ECLI:NL:CBB:2022:444

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/734 en 21/735 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).

Bij besluit van 30 oktober 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 11.495,50. Bij besluit van 21 december 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.332,60. Bij twee besluiten van 27 mei 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld.

Aanleiding van deze procedure Appellante heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL en de TVL Q4 2020. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 56.10.2 (fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.) en 93.21.2 (Kermisattracties) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”. Verweerder is bij de verlening van de subsidies uitgegaan van de onder SBI-code 56.10.2 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om de subsidies te bepalen op basis van de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties). De bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 (“Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”) kan volgens verweerder niet worden gekoppeld aan de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2, omdat deze code nadrukkelijk appellantes bedrijfsactiviteit uitsluit. De TVL-regeling bepaalt dat het systeem van SBI-codes leidend is bij de beoordeling onder welke categorie van bedrijfsactiviteiten een onderneming valt. De TVL-regeling biedt volgens verweerder geen ruimte om hiervan af te wijken. Standpunt appellante 4. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit. Volgens appellante dient verweerder uit te gaan van SBI-code 93.21.2 als hoofdactiviteit. Het bedrijf van appellante dient aangemerkt te worden als onderdeel van de kermis omdat zij al vier generaties lang alleen maar op kermissen staat. Ook wijst appellante op de aan haar verleende vergunningen en de pachtovereenkomst waarin “Attractie Poffertjessalon” staat weergegeven. Het bedrijf valt met alles onder de hoge eisen en dus hoge kosten die horen bij een kermisbedrijf. Het hele bedrijf staat in het teken van kermissen. De vergelijking met ijssalons, cafetaria’s en andere horeca gaat volgens appellante niet op, omdat genoemde ondernemingen, anders dan de kermisbranche, gedurende een lange periode door konden draaien. Appellante stelt verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat bij andere kermisexploitanten wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd met een hoger percentage, te weten 34%. Standpunt verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante alleen een poffertjeskraam exploiteert. Verweerder voert aan dat uit de toelichting bij SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties) is vermeld dat betreffende klasse niet omvat ‘Suikerspin-, eet- en viskramen op kermissen. Zoals uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt worden eetkramen op kermissen dus expliciet uitgesloten van SBI-code 93.21.2. Voor zover appellante aanvoert dat toekenning op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen sprake is van gelijke gevallen nu appellante een poffertjeskraam op kermissen exploiteert in plaats van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt gezien maakt het voorgaande niet anders omdat de TVL regeling bewust is ingericht op SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid. Tot slot is verweerder van mening dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt en waardoor appellante alsnog op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in aanmerking zou moeten komen voor een subsidie. Beoordeling door het College 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit en 93.21.2 als nevenactiviteit en met als bedrijfsomschrijving mobiele verkoop van etenswaren en dranken, kermisbedrijf/poffertjessalon. 6.2 Het betoog van appellante dat de subsidies op basis van SBI-code 93.21.2 moeten worden verleend slaagt niet. Gelet op de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998) heeft verweerder terecht nader onderzoek gedaan naar de door appellante als hoofdactiviteit aangegeven activiteit en de daarbij behorende in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving en SBI-code. In het handelsregister staan bij appellante twee SBI-codes vermeld, waaronder 93.21.2. Verweerder heeft onderzocht of de SBI-code 93.21.2 past bij de in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijving, die naar appellante stelt moet worden beschouwd als haar hoofdactiviteit, en heeft terecht geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante niet bij die SBI-code past. De hoofdactiviteit van appellante ziet op het exploiteren van een poffertjeskraam. Uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 voor kermisattracties volgt dat eetkramen zijn uitgezonderd van deze SBI-code. De hoofdactiviteit van appellante valt daarom niet onder de SBI-code 93.21.2, maar onder de SBI-code 56.10.2. Dat appellante met haar poffertjeskraam uitsluitend op de kermis staat en van mening is dat zij in haar bedrijfsvoering, met name wat betreft haar kostenstructuur en de aan haar gestelde hoge eisen, veeleer als een kermisattractie moet worden beschouwd dan als een ijssalon, cafetaria of andere horeca, maakt dit niet anders. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814), is voor de toekenning van de tegemoetkoming de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, meer bepaald de SBI-code en bedrijfsomschrijving, doorslaggevend. Er wordt bij de uitvoering van de TVL-regeling niet gekeken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Het is inherent aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. In deze systematiek wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en dat geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Voor zover appellante stelt dat de toekenningen op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat sommige exploitanten van poffertjeskramen wel een hoger percentage tegemoetkoming krijgen omdat bij hen wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd, heeft verweerder ter zitting onweersproken toegelicht dat in deze gevallen sprake is van ondernemingen die naast een eetkraam ook nog een kermisattractie exploiteren. Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7. De beroepen zijn ongegrond.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in samenwerking met mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. w.g. H.S.J. Albers w.g. M. Khababi BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: - ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of - een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.” In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%). Bij “Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.”, SBI-code 56.10.2 is vermeld 25%.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/734 en 21/735 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).

Bij besluit van 30 oktober 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 11.495,50. Bij besluit van 21 december 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.332,60. Bij twee besluiten van 27 mei 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld.

Aanleiding van deze procedure Appellante heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL en de TVL Q4 2020. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 56.10.2 (fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.) en 93.21.2 (Kermisattracties) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”. Verweerder is bij de verlening van de subsidies uitgegaan van de onder SBI-code 56.10.2 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om de subsidies te bepalen op basis van de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties). De bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 (“Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”) kan volgens verweerder niet worden gekoppeld aan de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2, omdat deze code nadrukkelijk appellantes bedrijfsactiviteit uitsluit. De TVL-regeling bepaalt dat het systeem van SBI-codes leidend is bij de beoordeling onder welke categorie van bedrijfsactiviteiten een onderneming valt. De TVL-regeling biedt volgens verweerder geen ruimte om hiervan af te wijken. Standpunt appellante 4. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit. Volgens appellante dient verweerder uit te gaan van SBI-code 93.21.2 als hoofdactiviteit. Het bedrijf van appellante dient aangemerkt te worden als onderdeel van de kermis omdat zij al vier generaties lang alleen maar op kermissen staat. Ook wijst appellante op de aan haar verleende vergunningen en de pachtovereenkomst waarin “Attractie Poffertjessalon” staat weergegeven. Het bedrijf valt met alles onder de hoge eisen en dus hoge kosten die horen bij een kermisbedrijf. Het hele bedrijf staat in het teken van kermissen. De vergelijking met ijssalons, cafetaria’s en andere horeca gaat volgens appellante niet op, omdat genoemde ondernemingen, anders dan de kermisbranche, gedurende een lange periode door konden draaien. Appellante stelt verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat bij andere kermisexploitanten wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd met een hoger percentage, te weten 34%. Standpunt verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante alleen een poffertjeskraam exploiteert. Verweerder voert aan dat uit de toelichting bij SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties) is vermeld dat betreffende klasse niet omvat ‘Suikerspin-, eet- en viskramen op kermissen. Zoals uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt worden eetkramen op kermissen dus expliciet uitgesloten van SBI-code 93.21.2. Voor zover appellante aanvoert dat toekenning op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen sprake is van gelijke gevallen nu appellante een poffertjeskraam op kermissen exploiteert in plaats van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt gezien maakt het voorgaande niet anders omdat de TVL regeling bewust is ingericht op SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid. Tot slot is verweerder van mening dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt en waardoor appellante alsnog op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in aanmerking zou moeten komen voor een subsidie. Beoordeling door het College 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit en 93.21.2 als nevenactiviteit en met als bedrijfsomschrijving mobiele verkoop van etenswaren en dranken, kermisbedrijf/poffertjessalon. 6.2 Het betoog van appellante dat de subsidies op basis van SBI-code 93.21.2 moeten worden verleend slaagt niet. Gelet op de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998) heeft verweerder terecht nader onderzoek gedaan naar de door appellante als hoofdactiviteit aangegeven activiteit en de daarbij behorende in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving en SBI-code. In het handelsregister staan bij appellante twee SBI-codes vermeld, waaronder 93.21.2. Verweerder heeft onderzocht of de SBI-code 93.21.2 past bij de in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijving, die naar appellante stelt moet worden beschouwd als haar hoofdactiviteit, en heeft terecht geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante niet bij die SBI-code past. De hoofdactiviteit van appellante ziet op het exploiteren van een poffertjeskraam. Uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 voor kermisattracties volgt dat eetkramen zijn uitgezonderd van deze SBI-code. De hoofdactiviteit van appellante valt daarom niet onder de SBI-code 93.21.2, maar onder de SBI-code 56.10.2. Dat appellante met haar poffertjeskraam uitsluitend op de kermis staat en van mening is dat zij in haar bedrijfsvoering, met name wat betreft haar kostenstructuur en de aan haar gestelde hoge eisen, veeleer als een kermisattractie moet worden beschouwd dan als een ijssalon, cafetaria of andere horeca, maakt dit niet anders. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814), is voor de toekenning van de tegemoetkoming de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, meer bepaald de SBI-code en bedrijfsomschrijving, doorslaggevend. Er wordt bij de uitvoering van de TVL-regeling niet gekeken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Het is inherent aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. In deze systematiek wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en dat geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Voor zover appellante stelt dat de toekenningen op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat sommige exploitanten van poffertjeskramen wel een hoger percentage tegemoetkoming krijgen omdat bij hen wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd, heeft verweerder ter zitting onweersproken toegelicht dat in deze gevallen sprake is van ondernemingen die naast een eetkraam ook nog een kermisattractie exploiteren. Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7. De beroepen zijn ongegrond.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in samenwerking met mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. w.g. H.S.J. Albers w.g. M. Khababi BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: - ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of - een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.” In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%). Bij “Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.”, SBI-code 56.10.2 is vermeld 25%.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/734 en 21/735 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).

Bij besluit van 30 oktober 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 11.495,50. Bij besluit van 21 december 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.332,60. Bij twee besluiten van 27 mei 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld.

Aanleiding van deze procedure Appellante heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL en de TVL Q4 2020. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 56.10.2 (fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.) en 93.21.2 (Kermisattracties) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”. Verweerder is bij de verlening van de subsidies uitgegaan van de onder SBI-code 56.10.2 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om de subsidies te bepalen op basis van de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties). De bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 (“Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”) kan volgens verweerder niet worden gekoppeld aan de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2, omdat deze code nadrukkelijk appellantes bedrijfsactiviteit uitsluit. De TVL-regeling bepaalt dat het systeem van SBI-codes leidend is bij de beoordeling onder welke categorie van bedrijfsactiviteiten een onderneming valt. De TVL-regeling biedt volgens verweerder geen ruimte om hiervan af te wijken. Standpunt appellante 4. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit. Volgens appellante dient verweerder uit te gaan van SBI-code 93.21.2 als hoofdactiviteit. Het bedrijf van appellante dient aangemerkt te worden als onderdeel van de kermis omdat zij al vier generaties lang alleen maar op kermissen staat. Ook wijst appellante op de aan haar verleende vergunningen en de pachtovereenkomst waarin “Attractie Poffertjessalon” staat weergegeven. Het bedrijf valt met alles onder de hoge eisen en dus hoge kosten die horen bij een kermisbedrijf. Het hele bedrijf staat in het teken van kermissen. De vergelijking met ijssalons, cafetaria’s en andere horeca gaat volgens appellante niet op, omdat genoemde ondernemingen, anders dan de kermisbranche, gedurende een lange periode door konden draaien. Appellante stelt verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat bij andere kermisexploitanten wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd met een hoger percentage, te weten 34%. Standpunt verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante alleen een poffertjeskraam exploiteert. Verweerder voert aan dat uit de toelichting bij SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties) is vermeld dat betreffende klasse niet omvat ‘Suikerspin-, eet- en viskramen op kermissen. Zoals uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt worden eetkramen op kermissen dus expliciet uitgesloten van SBI-code 93.21.2. Voor zover appellante aanvoert dat toekenning op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen sprake is van gelijke gevallen nu appellante een poffertjeskraam op kermissen exploiteert in plaats van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt gezien maakt het voorgaande niet anders omdat de TVL regeling bewust is ingericht op SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid. Tot slot is verweerder van mening dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt en waardoor appellante alsnog op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in aanmerking zou moeten komen voor een subsidie. Beoordeling door het College 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit en 93.21.2 als nevenactiviteit en met als bedrijfsomschrijving mobiele verkoop van etenswaren en dranken, kermisbedrijf/poffertjessalon. 6.2 Het betoog van appellante dat de subsidies op basis van SBI-code 93.21.2 moeten worden verleend slaagt niet. Gelet op de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998) heeft verweerder terecht nader onderzoek gedaan naar de door appellante als hoofdactiviteit aangegeven activiteit en de daarbij behorende in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving en SBI-code. In het handelsregister staan bij appellante twee SBI-codes vermeld, waaronder 93.21.2. Verweerder heeft onderzocht of de SBI-code 93.21.2 past bij de in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijving, die naar appellante stelt moet worden beschouwd als haar hoofdactiviteit, en heeft terecht geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante niet bij die SBI-code past. De hoofdactiviteit van appellante ziet op het exploiteren van een poffertjeskraam. Uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 voor kermisattracties volgt dat eetkramen zijn uitgezonderd van deze SBI-code. De hoofdactiviteit van appellante valt daarom niet onder de SBI-code 93.21.2, maar onder de SBI-code 56.10.2. Dat appellante met haar poffertjeskraam uitsluitend op de kermis staat en van mening is dat zij in haar bedrijfsvoering, met name wat betreft haar kostenstructuur en de aan haar gestelde hoge eisen, veeleer als een kermisattractie moet worden beschouwd dan als een ijssalon, cafetaria of andere horeca, maakt dit niet anders. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814), is voor de toekenning van de tegemoetkoming de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, meer bepaald de SBI-code en bedrijfsomschrijving, doorslaggevend. Er wordt bij de uitvoering van de TVL-regeling niet gekeken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Het is inherent aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. In deze systematiek wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en dat geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Voor zover appellante stelt dat de toekenningen op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat sommige exploitanten van poffertjeskramen wel een hoger percentage tegemoetkoming krijgen omdat bij hen wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd, heeft verweerder ter zitting onweersproken toegelicht dat in deze gevallen sprake is van ondernemingen die naast een eetkraam ook nog een kermisattractie exploiteren. Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7. De beroepen zijn ongegrond.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in samenwerking met mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. w.g. H.S.J. Albers w.g. M. Khababi BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: - ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of - een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.” In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%). Bij “Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.”, SBI-code 56.10.2 is vermeld 25%.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/734 en 21/735 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman).

Bij besluit van 30 oktober 2020 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) een voorlopige subsidie toegekend van € 11.495,50. Bij besluit van 21 december 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL Q4 2020) een voorlopige subsidie toegekend van € 5.332,60. Bij twee besluiten van 27 mei 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2022. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld.

Aanleiding van deze procedure Appellante heeft aanvragen ingediend voor subsidie op grond van de TVL en de TVL Q4 2020. Over de onderneming van appellante was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 56.10.2 (fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.) en 93.21.2 (Kermisattracties) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”. Verweerder is bij de verlening van de subsidies uitgegaan van de onder SBI-code 56.10.2 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 25% van de omzet is vastgesteld. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om de subsidies te bepalen op basis van de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties). De bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 (“Mobiele verkoop van etenswaren en dranken. Kermisbedrijf/poffertjessalon”) kan volgens verweerder niet worden gekoppeld aan de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2, omdat deze code nadrukkelijk appellantes bedrijfsactiviteit uitsluit. De TVL-regeling bepaalt dat het systeem van SBI-codes leidend is bij de beoordeling onder welke categorie van bedrijfsactiviteiten een onderneming valt. De TVL-regeling biedt volgens verweerder geen ruimte om hiervan af te wijken. Standpunt appellante 4. Appellante voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit. Volgens appellante dient verweerder uit te gaan van SBI-code 93.21.2 als hoofdactiviteit. Het bedrijf van appellante dient aangemerkt te worden als onderdeel van de kermis omdat zij al vier generaties lang alleen maar op kermissen staat. Ook wijst appellante op de aan haar verleende vergunningen en de pachtovereenkomst waarin “Attractie Poffertjessalon” staat weergegeven. Het bedrijf valt met alles onder de hoge eisen en dus hoge kosten die horen bij een kermisbedrijf. Het hele bedrijf staat in het teken van kermissen. De vergelijking met ijssalons, cafetaria’s en andere horeca gaat volgens appellante niet op, omdat genoemde ondernemingen, anders dan de kermisbranche, gedurende een lange periode door konden draaien. Appellante stelt verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat bij andere kermisexploitanten wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd met een hoger percentage, te weten 34%. Standpunt verweerder 5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante alleen een poffertjeskraam exploiteert. Verweerder voert aan dat uit de toelichting bij SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties) is vermeld dat betreffende klasse niet omvat ‘Suikerspin-, eet- en viskramen op kermissen. Zoals uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt worden eetkramen op kermissen dus expliciet uitgesloten van SBI-code 93.21.2. Voor zover appellante aanvoert dat toekenning op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, stelt verweerder zich op het standpunt dat er geen sprake is van gelijke gevallen nu appellante een poffertjeskraam op kermissen exploiteert in plaats van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt gezien maakt het voorgaande niet anders omdat de TVL regeling bewust is ingericht op SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid. Tot slot is verweerder van mening dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt en waardoor appellante alsnog op grond van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in aanmerking zou moeten komen voor een subsidie. Beoordeling door het College 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellante op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met de SBI-code 56.10.2 als hoofdactiviteit en 93.21.2 als nevenactiviteit en met als bedrijfsomschrijving mobiele verkoop van etenswaren en dranken, kermisbedrijf/poffertjessalon. 6.2 Het betoog van appellante dat de subsidies op basis van SBI-code 93.21.2 moeten worden verleend slaagt niet. Gelet op de uitspraken van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998) heeft verweerder terecht nader onderzoek gedaan naar de door appellante als hoofdactiviteit aangegeven activiteit en de daarbij behorende in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving en SBI-code. In het handelsregister staan bij appellante twee SBI-codes vermeld, waaronder 93.21.2. Verweerder heeft onderzocht of de SBI-code 93.21.2 past bij de in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijving, die naar appellante stelt moet worden beschouwd als haar hoofdactiviteit, en heeft terecht geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante niet bij die SBI-code past. De hoofdactiviteit van appellante ziet op het exploiteren van een poffertjeskraam. Uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 voor kermisattracties volgt dat eetkramen zijn uitgezonderd van deze SBI-code. De hoofdactiviteit van appellante valt daarom niet onder de SBI-code 93.21.2, maar onder de SBI-code 56.10.2. Dat appellante met haar poffertjeskraam uitsluitend op de kermis staat en van mening is dat zij in haar bedrijfsvoering, met name wat betreft haar kostenstructuur en de aan haar gestelde hoge eisen, veeleer als een kermisattractie moet worden beschouwd dan als een ijssalon, cafetaria of andere horeca, maakt dit niet anders. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 10 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:814), is voor de toekenning van de tegemoetkoming de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, meer bepaald de SBI-code en bedrijfsomschrijving, doorslaggevend. Er wordt bij de uitvoering van de TVL-regeling niet gekeken naar de feitelijke bedrijfsactiviteiten van een onderneming. Daarvoor is gekozen om de regeling uitvoerbaar te houden. Het is inherent aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. In deze systematiek wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en dat geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Voor zover appellante stelt dat de toekenningen op basis van SBI-code 56.10.2 in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat sommige exploitanten van poffertjeskramen wel een hoger percentage tegemoetkoming krijgen omdat bij hen wel de SBI-code 93.21.2 wordt gehanteerd, heeft verweerder ter zitting onweersproken toegelicht dat in deze gevallen sprake is van ondernemingen die naast een eetkraam ook nog een kermisattractie exploiteren. Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7. De beroepen zijn ongegrond.

Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in samenwerking met mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. w.g. H.S.J. Albers w.g. M. Khababi BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: - ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of - een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.” In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%). Bij “Fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.”, SBI-code 56.10.2 is vermeld 25%.