de bij het besluit van 10 december 2012 vermelde werknemers, die werkzaam waren bij in 2006 door [naam B.V.] verkochte winkels, waaronder [naam bedrijf] , terecht aan appellante heeft toegerekend. 4.2. De rechtbank is met juistheid tot het oordeel gekomen dat het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. De rechtbank heeft hiertoe terecht gewezen op vaste rechtspraak van de Raad, inhoudende dat bij de beoordeling van een toerekeningsbesluit, zoals in deze zaak aan de orde is, geen plaats is voor toetsing aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Pas in de fase van verhaal van de door het Uwv betaalde arbeidsongeschiktheidsuitkering op de eigen risicodragende werkgever kunnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol spelen. Uit de uitspraak van de Raad van 10 oktober 2006, ECLI:NL:CRVB:AZ0127, volgt dat deze rechtspraak zich ook uitstrekt tot toepassing van het vertrouwensbeginsel. 4.3.

4.4. Ingevolge artikel 7:662, aanhef en onder b, van het BW wordt onder overgang van onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van overeenkomst, zoals een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming of een onderdeel daarvan van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden (Hof van Justitie van de – toenmalige – Europese Gemeenschappen van 18 maart 1986, NJ 1987, 502 en voorts HR 18 januari 1985, onderscheidenlijk 13 februari 1987, NJ 1987, 501 en 503). De identiteit van de overgedragen onderneming blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overgang van onderneming, dient in het kader van identiteitsbehoud tevens te worden gelet op de feiten en omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het moment van de overdracht, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een globaal totaalbeeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming (CRvB 19 juli 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AD5002). 4.5. Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de vraag of sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de in 4.4 genoemde inhoudelijke criteria en dat het gelet op de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht op de weg van het Uwv ligt zorgvuldig te onderzoeken onder welke omstandigheden de verkoop van de winkels heeft plaatsgevonden en op basis hiervan tot een inzichtelijk en deugdelijk gemotiveerd besluit te komen. 4.6. Van een dergelijk zorgvuldig onderzoek en motivering geeft het bestreden besluit geen blijk. Uit de gedingstukken kan niet worden opgemaakt welke winkels bij de overname in 2006 waren betrokken. In het bestreden besluit is niet meer vermeld dan dat de verkoop een deel van de van [naam B.V.] deel uitmakende winkels betrof, waaronder [naam bedrijf] . Over de omstandigheden waaronder deze verkoop heeft plaatsgevonden is in het bestreden besluit verder niets vermeld. Ook de overige gedingstukken geven geen concrete aanknopingspunten ter beantwoording van de vraag of aan de in 4.4 vermelde, inhoudelijke, criteria is voldaan. Zoals appellante terecht heeft betoogd heeft het Uwv het bestreden besluit uitsluitend gebaseerd op interpretatie van gegevens van de Belastingdienst en het op basis daarvan door het Uwv opgemaakte Wovon-schema. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 11 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4322, heeft overwogen gaat het bij de in dit geding van toepassing zijnde wettelijke bepalingen niet om de vraag op welke rechtspersoon bepaalde verplichtingen van fiscale en andere aard rusten, maar om de vraag welke economische eenheid een maatschappelijke bron van arbeidsverhoudingen is. Voor zover [naam B.V.] ten tijde van de verkoop van de winkels over één loonadministratie beschikte kan dat beschouwd worden als een factor die bijdraagt aan de toetsing of sprake is geweest van een overgang van onderneming als bedoeld in 4.4, maar dat is als zodanig voor de aanname daarvan nog geen voldoende voorwaarde. Dit brengt tevens mee dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het enkele feit dat appellante geen begin van bewijs heeft aangedragen dat de door het Uwv gehanteerde overnamepercentages afwijken van de gegevens van de Belastingdienst, dragend kan zijn voor de conclusie dat sprake is geweest van een gedeeltelijke overname. Nog daargelaten dat het Uwv een aantal van de aanvankelijk gehanteerde percentages naar aanleiding van nadere informatie van appellante heeft gecorrigeerd, ligt het, gelet op het belastend karakter van het bestreden besluit, op de weg van het Uwv aannemelijk te maken dat niet aan de in 4.4 vermelde criteria is voldaan en, indien het daarbij ook gebruik maakt van gegevens van de Belastingdienst, deze zodanig te presenteren dat de juistheid daarvan door betrokkene en de rechter kan worden getoetst. 4.7. Wat in 4.1 tot en met 4.6 is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit moeten worden vernietigd. Er is aanleiding te bepalen dat het Uwv een nieuw besluit neemt met inachtneming van wat in deze uitspraak in 4.3 tot en met 4.6 is overwogen. In dit besluit dient het Uwv tevens in te gaan op de hoedanigheid van de verkrijgende onderneming, omdat artikel 84, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA de vraag welke onderneming het risico van de betaling draagt mede afhankelijk stelt van de hoedanigheid van de verkrijgende onderneming. Het dossier bevat nauwelijks gegevens over de verkrijgende onderneming en geeft in het bijzonder geen uitsluitsel over de vraag of deze onderneming ten tijde van de overdracht eigenrisicodrager was of later is geworden. 5. Er is aanleiding te bepalen dat het beroep tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld. 6. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de door appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte kosten in verband met door een derde verrichte beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze worden begroot op € 2.970,-.

De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 22 november 2013; - draagt het Uwv op een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld; - veroordeelt het Uwv in de door appellante in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten, in totaal ten bedrage van € 2.970,-; - bepaalt dat het Uwv aan appellante het door haar in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door I.M.J. Hilhorst-Hagen als voorzitter en J.P.M. Zeijen en R.E. Bakker als leden, in tegenwoordigheid van L.H.J. van Haarlem als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 april 2017. (getekend) I.M.J. Hilhorst-Hagen (getekend) L.H.J. van Haarlem NW