ECLI:NL:CBB:2022:279

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/687 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 mei 2022 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. M. Bunders), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M. van der Burgt en C. Zieleman). Bij besluit van 15 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) een subsidie toegekend van € 27.362,20 voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020. Bij besluit van 6 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2022. Voor appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Het onderzoek is ter zitting geschorst en de zaak aangehouden om verweerder in de gelegenheid te stellen nadere schriftelijke inlichtingen te geven. Bij brief van 24 februari 2022 heeft verweerder deze schriftelijke inlichtingen verstrekt. Bij brief van 31 maart 2022 heeft appellante op de schriftelijke inlichtingen van verweerder gereageerd. Bij brief van 2 mei 2022 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is gesloten. 9. Tussen partijen is niet meer in geschil dat verweerder bij de verlening van subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020 diende uit te gaan van de onder SBI-code 90.02 vallende activiteiten. Het College zal het beroep daarom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. 10. Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. Anders dan verweerder stelt, is niet vast komen te staan dat een subsidieverlening aan appellante op dit moment op grond van SBI-code 90.02 zou leiden tot strijd met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Dat is immers, vanwege de systematiek van de TVL, afhankelijk van de ontwikkelingen in de TVL-regelgeving en de TVL-besluitvorming ten aanzien van appellante en de aan haar verbonden ondernemingen die zich tot het moment van deze uitspraak hebben voorgedaan. Het College heeft daarbij met name het oog op de verhoging van het staatssteunplafond van € 1.800.000,- naar € 2.300.000,- voor Q4 van 2021 en Q1 van 2022 en de gevolgen daarvan voor de aan appellante en de aan haar verbonden ondernemingen verleende subsidies, de reeds genomen vaststellingsbesluiten met eventuele terugvorderingen en de mogelijke gevolgen van de uitspraken van het College voor de reeds genomen verlenings- en vaststellingsbesluiten. Verweerder heeft het College geen inzicht gegeven in (het al dan niet betrekken van) deze omstandigheden, zodat niet beoordeeld kan worden of en zo ja, in hoeverre een hogere subsidieverlening op grond van SBI-code 90.02 in strijd komt met de Europese staatssteunregels. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak en bovengenoemde omstandigheden. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken. 11. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.897,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verstrekken van een nadere schriftelijke inlichting na de aanhouding van de behandeling ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.897,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2022. M. van Duuren L. ten Hove BIJLAGE Artikel 2.1.1. van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL): “1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0044808/2021-09-22) is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen; e. die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing; b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden oktober, november en december van 2020 ten minste € 3.000 aan vaste lasten te hebben. 4. Geen subsidie wordt verstrekt aan: a. een publiekrechtelijke rechtspersoon als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003045&artikel=1&g=2021-12-07&z=2021-12-07); b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0008691&artikel=25g&g=2021-12-07&z=2021-12-07); c. een bekostigde school als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003420&g=2021-12-07&z=2021-12-07), de Wet op expertisecentra (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0003549&g=2021-12-07&z=2021-12-07) of de Wet op het voortgezet onderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0002399&g=2021-12-07&z=2021-12-07); d. een bekostigde instelling voor educatie en beroepsonderwijs als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0007625&g=2021-12-07&z=2021-12-07); e. een bekostigde instelling voor hoger onderwijs als bedoeld in artikel 1.8, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.” Artikel 7 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies: “1.Voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, kan Onze Minister: a. subsidieverstrekking weigeren; b. een subsidie lager vaststellen dan overeenkomstig de subsidieverlening; c. een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen. 2. Bij de vaststelling, intrekking of wijziging kan worden bepaald, dat over onverschuldigd betaalde subsidiebedragen een rentevergoeding verschuldigd is. 3. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verstrekt, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald. 4. De artikelen 4:49, derde lid, en 4:57, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op de vaststelling, intrekking en wijziging, bedoeld in het eerste lid.” Artikel 4:35 van de Algemene wet bestuursrecht: “1. De subsidieverlening kan in ieder geval worden geweigerd indien een gegronde reden bestaat om aan te nemen dat: a. de activiteiten niet of niet geheel zullen plaatsvinden; b. de aanvrager niet zal voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de aanvrager niet op een behoorlijke wijze rekening en verantwoording zal afleggen omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn. 2. De subsidieverlening kan voorts in ieder geval worden geweigerd indien de aanvrager: a. in het kader van de aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, of b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend. 3. De subsidieverlening wordt voorts geweigerd indien de verstrekking van subsidie naar het oordeel van het bestuursorgaan niet verenigbaar is met het bepaalde in de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.” Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 78.10 (Arbeidsbemiddeling), 59.20 (Maken en uitgeven van geluidsopnamen) en 90.02 (Diensten voor uitvoerende kunst) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Het uitoefenen van een artiestenmanagementbureau; het boeken, programmeren en verzorgen van muzikale optredens, festivals en andere artistieke prestaties; het ontplooien van merchandising- activiteiten verband houdend met het vorenstaande; verwerving, beheer en exploitatie van intellectuele eigendomsrechten, waaronder begrepen muziek- en auteursrechten en aanverwante rechten, octrooirechten, merkrechten en modelrechten.” 4. Verweerder is bij de verlening van de subsidie uitgegaan van de onder SBI-code 78.10 vallende activiteiten, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 7% van de omzet is vastgesteld. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat op grond van artikel 2.1.1., tweede lid, aanhef en onder d, van de TVL aan een onderneming subsidie wordt verstrekt als de hoofdactiviteit waaronder de onderneming op de peildatum van 15 maart 2020 ingeschreven stond in het handelsregister van de KvK met de daarbij behorende SBI-code, in de bijlage van de TVL is opgenomen. Daarbij is de hoofdregel dat de SBI-code van de hoofdactiviteit wordt gebruikt. Volgens het registratiesysteem van de KvK is de eerst geregistreerde SBI-code de code voor de hoofdactiviteit. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:998) heeft verweerder in bezwaar onderzocht of de hoofdactiviteit van appellante onder een SBI-code valt die ook in de bijlage van de TVL is opgenomen en niet als eerste staat vermeld in het handelsregister van de KvK. Daartoe heeft verweerder eerst geconcludeerd dat de bedrijfsomschrijving, zoals deze op 15 maart 20202 in het handelsregister van de KvK stond geregistreerd, overeen kan komen met SBI-code 90.02. Vervolgens heeft verweerder aan de hand van in bezwaar en tijdens de hoorzitting verstrekte informatie (financiële documenten en de toelichting van appellante op de feitelijke bedrijfsactiviteiten) geconcludeerd dat de hoofdactiviteit van appellante beter aansluit bij SBI-code 78.10 dan bij SBI-code 90.02. Dat enkele werkzaamheden die appellante in mindere mate uitvoert (opstellen van een programma voor een evenement of een tijdsblok) mogelijk kunnen vallen onder SBI-code 90.02 brengt niet met zich mee dat deze als de hoofdactiviteit kunnen worden aangemerkt. Standpunten partijen 5. Appellante voert aan dat zij op 15 maart 2020 met een onjuiste hoofd SBI-code stond ingeschreven bij het handelsregister van de KvK. Zij stelt dat haar hoofdactiviteit beter aansluit bij SBI-code 90.02 en dat de subsidie daarom op grond van die code moet worden berekend. 6. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de beroepsgrond van appellante inzake de SBI-code, in tegenstelling tot hetgeen in zijn verweerschrift is opgenomen, gezien de uitspraak van het College van 16 november 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:998), slaagt. Verweerder heeft evenwel toegelicht dat zij in het onderhavige geval niet kan overgaan tot herziening en toekenning van subsidie aan appellante op grond van SBI-code 90.02, omdat het totale bedrag van aan appellante en de aan haar verbonden ondernemingen verleende subsidies ten tijde van de zitting boven de maximale staatssteungrens uitkomt. Het College heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om dit standpunt nader schriftelijk te onderbouwen en de zaak aangehouden. 7. In zijn nadere schriftelijke inlichtingen stelt verweerder zich op het standpunt dat hij geen subsidie aan appellante kan verlenen op grond van SBI-code 90.02, omdat dit zou leiden tot een hogere subsidieverlening, hetgeen strijd zou opleveren met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Verweerder verwijst hiervoor tevens naar paragraaf 2.2, nr. 13 van de goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie van 20 november 2020 betreffende de TVL voor Q4 van 2020 (SA.59535 (2020/N)). Volgens verweerder overschrijdt het totale bedrag van aan appellante en de aan haar verbonden ondernemingen verleende subsidies ten tijde van zijn schrijven al de maximale staatsteungrens met ruim [… 1] . Gelet op artikel 7 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en artikel 4:35, derde lid, van de Awb moet een hogere subsidieverlening daarom geweigerd worden. Verweerder verzoekt het College om het beroep gegrond te verklaren met instandhouding van de rechtsgevolgen. 8. In haar reactie op de nadere schriftelijke inlichtingen van verweerder bestrijdt appellante het standpunt van verweerder dat de maximale staatssteungrens met ruim [… 1] is overschreden, omdat de steunaanvraag van appellante voor het derde kwartaal van 2021 is afgewezen. Volgens appellante is de staatssteungrens na verlening van de subsidie voor Q2 van 2021 met hoogstens [… 2] overschreden ( [… 3] subsidie verleend tot en met Q2 van 2021 minus € 1.800.000,-, zijnde de maximale staatsteun tot en met Q2 van 2021). Gelet op de samenhang met (het in stand blijven van) latere subsidiebesluiten bij een hogere subsidieverlening voor Q4 van 2020, verzoekt appellante het College om het beroep gegrond te verklaren en verweerder op te dragen een nieuw besluit te nemen.