ECLI:NL:CBB:2021:71

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1331 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 januari 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Caspers), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 21 maart 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 21 maart 2018 ingetrokken en vervangen door het bestreden besluit en het bezwaar van appellante opnieuw ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] , haar gemachtigde en de deskundige [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door, voor zover hier van belang, ziekte van de landbouwer (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in de vorm van een maatschap. De maatschap bestond tot 1 januari 2012 uit [naam 2] en [naam 4] en hun (schoon)ouders. In 2012 zijn de (schoon)ouders uit de maatschap getreden. Appellante is in 2009 begonnen met de omschakeling van een gecombineerd bedrijf met varkens en melkvee naar een gespecialiseerd melkveebedrijf. Zij hield op 1 april 2009 59 melk- en kalfkoeien, 6 vlees/weidekoeien, 3 stuks jongvee en 308 varkens. Appellante wilde 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee gaan houden. 2.2 Op 11 februari 2003 is aan appellante een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer verleend voor het houden van 73 melkkoeien, 8 stuks jongvee en 675 varkens. Op 24 september 2009 heeft appellante een melding in het kader van het Besluit landbouw milieubeheer gedaan van een wijziging in de inrichting, namelijk het afstoten van de varkenstak. Vanaf 2011 hield appellante geen varkens meer op het bedrijf. In december 2013 heeft appellante een aanvraag voor een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) ingediend voor het houden van de door haar beoogde dieraantallen. Deze vergunning is verleend op 13 juni 2014 en onherroepelijk geworden op 23 juni 2015. 2.3 Op 2 juli 2015 hield appellante 63 melk- en kalfkoeien en 21 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3.1 Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.616 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. 3.2 In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante aangemerkt als een beroep op de knelgevallenregeling. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw omdat zij geen alternatieve peildatum heeft kunnen noemen en er geen datum is waarop meer melkvee aanwezig was dan op 2 juli 2015. Beroepsgronden 4.1.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zowel uit de wet als de bijbehorende memorie van toelichting blijkt niet dat voor een beroep op de knelgevallenregeling verwezen moet worden naar een alternatieve peildatum in het verleden waarop minimaal 5% meer fosfaat werd geproduceerd. Wanneer enkel verwezen kan worden naar een datum in het verleden wordt appellante alsnog geconfronteerd met de bijzondere omstandigheid, terwijl de knelgevallenregeling juist tot doel heeft om de melkveehouder in de situatie te plaatsen als ware er geen sprake van een bijzondere omstandigheid. Door de ziekte van één van de maten van appellante was zij gehouden de varkenstak af te stoten en haar melkveetak te laten groeien. In haar geval valt derhalve geen alternatieve peildatum aan te wijzen waarop zij meer melkvee hield, voordat de bijzondere omstandigheid intrad. Verweerder moet uitgaan van een voor appellante representatieve situatie op 2 juli 2015. 4.1.2 Verder voert appellante aan dat indien het College van oordeel is dat bij de toepassing van de knelgevallenregeling naar een historische alternatieve peildatum dient te worden gekeken, bij de toepassing rekening moet worden gehouden met de fosfaatuitstoot van de in het verleden aanwezige varkens. Wanneer de totale fosfaatuitstoot – en niet slechts die van het melkvee – wordt meegenomen voldoet appellante ruimschoots aan de 5%-drempel. 4.2 Appellante voert daarnaast aan dat in strijd met artikel 1 van het EP het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Zij stelt dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Door medische klachten van één van de maten was appellante in 2009 gehouden de varkenstak af te stoten en de melkveetak uit te breiden. De varkens hadden een negatief effect op de gezondheid van de maat. Appellante heeft zorgvuldig gehandeld en geen investeringsrisico’s genomen en heeft gewacht op het onherroepelijk worden van de benodigde vergunningen alvorens over te gaan tot het verbouwen van stallen en het uitbreiden van het vee. Hierdoor kon zij pas eind juni 2015 rechtsgeldig gaan uitbreiden en gaan investeren. Appellante heeft met de uitbreiding van het melkvee haar totale fosfaatuitstoot ten opzichte van de periode dat zij een gecombineerde bedrijfsvoering met varkens en melkkoeien had, niet vergroot. Het fosfaatrechtenstelsel legt op appellante een individuele en buitensporige last. Ter onderbouwing van deze stelling beroept appellante zich op een deskundigenrapport van Countus accountants + adviseurs waarin de totale omvang van de last in de situatie van appellante is berekend en vastgesteld op € 685.600,-. 4.3 Appellante verzoekt tot slot om financiële compensatie, inclusief de daarbij behorende wettelijke rente, voor het nadeel dat zij heeft geleden ten gevolge van het te laag vaststellen van haar fosfaatrechten. Standpunt van verweerder 5.1 In het verweerschrift heeft verweerder erkend ten onrechte 3 stuks jongvee die op de peildatum zijn afgevoerd, niet bij het vaststellen van het fosfaatrecht te hebben meegenomen. Verweerder heeft het College verzocht zelf in de zaak te voorzien en het fosfaatrecht vast te stellen op 2.643 kg. 5.2 Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. De knelgevallenregeling houdt geen rekening met de hypothetische situatie op de peildatum. Het is aan appellante om aan te tonen dat van een alternatieve peildatum moet worden uitgegaan. Dit heeft appellante niet gedaan. 5.3 Verder stelt verweerder dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld aan de hand van de productie van dierlijke meststoffen door melkvee. Dit volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw gelezen in samenhang met artikel 21b van de Msw. Bij de toekenning van het fosfaatrecht, en de toepassing van de knelgevallenregeling, kan geen rekening worden gehouden met de fosfaatuitstoot van de varkens die appellante hield. 5.4 Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft niet aangetoond dat zij voor 2 juli 2015 onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan. Uit het door appellante ingediende deskundigenrapport blijkt dit ook niet. Voor zover appellante zich op het standpunt stelt dat haar last is gelegen in het feit dat zij de inkomsten uit de afgestoten varkenstak niet kan compenseren, stelt verweerder zich op het standpunt dat het verlies aan inkomsten uit de varkenstak met de beoogde uitbreiding ruimschoots wordt gecompenseerd. Appellante had slechts fosfaatrechten voor een uitbreiding met 9 melk- en kalfkoeien nodig. Bovendien hoeft het bedrijf van appellante sinds 2012, na het uittreden van de ouders uit de maatschap, slechts één gezin van inkomen te voorzien. Het overige deel van de uitbreiding is een ondernemerskeuze. Voor zover appellante stelt dat de uitbreiding noodzakelijk was in verband met de gezondheidsproblemen van één van de maten, stelt verweerder zich op het standpunt dat deze omstandigheid in het kader van de knelgevallenregeling al is meegewogen. Nu appellante niet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling voldoet, speelt deze omstandigheid bij de vaststelling van een eventuele individuele en buitensporige last geen rol meer.

6.1 Nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het fosfaatrecht in het bestreden besluit onjuist heeft vastgesteld en dat dit op 2.463 kg moet worden vastgesteld, zal het College al om die reden het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2.1 Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Daarbij is het aan appellante om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246, onder 3.5). Appellante heeft geen alternatieve peildatum (in het verleden) aangedragen die aantoont dat de 5%-drempel is overschreden. De beroepsgrond slaagt niet. 6.2.2 Appellante heeft verder aangevoerd dat zij wel aan de 5%-drempel voldoet wanneer verweerder de uitstoot van fosfaat van de door appellante in het verleden gehouden varkens in de toepassing van de knelgevallenregeling zou betrekken. In artikel 23, zesde lid van de Msw is bepaald dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd en het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover appellante zonder de buitengewone omstandigheid zou hebben beschikt. Deze bepaling biedt dus geen ruimte voor het meenemen van de fosfaatuitstoot van varkens in deze vergelijking. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.4 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. Het door appellante overgelegde rapport van Countus accountants + adviseurs bevat niet een dergelijk scenario. 6.4.5 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 2.643 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (63 melk- en kalfkoeien en 21 stuks jongvee). 6.4.6 Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om om te schakelen en de melkveetak uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. 6.4.7 In dat verband is van belang dat appellante weliswaar in 2009 heeft besloten om om te schakelen van een gemengd bedrijf met varkens en melkvee naar een zuiver melkveebedrijf, maar dat zij pas vanaf 2011 geen varkens meer hield en pas in 2013 een Nbw-vergunning heeft aangevraagd.

7.1 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 2.643 kg. 7.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte kosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 2.643 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; wijst het verzoek om schadevergoeding af; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.136,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021. De voorzitter en de griffier zijn buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1331 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 januari 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Caspers), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 21 maart 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 21 maart 2018 ingetrokken en vervangen door het bestreden besluit en het bezwaar van appellante opnieuw ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 december 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] , haar gemachtigde en de deskundige [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door, voor zover hier van belang, ziekte van de landbouwer (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in de vorm van een maatschap. De maatschap bestond tot 1 januari 2012 uit [naam 2] en [naam 4] en hun (schoon)ouders. In 2012 zijn de (schoon)ouders uit de maatschap getreden. Appellante is in 2009 begonnen met de omschakeling van een gecombineerd bedrijf met varkens en melkvee naar een gespecialiseerd melkveebedrijf. Zij hield op 1 april 2009 59 melk- en kalfkoeien, 6 vlees/weidekoeien, 3 stuks jongvee en 308 varkens. Appellante wilde 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee gaan houden. 2.2 Op 11 februari 2003 is aan appellante een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer verleend voor het houden van 73 melkkoeien, 8 stuks jongvee en 675 varkens. Op 24 september 2009 heeft appellante een melding in het kader van het Besluit landbouw milieubeheer gedaan van een wijziging in de inrichting, namelijk het afstoten van de varkenstak. Vanaf 2011 hield appellante geen varkens meer op het bedrijf. In december 2013 heeft appellante een aanvraag voor een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) ingediend voor het houden van de door haar beoogde dieraantallen. Deze vergunning is verleend op 13 juni 2014 en onherroepelijk geworden op 23 juni 2015. 2.3 Op 2 juli 2015 hield appellante 63 melk- en kalfkoeien en 21 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3.1 Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.616 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. 3.2 In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante aangemerkt als een beroep op de knelgevallenregeling. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw omdat zij geen alternatieve peildatum heeft kunnen noemen en er geen datum is waarop meer melkvee aanwezig was dan op 2 juli 2015. Beroepsgronden 4.1.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zowel uit de wet als de bijbehorende memorie van toelichting blijkt niet dat voor een beroep op de knelgevallenregeling verwezen moet worden naar een alternatieve peildatum in het verleden waarop minimaal 5% meer fosfaat werd geproduceerd. Wanneer enkel verwezen kan worden naar een datum in het verleden wordt appellante alsnog geconfronteerd met de bijzondere omstandigheid, terwijl de knelgevallenregeling juist tot doel heeft om de melkveehouder in de situatie te plaatsen als ware er geen sprake van een bijzondere omstandigheid. Door de ziekte van één van de maten van appellante was zij gehouden de varkenstak af te stoten en haar melkveetak te laten groeien. In haar geval valt derhalve geen alternatieve peildatum aan te wijzen waarop zij meer melkvee hield, voordat de bijzondere omstandigheid intrad. Verweerder moet uitgaan van een voor appellante representatieve situatie op 2 juli 2015. 4.1.2 Verder voert appellante aan dat indien het College van oordeel is dat bij de toepassing van de knelgevallenregeling naar een historische alternatieve peildatum dient te worden gekeken, bij de toepassing rekening moet worden gehouden met de fosfaatuitstoot van de in het verleden aanwezige varkens. Wanneer de totale fosfaatuitstoot – en niet slechts die van het melkvee – wordt meegenomen voldoet appellante ruimschoots aan de 5%-drempel. 4.2 Appellante voert daarnaast aan dat in strijd met artikel 1 van het EP het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Zij stelt dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Door medische klachten van één van de maten was appellante in 2009 gehouden de varkenstak af te stoten en de melkveetak uit te breiden. De varkens hadden een negatief effect op de gezondheid van de maat. Appellante heeft zorgvuldig gehandeld en geen investeringsrisico’s genomen en heeft gewacht op het onherroepelijk worden van de benodigde vergunningen alvorens over te gaan tot het verbouwen van stallen en het uitbreiden van het vee. Hierdoor kon zij pas eind juni 2015 rechtsgeldig gaan uitbreiden en gaan investeren. Appellante heeft met de uitbreiding van het melkvee haar totale fosfaatuitstoot ten opzichte van de periode dat zij een gecombineerde bedrijfsvoering met varkens en melkkoeien had, niet vergroot. Het fosfaatrechtenstelsel legt op appellante een individuele en buitensporige last. Ter onderbouwing van deze stelling beroept appellante zich op een deskundigenrapport van Countus accountants + adviseurs waarin de totale omvang van de last in de situatie van appellante is berekend en vastgesteld op € 685.600,-. 4.3 Appellante verzoekt tot slot om financiële compensatie, inclusief de daarbij behorende wettelijke rente, voor het nadeel dat zij heeft geleden ten gevolge van het te laag vaststellen van haar fosfaatrechten. Standpunt van verweerder 5.1 In het verweerschrift heeft verweerder erkend ten onrechte 3 stuks jongvee die op de peildatum zijn afgevoerd, niet bij het vaststellen van het fosfaatrecht te hebben meegenomen. Verweerder heeft het College verzocht zelf in de zaak te voorzien en het fosfaatrecht vast te stellen op 2.643 kg. 5.2 Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. De knelgevallenregeling houdt geen rekening met de hypothetische situatie op de peildatum. Het is aan appellante om aan te tonen dat van een alternatieve peildatum moet worden uitgegaan. Dit heeft appellante niet gedaan. 5.3 Verder stelt verweerder dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld aan de hand van de productie van dierlijke meststoffen door melkvee. Dit volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw gelezen in samenhang met artikel 21b van de Msw. Bij de toekenning van het fosfaatrecht, en de toepassing van de knelgevallenregeling, kan geen rekening worden gehouden met de fosfaatuitstoot van de varkens die appellante hield. 5.4 Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft niet aangetoond dat zij voor 2 juli 2015 onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan. Uit het door appellante ingediende deskundigenrapport blijkt dit ook niet. Voor zover appellante zich op het standpunt stelt dat haar last is gelegen in het feit dat zij de inkomsten uit de afgestoten varkenstak niet kan compenseren, stelt verweerder zich op het standpunt dat het verlies aan inkomsten uit de varkenstak met de beoogde uitbreiding ruimschoots wordt gecompenseerd. Appellante had slechts fosfaatrechten voor een uitbreiding met 9 melk- en kalfkoeien nodig. Bovendien hoeft het bedrijf van appellante sinds 2012, na het uittreden van de ouders uit de maatschap, slechts één gezin van inkomen te voorzien. Het overige deel van de uitbreiding is een ondernemerskeuze. Voor zover appellante stelt dat de uitbreiding noodzakelijk was in verband met de gezondheidsproblemen van één van de maten, stelt verweerder zich op het standpunt dat deze omstandigheid in het kader van de knelgevallenregeling al is meegewogen. Nu appellante niet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling voldoet, speelt deze omstandigheid bij de vaststelling van een eventuele individuele en buitensporige last geen rol meer.

6.1 Nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het fosfaatrecht in het bestreden besluit onjuist heeft vastgesteld en dat dit op 2.463 kg moet worden vastgesteld, zal het College al om die reden het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2.1 Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Daarbij is het aan appellante om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246, onder 3.5). Appellante heeft geen alternatieve peildatum (in het verleden) aangedragen die aantoont dat de 5%-drempel is overschreden. De beroepsgrond slaagt niet. 6.2.2 Appellante heeft verder aangevoerd dat zij wel aan de 5%-drempel voldoet wanneer verweerder de uitstoot van fosfaat van de door appellante in het verleden gehouden varkens in de toepassing van de knelgevallenregeling zou betrekken. In artikel 23, zesde lid van de Msw is bepaald dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd en het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover appellante zonder de buitengewone omstandigheid zou hebben beschikt. Deze bepaling biedt dus geen ruimte voor het meenemen van de fosfaatuitstoot van varkens in deze vergelijking. De beroepsgrond slaagt niet. 6.3 Verder heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.4 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. Het door appellante overgelegde rapport van Countus accountants + adviseurs bevat niet een dergelijk scenario. 6.4.5 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 2.643 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (63 melk- en kalfkoeien en 21 stuks jongvee). 6.4.6 Zoals onder 6.4.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om om te schakelen en de melkveetak uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. 6.4.7 In dat verband is van belang dat appellante weliswaar in 2009 heeft besloten om om te schakelen van een gemengd bedrijf met varkens en melkvee naar een zuiver melkveebedrijf, maar dat zij pas vanaf 2011 geen varkens meer hield en pas in 2013 een Nbw-vergunning heeft aangevraagd.

7.1 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 2.643 kg. 7.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte kosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 2.643 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; wijst het verzoek om schadevergoeding af; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.136,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021. De voorzitter en de griffier zijn buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.

Gezien het moment in tijd waarop de beslissing tot omschakeling en uitbreiding van de melkveetak is genomen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar plan tot omschakeling en uitbreiding van de melkveetak een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Van bedrijfsecomische noodzaak of dwingende redenen voor de omschakeling en uitbreiding van de melkveetak is niet gebleken. Appellante heeft aangevoerd dat zij de varkenstak moest afstoten als gevolg van astmatische klachten van één van de maten en dat zij gehouden was uit te breiden om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren en om het bedrijf toekomstbestendig te maken. Dat de omschakeling vanwege de astmatische klachten van één van de maten noodzakelijk was, acht het College niet aannemelijk. Niet is gebleken dat de overige drie maten de werkzaamheden van deze maat niet konden overnemen, te meer nu al gepland was dat deze maat in de nabije toekomst uit de maatschap zou treden. Dat een dergelijke forse uitbreiding, van 59 melk- en kalfkoeien en 3 stuks jongvee naar 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee noodzakelijk was om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren is niet gebleken. Appellante heeft de stelling van verweerder dat zij slechts 9 melk- en kalfkoeien extra nodig om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren, niet gemotiveerd betwist. Van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is dus niet gebleken. In dit kader acht het College ook van belang dat appellante pas in 2013 – twee jaar nadat de varkenstak volledig was afgestoten – de Nbw-vergunning heeft aangevraagd voor de geplande uitbreiding en op het moment dat de Nbw-vergunning onherroepelijk werd, in 2015, dus al geruime tijd opereerde zonder de inkomsten uit de varkenstak. Niet is gebleken dat appellante op dat moment niet lonend kon exploiteren. Ook merkt het College op dat niet is gebleken dat appellante haar bedrijfsvoering niet kan terugdraaien naar de oorspronkelijke situatie. Appellante heeft nog niet de volgens het rapport van Countus benodigde investeringen in huisvesting en vee gedaan om de uitbreiding mogelijk te maken. Ter zitting is bovendien gebleken dat appellante nog beschikt over 327 varkensrechten. 6.4.8 De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd is met artikel 1 van het EP. 6.5 Appellante heeft aangevoerd dat zij financieel gecompenseerd wil worden voor het nadeel dat zij heeft door de te lage vaststelling van het aantal fosfaatrechten. Naar het College begrijpt doet appellante hiermee een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellante heeft niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt welke schade zij daadwerkelijk heeft geleden als gevolg van het bestreden besluit. Het College wijst dit verzoek daarom af.

Gezien het moment in tijd waarop de beslissing tot omschakeling en uitbreiding van de melkveetak is genomen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar plan tot omschakeling en uitbreiding van de melkveetak een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Van bedrijfsecomische noodzaak of dwingende redenen voor de omschakeling en uitbreiding van de melkveetak is niet gebleken. Appellante heeft aangevoerd dat zij de varkenstak moest afstoten als gevolg van astmatische klachten van één van de maten en dat zij gehouden was uit te breiden om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren en om het bedrijf toekomstbestendig te maken. Dat de omschakeling vanwege de astmatische klachten van één van de maten noodzakelijk was, acht het College niet aannemelijk. Niet is gebleken dat de overige drie maten de werkzaamheden van deze maat niet konden overnemen, te meer nu al gepland was dat deze maat in de nabije toekomst uit de maatschap zou treden. Dat een dergelijke forse uitbreiding, van 59 melk- en kalfkoeien en 3 stuks jongvee naar 162 melk- en kalfkoeien en 115 stuks jongvee noodzakelijk was om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren is niet gebleken. Appellante heeft de stelling van verweerder dat zij slechts 9 melk- en kalfkoeien extra nodig om het verlies van inkomsten uit de varkenstak te compenseren, niet gemotiveerd betwist. Van een bedrijfseconomische noodzaak tot uitbreiding is dus niet gebleken. In dit kader acht het College ook van belang dat appellante pas in 2013 – twee jaar nadat de varkenstak volledig was afgestoten – de Nbw-vergunning heeft aangevraagd voor de geplande uitbreiding en op het moment dat de Nbw-vergunning onherroepelijk werd, in 2015, dus al geruime tijd opereerde zonder de inkomsten uit de varkenstak. Niet is gebleken dat appellante op dat moment niet lonend kon exploiteren. Ook merkt het College op dat niet is gebleken dat appellante haar bedrijfsvoering niet kan terugdraaien naar de oorspronkelijke situatie. Appellante heeft nog niet de volgens het rapport van Countus benodigde investeringen in huisvesting en vee gedaan om de uitbreiding mogelijk te maken. Ter zitting is bovendien gebleken dat appellante nog beschikt over 327 varkensrechten. 6.4.8 De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd is met artikel 1 van het EP. 6.5 Appellante heeft aangevoerd dat zij financieel gecompenseerd wil worden voor het nadeel dat zij heeft door de te lage vaststelling van het aantal fosfaatrechten. Naar het College begrijpt doet appellante hiermee een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellante heeft niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt welke schade zij daadwerkelijk heeft geleden als gevolg van het bestreden besluit. Het College wijst dit verzoek daarom af.