ECLI:NL:CBB:2021:516

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/301 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2], te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhof), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. M. Leegsma) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat).

Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 3 januari 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, dat besluit gehandhaafd, en de verbeurde dwangsom wegens niet-tijdig beslissen vastgesteld op € 20,-. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een verzoek om schadevergoeding ingediend. De zaak is ter zitting van de enkelvoudige kamer behandeld op 16 november 2020. Voor appellante zijn verschenen mr. E. Wijnne-Oosterhof en [naam 2] en voor verweerder mr. Y. Groen. Bij beslissing van 19 januari 2021 heeft de enkelvoudige kamer het onderzoek heropend en de zaak ter behandeling verwezen naar een meervoudige kamer. Appellante en verweerder hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Het College heeft de Staat als procespartij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. 1.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw). 1.3 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.4 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw, kan verweerder ontheffing verlenen van het bij of krachtens de Msw bepaalde. Artikel 38a van de Msw maakt ontheffing ter bevordering van de grondgebondenheid bij ministeriële regeling mogelijk. 1.5 Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wordt het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw, verminderd met 8,3% (generieke korting). Ingevolge artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, geldt dat niet voor een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (de situatie van grondgebondenheid). 1.6 In dit geding is ook van belang de Pilot bedrijfsspecifieke fosfaatevenwichtsbemesting (BEP-pilot), die in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020. In Stcrt. 2015, 5401, is daarover onder andere het volgende vermeld: “In het vijfde actieprogramma Nitraatrichtlijn is een pilot met praktijkbedrijven voorzien om te verkennen of implementatie van fosfaatevenwichtsbemesting op basis van de Kringloopwijzer in de praktijk goed te borgen is, zonder extra handhavingslasten voor de overheid. In de pilot zal ervaring opgedaan worden met borging en handhaving van een dergelijk bedrijfsspecifiek systeem en zullen de juridische en praktische mogelijkheden voor een eventuele wettelijke verankering worden verkend. Deze pilot gaat nu het tweede jaar in. Ten behoeve van de pilot is door LTO, NZO, Nevedi en VLB een platform opgericht dat deelnemers werft, een (eerstelijns-)beoordeling verricht en de gegevens van deelnemers beheert en borgt. Deelnemers beschikken over minimaal 3 jaar aan Kringloopwijzer-gegevens. Op basis daarvan krijgen deze bedrijven een individuele, op de historische fosfaatonttrekking op hun bedrijf gebaseerde, fosfaatgebruiksnorm toegekend. Daar zijn ontheffingen voor nodig. Het gaat hier om ontheffingsaanvragen van de fosfaatgebruiksnorm voor maximaal 150 bedrijven. De Staatssecretaris van Economische Zaken is voornemens de gevraagde ontheffingen, onder voorwaarden, tot 1 januari 2016 te verlenen aan deelnemende bedrijven.”

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij te [plaats] . Zij had op 2 juli 2015 153 melkkoeien en 134 stuks jongvee op haar bedrijf. 2.2. Bij besluit van 5 april 2016 van de staatssecretaris van Economische Zaken is appellante toegelaten als deelnemer aan de BEP-pilot en is haar op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, een ontheffing verleend van artikel 7 van de Msw (BEP-ontheffing). Haar fosfaat-gebruiksnorm (BEP-norm) is daarbij voor 2016 vastgesteld op 105 kg fosfaat per hectare tot het bedrijf behorende landbouwgrond. Appellante nam in ieder geval ook in 2017 en 2018 deel aan de BEP-pilot. 2.3. Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.938 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat appellante op 2 juli 2015 op haar bedrijf had. De gemiddelde fosfaatproductie in 2015 is vastgesteld op 8.438,19 kg. De fosfaatruimte in 2015 is vastgesteld op 7.636,9 kg. Verweerder heeft het bedrijf van appellante niet grondgebonden geacht en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast ter hoogte van 718,44 kg. Beroepsgronden 3.1. Appellante stelt in haar beroepschrift dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt in de zin van artikel 1 van het EP en dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat haar beroep is gericht tegen het bij het bestreden besluit toepassen van de generieke korting. Dat is volgens haar in haar geval onevenredig en onredelijk omdat daardoor haar deelname aan de BEP-pilot wordt doorkruist. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 3.2. Appellante neemt sinds 2016 deel aan de BEP-pilot. Zij had dat al in 2015 willen doen, maar zat net niet bij de eerste honderd toegelaten deelnemers. Zij heeft voor haar deelname in 2016 met gegevens van haar bedrijf over de jaren 2013 tot en met 2015, die zij heeft ingevuld in de Kringloopwijzer, aannemelijk gemaakt dat er op haar bedrijf voor evenwichtsbemesting een hogere fosfaatgebruiksnorm nodig is dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. Zij heeft in 2016 een BEP-ontheffing gekregen, waardoor zij in dat jaar 105 kg fosfaat per ha (BEP-norm) in plaats van 89 kg per ha (generieke norm) op haar grond mag aanbrengen. Haar totale fosfaatruimte is daardoor groter geworden, te weten 9.058 kg in plaats van 7.636,9 kg waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Zij had in 2015 dezelfde bedrijfsvoering als in 2016. De fosfaatproductie op haar bedrijf was in 2015 8.438,19 kg. Uitgaande van de BEP-norm is zij in 2015 grondgebonden. 3.3. Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot op onaanvaardbare wijze doorkruist. Haar BEP-ontheffing is door het bestreden besluit zinloos geworden. Zij heeft al jaren een hogere gewasopbrengst dan gemiddeld. Om die te behouden moet zij meer fosfaat in de bodem brengen, waartoe de BEP-pilot haar de mogelijkheid biedt. Door de generieke korting kan zij minder melkkoeien houden en moet zij de fosfaatproductie reduceren waardoor zij mest tekort komt voor haar deelname aan de BEP-pilot. Het is in het kader van de BEP-pilot niet toegestaan om mest elders vandaan te halen. Dat zij maatregelen heeft genomen om de schade van het bestreden besluit te beperken en om te kunnen blijven deelnemen aan de BEP-pilot, als het verwerven van extra fosfaatrechten en het gaan houden van vleesvee, maakt dat niet anders. 3.4. Appellante stelt dat verweerder honderd bedrijven die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot bij het vaststellen van hun fosfaatrecht in 2018 anders heeft behandeld dan de overige deelnemers aan de BEP-pilot, door alleen in die gevallen rekening te houden met een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Appellante wil weten waar verweerder dat op baseert. Eind 2016 begin 2017 was er volgens haar naar aanleiding van vragen van BEP-deelnemers een overleg tussen RVO en LTO over de beoordeling van de boeren die deelnamen aan de BEP pilot per 1 januari 2018. Bij dat overleg zijn afspraken gemaakt die verweerder zonder opgaaf van redenen niet bekend heeft gemaakt. Tijdens de zitting van het College in november 2020 heeft het College aan verweerder gevraagd nader inzicht te verschaffen in de juridische borging van de BEP-pilot, de ontheffingen die in dat kader zijn verleend en naar het beleid dat kennelijk wordt gevoerd om bedrijven die in 2015 al een BEP-ontheffing hadden wel als grondgebonden aan te merken en de achtergrond daarvan. Verweerder heeft dat inzicht nog steeds niet verschaft. 3.5. Appellante heeft in beroep een (ongeadresseerde) e-mail van 13 februari 2017, van een medewerker van LTO Noord, overgelegd. Zij wijst erop dat in die e-mail geen onderscheid wordt gemaakt naar het jaar waarin melkveehouders aan de BEP-pilot zijn gaan deelnemen. In die e-mail is vermeld: “Beste mensen, Diverse deelnemers hebben ons gevraagd of voor de bepaling van grondgebondenheid -zoals dat is omschreven bij de fosfaatrechten- ook de BEP meetelt Wij hebben dat gecheckt met het Ministerie van Economische Zaken. Deelnemers van de BEP-pilot krijgen een officiële beschikking van RVO met een bedrijfsspecifieke gebruiksnorm en dit ook is vastgelegd in de Meststoffenwet. Bij de berekening van grondgebondenheid zoals dat speelt bij de fosfaatrechten mag de BEP-norm gebruikt worden. Bedrijven die hierdoor grondgebonden worden, krijgen daarmee geen of een kleinere generieke korting.” Standpunt van verweerder 4.1. Verweerder stelt dat appellante op de peildatum 2 juli 2015 niet grondgebonden was in de zin van de Msw en artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wat appellante ook niet betwist, en dat hij bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden de generieke korting heeft toegepast. Appellante had in 2015 nog geen BEP-ontheffing om meer fosfaat op haar grond af te zetten dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. De BEP-ontheffing in 2016 zag niet op het jaar 2015. 4.2. Uit voormelde publicatie in de Staatscourant blijkt dat in 2015 maximaal 150 bedrijven aan de BEP-pilot konden deelnemen. Dat zijn er honderd geworden. Verweerder weet niet of appellante in 2015 voldeed aan de voorwaarden voor deelname aan de BEP-pilot en zo ja, wat in 2015 haar BEP-norm zou zijn geweest. Dat is verweerder onder andere niet bekend omdat niet de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, maar de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO) de selectie voor de toelating aan de BEP-pilot heeft gedaan. Verweerder heeft daar bij LTO geen navraag naar gedaan. Hij ziet geen reden of mogelijkheid om de fosfaatruimte van appellante op de peildatum 15 mei 2015 te berekenen met een voor dat jaar (onbekende) BEP-norm. Bij het in 2018 vaststellen van het fosfaatrecht worden de fosfaatproductie en de fosfaatruimte in 2015 met elkaar vergeleken. Met wijzigingen na 2015 wordt in alle gevallen geen rekening gehouden. Melkveehouders die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot, hadden op 2 juli 2015 wel een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Verweerder heeft daar rekening mee gehouden bij het vaststellen van hun fosfaatruimte. Die deelnemers zijn als grondgebonden aangemerkt. 4.3. Verweerder betwist dat het fosfaatrechtenstelsel de BEP-pilot doorkruist of dat de deelname van appellante aan de BEP-pilot door het bestreden besluit zinloos is geworden. Appellante kan, zoals zij heeft gedaan, extra fosfaatrechten verwerven om de ontheffing volledig te kunnen gebruiken. Volgens verweerder is daarbij verder nog van belang dat het fosfaatrechtenstelsel en de BEP-pilot elk een ander doel hebben. Het fosfaatrechtenstelsel heeft tot doel het voldoen aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn en behoud van derogatie.

5.1. Het College gaat er op grond van het verhandelde ter zitting van uit dat appellante de beroepsgrond dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt niet langer handhaaft. Ter zitting is gebleken dat zij met die beroepsgrond heeft willen betogen dat het toepassen van de generieke korting in haar geval, vanwege haar deelname aan de BEP-pilot, onevenredig en onredelijk is. Zij stelt dat verweerder de generieke korting achterwege had moeten laten, zoals hij ook heeft gedaan bij andere deelnemers aan de BEP-pilot, dan wel haar een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of op grond van artikel 38a van de Msw had moeten verlenen. 5.2. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder bij het bestreden besluit terecht de generieke korting heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder rekening had moeten houden met haar deelname vanaf 2016 tot heden aan de BEP-pilot door bij de vaststelling van haar fosfaatrecht met betrekking tot haar fosfaatruimte te rekenen met haar BEP-norm, wat in dit geval ertoe zou leiden dat de generieke korting niet wordt toegepast omdat de fosfaatruimte dan groter is dan de fosfaatproductie. 5.3. Het College stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de BEP-pilot in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020 en dus al liep toen het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 werd aangekondigd en vervolgens per 1 januari 2018 werking trad. Desondanks is niet gebleken uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij (de totstandkoming van) het fosfaatrechtenstelsel rekening heeft gehouden met de BEP-pilot. Verweerder heeft dit ook anderszins niet gesteld. Het College gaat er daarom van uit dat in het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau geen rekening is gehouden met de BEP-pilot en dat dit geen bewuste keuze is geweest van de wetgever. Het College houdt het ervoor dat de wetgever deze pilot over het hoofd heeft gezien. 5.4. Verweerder heeft naar eigen zeggen in die zin bij de uitvoering van het fosfaatrecht-stelsel rekening gehouden met de BEP-pilot dat hij in 2018 bij het vaststellen van het fosfaatrecht van melkveehouders die in 2015 aan de BEP-pilot deelnamen, rekening hield met hun BEP-norm bij het beoordelen van hun fosfaatruimte en eventueel daaruit voortvloeiende grondgebondenheid en het al dan niet opleggen van een (generieke) korting. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven wat de wettelijke grondslag is voor het betrekken van de BEP-norm bij het vaststellen van het fosfaatrecht, noch dat daar beleid aan ten grondslag ligt. Verweerder heeft naar appellante terecht aanvoert, niet het inzicht verschaft waarom het College tijdens de eerste zitting heeft gevraagd, als hiervoor onder 3.4 vermeld, noch gereageerd op de door appellante overgelegde e-mail van 13 februari 2017, als hiervoor onder 3.5 vermeld. Kennelijk heeft verweerder bij het vaststellen van de fosfaatrechten per 1 januari 2018 bij de pilot-deelnemers die al in 2015 een ontheffing hadden gekregen de fosfaatruimte berekend met toepassing van de normen die op grond van deze ontheffing voor hen golden. 5.5. Het College volgt appellante in haar standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot doorkruist. De doorkruising bestaat daaruit dat appellante in 2018 als deelnemer aan de BEP-pilot (sinds enkele jaren) als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel per 1 januari 2018 voor haar bedrijf te maken kreeg met twee verschillende fosfaatgebruiks-normen, te weten de (hogere) norm uit de BEP-pilot en (als rekennorm) de (lagere) norm uit het fosfaatrechtenstelsel waarop 718,44 kg als generieke korting in mindering is gebracht. Verweerder heeft het standpunt van appellante dat zij door de generieke korting fosfaatrecht tekort komt voor haar deelname in 2018 en latere jaren aan de BEP-pilot niet betwist, zodat het College daarvan uitgaat. Dat appellante na het bestreden besluit met extra fosfaatrechten haar deelname aan de BEP-pilot heeft kunnen voortzetten, dat de BEP-pilot en het fosfaatrechtenstelsel elk een ander doel dienen en dat er andere mogelijkheden zijn voor evenwichtsbemesting, als waar verweerder op wijst, laat onverlet dat in 2018 de bestaande deelname van appellante aan de BEP-pilot is doorkruist door het fosfaatrechtenstelsel. 5.6. Verweerder heeft als rechtvaardiging voor deze doorkruising in wezen niet veel meer aangevoerd dan dat appellante op de peildatum, 2 juli 2015, nog niet aan de pilot deelnam en dus ook geen ontheffing had. Dat is feitelijk juist. Verweerder heeft dus bij het per 1 januari 2018 vaststellen van fosfaatrecht onderscheid gemaakt tussen (een grote groep) deelnemers aan de BEP-pilot vanaf 2015 en (een kleinere groep) deelnemers vanaf latere jaren, waaronder appellante. Het College acht het gegeven dat appellante op 2 juli 2015 nog geen BEP-ontheffing had, onvoldoende om het onderscheid in behandeling bij het toekennen van fosfaatrechten te rechtvaardigen. Ten tijde van het inwerkingtreden van het fosfaatrechtenstelsel op 1 januari 2018 gold immers voor beide groepen deelnemers dat zij beschikten over door verweerder verleende ontheffingen en dat zij hun bedrijfsvoering daarop hadden ingericht. Verder geldt dat ook degenen die, zoals appellante, pas in 2016 konden gaan deelnemen aan de pilot, werden beoordeeld op de bedrijfsgegevens uit de voorafgaande jaren, waaronder 2015. Voor zover verweerder suggereert dat appellante in 2015 niet aan de voorwaarden voor deelname zou hebben kunnen voldoen is dat zonder onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk. Veeleer is aannemelijk dat het op toeval berustte dat appellante pas in 2016 kon gaan deelnemen, zoals zij gemotiveerd heeft gesteld. 5.7 Het bestreden besluit ontbeert dus een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft voor het door hem gemaakte onderscheid tussen de twee groepen BEP-deelnemers geen andere motivering gegeven. In aanmerking genomen dat verweerder daar ampel de gelegenheid voor heeft gehad, nu het College de zaak na behandeling door een enkelvoudige kamer heeft verwezen naar de meervoudige kamer onder het stellen van vragen aan verweerder, die verweerder niet afdoende heeft beantwoord, verbindt het College daaraan de gevolgtrekking dat verweerder het bestreden besluit ook niet deugdelijk kan motiveren. Daarom oordeelt het College het bestreden besluit in strijd met het verbod van willekeur. Verweerder heeft ten onrechte in het geval van appellante bij het vaststellen van haar fosfaatrecht geen rekening gehouden met haar BEP-ontheffing en ten onrechte de generieke korting opgelegd. De onder 5.2 vermelde vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het beroep is gegrond. 5.8. Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit vernietigd moet worden wegens strijd met het verbod van willekeur. Het College zal met bepalingen over griffierecht en proceskosten het bestreden besluit vernietigen, behalve voor zover daarbij een dwangsom is toegekend wegens niet tijdig beslissen, en zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen, het fosfaatrecht van appellante overeenkomstig de berekening in het primaire besluit maar zonder toepassing van de generieke korting vast te stellen op 8.655,9 kg en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. 6. Met betrekking tot de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding daarvan overweegt het College als volgt. 6.1.1. Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, behalve voor zover daarbij een dwangsom van € 20,- wegens niet tijdig beslissen is vastgesteld; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 8.655,9 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; veroordeelt de Staat tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 1.000,- aan appellante; veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 500,- aan appellante; veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 133,50; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.803,50; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020. J.L. Verbeek J.W.E. Pinckaers De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/301 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2], te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhof), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. M. Leegsma) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat).

Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 3 januari 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, dat besluit gehandhaafd, en de verbeurde dwangsom wegens niet-tijdig beslissen vastgesteld op € 20,-. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een verzoek om schadevergoeding ingediend. De zaak is ter zitting van de enkelvoudige kamer behandeld op 16 november 2020. Voor appellante zijn verschenen mr. E. Wijnne-Oosterhof en [naam 2] en voor verweerder mr. Y. Groen. Bij beslissing van 19 januari 2021 heeft de enkelvoudige kamer het onderzoek heropend en de zaak ter behandeling verwezen naar een meervoudige kamer. Appellante en verweerder hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Het College heeft de Staat als procespartij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. 1.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw). 1.3 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.4 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw, kan verweerder ontheffing verlenen van het bij of krachtens de Msw bepaalde. Artikel 38a van de Msw maakt ontheffing ter bevordering van de grondgebondenheid bij ministeriële regeling mogelijk. 1.5 Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wordt het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw, verminderd met 8,3% (generieke korting). Ingevolge artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, geldt dat niet voor een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (de situatie van grondgebondenheid). 1.6 In dit geding is ook van belang de Pilot bedrijfsspecifieke fosfaatevenwichtsbemesting (BEP-pilot), die in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020. In Stcrt. 2015, 5401, is daarover onder andere het volgende vermeld: “In het vijfde actieprogramma Nitraatrichtlijn is een pilot met praktijkbedrijven voorzien om te verkennen of implementatie van fosfaatevenwichtsbemesting op basis van de Kringloopwijzer in de praktijk goed te borgen is, zonder extra handhavingslasten voor de overheid. In de pilot zal ervaring opgedaan worden met borging en handhaving van een dergelijk bedrijfsspecifiek systeem en zullen de juridische en praktische mogelijkheden voor een eventuele wettelijke verankering worden verkend. Deze pilot gaat nu het tweede jaar in. Ten behoeve van de pilot is door LTO, NZO, Nevedi en VLB een platform opgericht dat deelnemers werft, een (eerstelijns-)beoordeling verricht en de gegevens van deelnemers beheert en borgt. Deelnemers beschikken over minimaal 3 jaar aan Kringloopwijzer-gegevens. Op basis daarvan krijgen deze bedrijven een individuele, op de historische fosfaatonttrekking op hun bedrijf gebaseerde, fosfaatgebruiksnorm toegekend. Daar zijn ontheffingen voor nodig. Het gaat hier om ontheffingsaanvragen van de fosfaatgebruiksnorm voor maximaal 150 bedrijven. De Staatssecretaris van Economische Zaken is voornemens de gevraagde ontheffingen, onder voorwaarden, tot 1 januari 2016 te verlenen aan deelnemende bedrijven.”

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij te [plaats] . Zij had op 2 juli 2015 153 melkkoeien en 134 stuks jongvee op haar bedrijf. 2.2. Bij besluit van 5 april 2016 van de staatssecretaris van Economische Zaken is appellante toegelaten als deelnemer aan de BEP-pilot en is haar op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, een ontheffing verleend van artikel 7 van de Msw (BEP-ontheffing). Haar fosfaat-gebruiksnorm (BEP-norm) is daarbij voor 2016 vastgesteld op 105 kg fosfaat per hectare tot het bedrijf behorende landbouwgrond. Appellante nam in ieder geval ook in 2017 en 2018 deel aan de BEP-pilot. 2.3. Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.938 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat appellante op 2 juli 2015 op haar bedrijf had. De gemiddelde fosfaatproductie in 2015 is vastgesteld op 8.438,19 kg. De fosfaatruimte in 2015 is vastgesteld op 7.636,9 kg. Verweerder heeft het bedrijf van appellante niet grondgebonden geacht en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast ter hoogte van 718,44 kg. Beroepsgronden 3.1. Appellante stelt in haar beroepschrift dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt in de zin van artikel 1 van het EP en dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat haar beroep is gericht tegen het bij het bestreden besluit toepassen van de generieke korting. Dat is volgens haar in haar geval onevenredig en onredelijk omdat daardoor haar deelname aan de BEP-pilot wordt doorkruist. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 3.2. Appellante neemt sinds 2016 deel aan de BEP-pilot. Zij had dat al in 2015 willen doen, maar zat net niet bij de eerste honderd toegelaten deelnemers. Zij heeft voor haar deelname in 2016 met gegevens van haar bedrijf over de jaren 2013 tot en met 2015, die zij heeft ingevuld in de Kringloopwijzer, aannemelijk gemaakt dat er op haar bedrijf voor evenwichtsbemesting een hogere fosfaatgebruiksnorm nodig is dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. Zij heeft in 2016 een BEP-ontheffing gekregen, waardoor zij in dat jaar 105 kg fosfaat per ha (BEP-norm) in plaats van 89 kg per ha (generieke norm) op haar grond mag aanbrengen. Haar totale fosfaatruimte is daardoor groter geworden, te weten 9.058 kg in plaats van 7.636,9 kg waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Zij had in 2015 dezelfde bedrijfsvoering als in 2016. De fosfaatproductie op haar bedrijf was in 2015 8.438,19 kg. Uitgaande van de BEP-norm is zij in 2015 grondgebonden. 3.3. Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot op onaanvaardbare wijze doorkruist. Haar BEP-ontheffing is door het bestreden besluit zinloos geworden. Zij heeft al jaren een hogere gewasopbrengst dan gemiddeld. Om die te behouden moet zij meer fosfaat in de bodem brengen, waartoe de BEP-pilot haar de mogelijkheid biedt. Door de generieke korting kan zij minder melkkoeien houden en moet zij de fosfaatproductie reduceren waardoor zij mest tekort komt voor haar deelname aan de BEP-pilot. Het is in het kader van de BEP-pilot niet toegestaan om mest elders vandaan te halen. Dat zij maatregelen heeft genomen om de schade van het bestreden besluit te beperken en om te kunnen blijven deelnemen aan de BEP-pilot, als het verwerven van extra fosfaatrechten en het gaan houden van vleesvee, maakt dat niet anders. 3.4. Appellante stelt dat verweerder honderd bedrijven die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot bij het vaststellen van hun fosfaatrecht in 2018 anders heeft behandeld dan de overige deelnemers aan de BEP-pilot, door alleen in die gevallen rekening te houden met een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Appellante wil weten waar verweerder dat op baseert. Eind 2016 begin 2017 was er volgens haar naar aanleiding van vragen van BEP-deelnemers een overleg tussen RVO en LTO over de beoordeling van de boeren die deelnamen aan de BEP pilot per 1 januari 2018. Bij dat overleg zijn afspraken gemaakt die verweerder zonder opgaaf van redenen niet bekend heeft gemaakt. Tijdens de zitting van het College in november 2020 heeft het College aan verweerder gevraagd nader inzicht te verschaffen in de juridische borging van de BEP-pilot, de ontheffingen die in dat kader zijn verleend en naar het beleid dat kennelijk wordt gevoerd om bedrijven die in 2015 al een BEP-ontheffing hadden wel als grondgebonden aan te merken en de achtergrond daarvan. Verweerder heeft dat inzicht nog steeds niet verschaft. 3.5. Appellante heeft in beroep een (ongeadresseerde) e-mail van 13 februari 2017, van een medewerker van LTO Noord, overgelegd. Zij wijst erop dat in die e-mail geen onderscheid wordt gemaakt naar het jaar waarin melkveehouders aan de BEP-pilot zijn gaan deelnemen. In die e-mail is vermeld: “Beste mensen, Diverse deelnemers hebben ons gevraagd of voor de bepaling van grondgebondenheid -zoals dat is omschreven bij de fosfaatrechten- ook de BEP meetelt Wij hebben dat gecheckt met het Ministerie van Economische Zaken. Deelnemers van de BEP-pilot krijgen een officiële beschikking van RVO met een bedrijfsspecifieke gebruiksnorm en dit ook is vastgelegd in de Meststoffenwet. Bij de berekening van grondgebondenheid zoals dat speelt bij de fosfaatrechten mag de BEP-norm gebruikt worden. Bedrijven die hierdoor grondgebonden worden, krijgen daarmee geen of een kleinere generieke korting.” Standpunt van verweerder 4.1. Verweerder stelt dat appellante op de peildatum 2 juli 2015 niet grondgebonden was in de zin van de Msw en artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wat appellante ook niet betwist, en dat hij bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden de generieke korting heeft toegepast. Appellante had in 2015 nog geen BEP-ontheffing om meer fosfaat op haar grond af te zetten dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. De BEP-ontheffing in 2016 zag niet op het jaar 2015. 4.2. Uit voormelde publicatie in de Staatscourant blijkt dat in 2015 maximaal 150 bedrijven aan de BEP-pilot konden deelnemen. Dat zijn er honderd geworden. Verweerder weet niet of appellante in 2015 voldeed aan de voorwaarden voor deelname aan de BEP-pilot en zo ja, wat in 2015 haar BEP-norm zou zijn geweest. Dat is verweerder onder andere niet bekend omdat niet de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, maar de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO) de selectie voor de toelating aan de BEP-pilot heeft gedaan. Verweerder heeft daar bij LTO geen navraag naar gedaan. Hij ziet geen reden of mogelijkheid om de fosfaatruimte van appellante op de peildatum 15 mei 2015 te berekenen met een voor dat jaar (onbekende) BEP-norm. Bij het in 2018 vaststellen van het fosfaatrecht worden de fosfaatproductie en de fosfaatruimte in 2015 met elkaar vergeleken. Met wijzigingen na 2015 wordt in alle gevallen geen rekening gehouden. Melkveehouders die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot, hadden op 2 juli 2015 wel een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Verweerder heeft daar rekening mee gehouden bij het vaststellen van hun fosfaatruimte. Die deelnemers zijn als grondgebonden aangemerkt. 4.3. Verweerder betwist dat het fosfaatrechtenstelsel de BEP-pilot doorkruist of dat de deelname van appellante aan de BEP-pilot door het bestreden besluit zinloos is geworden. Appellante kan, zoals zij heeft gedaan, extra fosfaatrechten verwerven om de ontheffing volledig te kunnen gebruiken. Volgens verweerder is daarbij verder nog van belang dat het fosfaatrechtenstelsel en de BEP-pilot elk een ander doel hebben. Het fosfaatrechtenstelsel heeft tot doel het voldoen aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn en behoud van derogatie.

5.1. Het College gaat er op grond van het verhandelde ter zitting van uit dat appellante de beroepsgrond dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt niet langer handhaaft. Ter zitting is gebleken dat zij met die beroepsgrond heeft willen betogen dat het toepassen van de generieke korting in haar geval, vanwege haar deelname aan de BEP-pilot, onevenredig en onredelijk is. Zij stelt dat verweerder de generieke korting achterwege had moeten laten, zoals hij ook heeft gedaan bij andere deelnemers aan de BEP-pilot, dan wel haar een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of op grond van artikel 38a van de Msw had moeten verlenen. 5.2. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder bij het bestreden besluit terecht de generieke korting heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder rekening had moeten houden met haar deelname vanaf 2016 tot heden aan de BEP-pilot door bij de vaststelling van haar fosfaatrecht met betrekking tot haar fosfaatruimte te rekenen met haar BEP-norm, wat in dit geval ertoe zou leiden dat de generieke korting niet wordt toegepast omdat de fosfaatruimte dan groter is dan de fosfaatproductie. 5.3. Het College stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de BEP-pilot in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020 en dus al liep toen het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 werd aangekondigd en vervolgens per 1 januari 2018 werking trad. Desondanks is niet gebleken uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij (de totstandkoming van) het fosfaatrechtenstelsel rekening heeft gehouden met de BEP-pilot. Verweerder heeft dit ook anderszins niet gesteld. Het College gaat er daarom van uit dat in het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau geen rekening is gehouden met de BEP-pilot en dat dit geen bewuste keuze is geweest van de wetgever. Het College houdt het ervoor dat de wetgever deze pilot over het hoofd heeft gezien. 5.4. Verweerder heeft naar eigen zeggen in die zin bij de uitvoering van het fosfaatrecht-stelsel rekening gehouden met de BEP-pilot dat hij in 2018 bij het vaststellen van het fosfaatrecht van melkveehouders die in 2015 aan de BEP-pilot deelnamen, rekening hield met hun BEP-norm bij het beoordelen van hun fosfaatruimte en eventueel daaruit voortvloeiende grondgebondenheid en het al dan niet opleggen van een (generieke) korting. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven wat de wettelijke grondslag is voor het betrekken van de BEP-norm bij het vaststellen van het fosfaatrecht, noch dat daar beleid aan ten grondslag ligt. Verweerder heeft naar appellante terecht aanvoert, niet het inzicht verschaft waarom het College tijdens de eerste zitting heeft gevraagd, als hiervoor onder 3.4 vermeld, noch gereageerd op de door appellante overgelegde e-mail van 13 februari 2017, als hiervoor onder 3.5 vermeld. Kennelijk heeft verweerder bij het vaststellen van de fosfaatrechten per 1 januari 2018 bij de pilot-deelnemers die al in 2015 een ontheffing hadden gekregen de fosfaatruimte berekend met toepassing van de normen die op grond van deze ontheffing voor hen golden. 5.5. Het College volgt appellante in haar standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot doorkruist. De doorkruising bestaat daaruit dat appellante in 2018 als deelnemer aan de BEP-pilot (sinds enkele jaren) als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel per 1 januari 2018 voor haar bedrijf te maken kreeg met twee verschillende fosfaatgebruiks-normen, te weten de (hogere) norm uit de BEP-pilot en (als rekennorm) de (lagere) norm uit het fosfaatrechtenstelsel waarop 718,44 kg als generieke korting in mindering is gebracht. Verweerder heeft het standpunt van appellante dat zij door de generieke korting fosfaatrecht tekort komt voor haar deelname in 2018 en latere jaren aan de BEP-pilot niet betwist, zodat het College daarvan uitgaat. Dat appellante na het bestreden besluit met extra fosfaatrechten haar deelname aan de BEP-pilot heeft kunnen voortzetten, dat de BEP-pilot en het fosfaatrechtenstelsel elk een ander doel dienen en dat er andere mogelijkheden zijn voor evenwichtsbemesting, als waar verweerder op wijst, laat onverlet dat in 2018 de bestaande deelname van appellante aan de BEP-pilot is doorkruist door het fosfaatrechtenstelsel. 5.6. Verweerder heeft als rechtvaardiging voor deze doorkruising in wezen niet veel meer aangevoerd dan dat appellante op de peildatum, 2 juli 2015, nog niet aan de pilot deelnam en dus ook geen ontheffing had. Dat is feitelijk juist. Verweerder heeft dus bij het per 1 januari 2018 vaststellen van fosfaatrecht onderscheid gemaakt tussen (een grote groep) deelnemers aan de BEP-pilot vanaf 2015 en (een kleinere groep) deelnemers vanaf latere jaren, waaronder appellante. Het College acht het gegeven dat appellante op 2 juli 2015 nog geen BEP-ontheffing had, onvoldoende om het onderscheid in behandeling bij het toekennen van fosfaatrechten te rechtvaardigen. Ten tijde van het inwerkingtreden van het fosfaatrechtenstelsel op 1 januari 2018 gold immers voor beide groepen deelnemers dat zij beschikten over door verweerder verleende ontheffingen en dat zij hun bedrijfsvoering daarop hadden ingericht. Verder geldt dat ook degenen die, zoals appellante, pas in 2016 konden gaan deelnemen aan de pilot, werden beoordeeld op de bedrijfsgegevens uit de voorafgaande jaren, waaronder 2015. Voor zover verweerder suggereert dat appellante in 2015 niet aan de voorwaarden voor deelname zou hebben kunnen voldoen is dat zonder onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk. Veeleer is aannemelijk dat het op toeval berustte dat appellante pas in 2016 kon gaan deelnemen, zoals zij gemotiveerd heeft gesteld. 5.7 Het bestreden besluit ontbeert dus een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft voor het door hem gemaakte onderscheid tussen de twee groepen BEP-deelnemers geen andere motivering gegeven. In aanmerking genomen dat verweerder daar ampel de gelegenheid voor heeft gehad, nu het College de zaak na behandeling door een enkelvoudige kamer heeft verwezen naar de meervoudige kamer onder het stellen van vragen aan verweerder, die verweerder niet afdoende heeft beantwoord, verbindt het College daaraan de gevolgtrekking dat verweerder het bestreden besluit ook niet deugdelijk kan motiveren. Daarom oordeelt het College het bestreden besluit in strijd met het verbod van willekeur. Verweerder heeft ten onrechte in het geval van appellante bij het vaststellen van haar fosfaatrecht geen rekening gehouden met haar BEP-ontheffing en ten onrechte de generieke korting opgelegd. De onder 5.2 vermelde vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het beroep is gegrond. 5.8. Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit vernietigd moet worden wegens strijd met het verbod van willekeur. Het College zal met bepalingen over griffierecht en proceskosten het bestreden besluit vernietigen, behalve voor zover daarbij een dwangsom is toegekend wegens niet tijdig beslissen, en zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen, het fosfaatrecht van appellante overeenkomstig de berekening in het primaire besluit maar zonder toepassing van de generieke korting vast te stellen op 8.655,9 kg en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. 6. Met betrekking tot de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding daarvan overweegt het College als volgt. 6.1.1. Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, behalve voor zover daarbij een dwangsom van € 20,- wegens niet tijdig beslissen is vastgesteld; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 8.655,9 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; veroordeelt de Staat tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 1.000,- aan appellante; veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 500,- aan appellante; veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 133,50; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.803,50; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020. J.L. Verbeek J.W.E. Pinckaers De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/301 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2], te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhof), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. M. Leegsma) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat).

Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 3 januari 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, dat besluit gehandhaafd, en de verbeurde dwangsom wegens niet-tijdig beslissen vastgesteld op € 20,-. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een verzoek om schadevergoeding ingediend. De zaak is ter zitting van de enkelvoudige kamer behandeld op 16 november 2020. Voor appellante zijn verschenen mr. E. Wijnne-Oosterhof en [naam 2] en voor verweerder mr. Y. Groen. Bij beslissing van 19 januari 2021 heeft de enkelvoudige kamer het onderzoek heropend en de zaak ter behandeling verwezen naar een meervoudige kamer. Appellante en verweerder hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Het College heeft de Staat als procespartij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. 1.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw). 1.3 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.4 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw, kan verweerder ontheffing verlenen van het bij of krachtens de Msw bepaalde. Artikel 38a van de Msw maakt ontheffing ter bevordering van de grondgebondenheid bij ministeriële regeling mogelijk. 1.5 Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wordt het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw, verminderd met 8,3% (generieke korting). Ingevolge artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, geldt dat niet voor een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (de situatie van grondgebondenheid). 1.6 In dit geding is ook van belang de Pilot bedrijfsspecifieke fosfaatevenwichtsbemesting (BEP-pilot), die in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020. In Stcrt. 2015, 5401, is daarover onder andere het volgende vermeld: “In het vijfde actieprogramma Nitraatrichtlijn is een pilot met praktijkbedrijven voorzien om te verkennen of implementatie van fosfaatevenwichtsbemesting op basis van de Kringloopwijzer in de praktijk goed te borgen is, zonder extra handhavingslasten voor de overheid. In de pilot zal ervaring opgedaan worden met borging en handhaving van een dergelijk bedrijfsspecifiek systeem en zullen de juridische en praktische mogelijkheden voor een eventuele wettelijke verankering worden verkend. Deze pilot gaat nu het tweede jaar in. Ten behoeve van de pilot is door LTO, NZO, Nevedi en VLB een platform opgericht dat deelnemers werft, een (eerstelijns-)beoordeling verricht en de gegevens van deelnemers beheert en borgt. Deelnemers beschikken over minimaal 3 jaar aan Kringloopwijzer-gegevens. Op basis daarvan krijgen deze bedrijven een individuele, op de historische fosfaatonttrekking op hun bedrijf gebaseerde, fosfaatgebruiksnorm toegekend. Daar zijn ontheffingen voor nodig. Het gaat hier om ontheffingsaanvragen van de fosfaatgebruiksnorm voor maximaal 150 bedrijven. De Staatssecretaris van Economische Zaken is voornemens de gevraagde ontheffingen, onder voorwaarden, tot 1 januari 2016 te verlenen aan deelnemende bedrijven.”

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij te [plaats] . Zij had op 2 juli 2015 153 melkkoeien en 134 stuks jongvee op haar bedrijf. 2.2. Bij besluit van 5 april 2016 van de staatssecretaris van Economische Zaken is appellante toegelaten als deelnemer aan de BEP-pilot en is haar op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, een ontheffing verleend van artikel 7 van de Msw (BEP-ontheffing). Haar fosfaat-gebruiksnorm (BEP-norm) is daarbij voor 2016 vastgesteld op 105 kg fosfaat per hectare tot het bedrijf behorende landbouwgrond. Appellante nam in ieder geval ook in 2017 en 2018 deel aan de BEP-pilot. 2.3. Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.938 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat appellante op 2 juli 2015 op haar bedrijf had. De gemiddelde fosfaatproductie in 2015 is vastgesteld op 8.438,19 kg. De fosfaatruimte in 2015 is vastgesteld op 7.636,9 kg. Verweerder heeft het bedrijf van appellante niet grondgebonden geacht en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast ter hoogte van 718,44 kg. Beroepsgronden 3.1. Appellante stelt in haar beroepschrift dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt in de zin van artikel 1 van het EP en dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat haar beroep is gericht tegen het bij het bestreden besluit toepassen van de generieke korting. Dat is volgens haar in haar geval onevenredig en onredelijk omdat daardoor haar deelname aan de BEP-pilot wordt doorkruist. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 3.2. Appellante neemt sinds 2016 deel aan de BEP-pilot. Zij had dat al in 2015 willen doen, maar zat net niet bij de eerste honderd toegelaten deelnemers. Zij heeft voor haar deelname in 2016 met gegevens van haar bedrijf over de jaren 2013 tot en met 2015, die zij heeft ingevuld in de Kringloopwijzer, aannemelijk gemaakt dat er op haar bedrijf voor evenwichtsbemesting een hogere fosfaatgebruiksnorm nodig is dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. Zij heeft in 2016 een BEP-ontheffing gekregen, waardoor zij in dat jaar 105 kg fosfaat per ha (BEP-norm) in plaats van 89 kg per ha (generieke norm) op haar grond mag aanbrengen. Haar totale fosfaatruimte is daardoor groter geworden, te weten 9.058 kg in plaats van 7.636,9 kg waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Zij had in 2015 dezelfde bedrijfsvoering als in 2016. De fosfaatproductie op haar bedrijf was in 2015 8.438,19 kg. Uitgaande van de BEP-norm is zij in 2015 grondgebonden. 3.3. Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot op onaanvaardbare wijze doorkruist. Haar BEP-ontheffing is door het bestreden besluit zinloos geworden. Zij heeft al jaren een hogere gewasopbrengst dan gemiddeld. Om die te behouden moet zij meer fosfaat in de bodem brengen, waartoe de BEP-pilot haar de mogelijkheid biedt. Door de generieke korting kan zij minder melkkoeien houden en moet zij de fosfaatproductie reduceren waardoor zij mest tekort komt voor haar deelname aan de BEP-pilot. Het is in het kader van de BEP-pilot niet toegestaan om mest elders vandaan te halen. Dat zij maatregelen heeft genomen om de schade van het bestreden besluit te beperken en om te kunnen blijven deelnemen aan de BEP-pilot, als het verwerven van extra fosfaatrechten en het gaan houden van vleesvee, maakt dat niet anders. 3.4. Appellante stelt dat verweerder honderd bedrijven die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot bij het vaststellen van hun fosfaatrecht in 2018 anders heeft behandeld dan de overige deelnemers aan de BEP-pilot, door alleen in die gevallen rekening te houden met een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Appellante wil weten waar verweerder dat op baseert. Eind 2016 begin 2017 was er volgens haar naar aanleiding van vragen van BEP-deelnemers een overleg tussen RVO en LTO over de beoordeling van de boeren die deelnamen aan de BEP pilot per 1 januari 2018. Bij dat overleg zijn afspraken gemaakt die verweerder zonder opgaaf van redenen niet bekend heeft gemaakt. Tijdens de zitting van het College in november 2020 heeft het College aan verweerder gevraagd nader inzicht te verschaffen in de juridische borging van de BEP-pilot, de ontheffingen die in dat kader zijn verleend en naar het beleid dat kennelijk wordt gevoerd om bedrijven die in 2015 al een BEP-ontheffing hadden wel als grondgebonden aan te merken en de achtergrond daarvan. Verweerder heeft dat inzicht nog steeds niet verschaft. 3.5. Appellante heeft in beroep een (ongeadresseerde) e-mail van 13 februari 2017, van een medewerker van LTO Noord, overgelegd. Zij wijst erop dat in die e-mail geen onderscheid wordt gemaakt naar het jaar waarin melkveehouders aan de BEP-pilot zijn gaan deelnemen. In die e-mail is vermeld: “Beste mensen, Diverse deelnemers hebben ons gevraagd of voor de bepaling van grondgebondenheid -zoals dat is omschreven bij de fosfaatrechten- ook de BEP meetelt Wij hebben dat gecheckt met het Ministerie van Economische Zaken. Deelnemers van de BEP-pilot krijgen een officiële beschikking van RVO met een bedrijfsspecifieke gebruiksnorm en dit ook is vastgelegd in de Meststoffenwet. Bij de berekening van grondgebondenheid zoals dat speelt bij de fosfaatrechten mag de BEP-norm gebruikt worden. Bedrijven die hierdoor grondgebonden worden, krijgen daarmee geen of een kleinere generieke korting.” Standpunt van verweerder 4.1. Verweerder stelt dat appellante op de peildatum 2 juli 2015 niet grondgebonden was in de zin van de Msw en artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wat appellante ook niet betwist, en dat hij bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden de generieke korting heeft toegepast. Appellante had in 2015 nog geen BEP-ontheffing om meer fosfaat op haar grond af te zetten dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. De BEP-ontheffing in 2016 zag niet op het jaar 2015. 4.2. Uit voormelde publicatie in de Staatscourant blijkt dat in 2015 maximaal 150 bedrijven aan de BEP-pilot konden deelnemen. Dat zijn er honderd geworden. Verweerder weet niet of appellante in 2015 voldeed aan de voorwaarden voor deelname aan de BEP-pilot en zo ja, wat in 2015 haar BEP-norm zou zijn geweest. Dat is verweerder onder andere niet bekend omdat niet de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, maar de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO) de selectie voor de toelating aan de BEP-pilot heeft gedaan. Verweerder heeft daar bij LTO geen navraag naar gedaan. Hij ziet geen reden of mogelijkheid om de fosfaatruimte van appellante op de peildatum 15 mei 2015 te berekenen met een voor dat jaar (onbekende) BEP-norm. Bij het in 2018 vaststellen van het fosfaatrecht worden de fosfaatproductie en de fosfaatruimte in 2015 met elkaar vergeleken. Met wijzigingen na 2015 wordt in alle gevallen geen rekening gehouden. Melkveehouders die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot, hadden op 2 juli 2015 wel een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Verweerder heeft daar rekening mee gehouden bij het vaststellen van hun fosfaatruimte. Die deelnemers zijn als grondgebonden aangemerkt. 4.3. Verweerder betwist dat het fosfaatrechtenstelsel de BEP-pilot doorkruist of dat de deelname van appellante aan de BEP-pilot door het bestreden besluit zinloos is geworden. Appellante kan, zoals zij heeft gedaan, extra fosfaatrechten verwerven om de ontheffing volledig te kunnen gebruiken. Volgens verweerder is daarbij verder nog van belang dat het fosfaatrechtenstelsel en de BEP-pilot elk een ander doel hebben. Het fosfaatrechtenstelsel heeft tot doel het voldoen aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn en behoud van derogatie.

5.1. Het College gaat er op grond van het verhandelde ter zitting van uit dat appellante de beroepsgrond dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt niet langer handhaaft. Ter zitting is gebleken dat zij met die beroepsgrond heeft willen betogen dat het toepassen van de generieke korting in haar geval, vanwege haar deelname aan de BEP-pilot, onevenredig en onredelijk is. Zij stelt dat verweerder de generieke korting achterwege had moeten laten, zoals hij ook heeft gedaan bij andere deelnemers aan de BEP-pilot, dan wel haar een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of op grond van artikel 38a van de Msw had moeten verlenen. 5.2. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder bij het bestreden besluit terecht de generieke korting heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder rekening had moeten houden met haar deelname vanaf 2016 tot heden aan de BEP-pilot door bij de vaststelling van haar fosfaatrecht met betrekking tot haar fosfaatruimte te rekenen met haar BEP-norm, wat in dit geval ertoe zou leiden dat de generieke korting niet wordt toegepast omdat de fosfaatruimte dan groter is dan de fosfaatproductie. 5.3. Het College stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de BEP-pilot in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020 en dus al liep toen het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 werd aangekondigd en vervolgens per 1 januari 2018 werking trad. Desondanks is niet gebleken uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij (de totstandkoming van) het fosfaatrechtenstelsel rekening heeft gehouden met de BEP-pilot. Verweerder heeft dit ook anderszins niet gesteld. Het College gaat er daarom van uit dat in het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau geen rekening is gehouden met de BEP-pilot en dat dit geen bewuste keuze is geweest van de wetgever. Het College houdt het ervoor dat de wetgever deze pilot over het hoofd heeft gezien. 5.4. Verweerder heeft naar eigen zeggen in die zin bij de uitvoering van het fosfaatrecht-stelsel rekening gehouden met de BEP-pilot dat hij in 2018 bij het vaststellen van het fosfaatrecht van melkveehouders die in 2015 aan de BEP-pilot deelnamen, rekening hield met hun BEP-norm bij het beoordelen van hun fosfaatruimte en eventueel daaruit voortvloeiende grondgebondenheid en het al dan niet opleggen van een (generieke) korting. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven wat de wettelijke grondslag is voor het betrekken van de BEP-norm bij het vaststellen van het fosfaatrecht, noch dat daar beleid aan ten grondslag ligt. Verweerder heeft naar appellante terecht aanvoert, niet het inzicht verschaft waarom het College tijdens de eerste zitting heeft gevraagd, als hiervoor onder 3.4 vermeld, noch gereageerd op de door appellante overgelegde e-mail van 13 februari 2017, als hiervoor onder 3.5 vermeld. Kennelijk heeft verweerder bij het vaststellen van de fosfaatrechten per 1 januari 2018 bij de pilot-deelnemers die al in 2015 een ontheffing hadden gekregen de fosfaatruimte berekend met toepassing van de normen die op grond van deze ontheffing voor hen golden. 5.5. Het College volgt appellante in haar standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot doorkruist. De doorkruising bestaat daaruit dat appellante in 2018 als deelnemer aan de BEP-pilot (sinds enkele jaren) als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel per 1 januari 2018 voor haar bedrijf te maken kreeg met twee verschillende fosfaatgebruiks-normen, te weten de (hogere) norm uit de BEP-pilot en (als rekennorm) de (lagere) norm uit het fosfaatrechtenstelsel waarop 718,44 kg als generieke korting in mindering is gebracht. Verweerder heeft het standpunt van appellante dat zij door de generieke korting fosfaatrecht tekort komt voor haar deelname in 2018 en latere jaren aan de BEP-pilot niet betwist, zodat het College daarvan uitgaat. Dat appellante na het bestreden besluit met extra fosfaatrechten haar deelname aan de BEP-pilot heeft kunnen voortzetten, dat de BEP-pilot en het fosfaatrechtenstelsel elk een ander doel dienen en dat er andere mogelijkheden zijn voor evenwichtsbemesting, als waar verweerder op wijst, laat onverlet dat in 2018 de bestaande deelname van appellante aan de BEP-pilot is doorkruist door het fosfaatrechtenstelsel. 5.6. Verweerder heeft als rechtvaardiging voor deze doorkruising in wezen niet veel meer aangevoerd dan dat appellante op de peildatum, 2 juli 2015, nog niet aan de pilot deelnam en dus ook geen ontheffing had. Dat is feitelijk juist. Verweerder heeft dus bij het per 1 januari 2018 vaststellen van fosfaatrecht onderscheid gemaakt tussen (een grote groep) deelnemers aan de BEP-pilot vanaf 2015 en (een kleinere groep) deelnemers vanaf latere jaren, waaronder appellante. Het College acht het gegeven dat appellante op 2 juli 2015 nog geen BEP-ontheffing had, onvoldoende om het onderscheid in behandeling bij het toekennen van fosfaatrechten te rechtvaardigen. Ten tijde van het inwerkingtreden van het fosfaatrechtenstelsel op 1 januari 2018 gold immers voor beide groepen deelnemers dat zij beschikten over door verweerder verleende ontheffingen en dat zij hun bedrijfsvoering daarop hadden ingericht. Verder geldt dat ook degenen die, zoals appellante, pas in 2016 konden gaan deelnemen aan de pilot, werden beoordeeld op de bedrijfsgegevens uit de voorafgaande jaren, waaronder 2015. Voor zover verweerder suggereert dat appellante in 2015 niet aan de voorwaarden voor deelname zou hebben kunnen voldoen is dat zonder onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk. Veeleer is aannemelijk dat het op toeval berustte dat appellante pas in 2016 kon gaan deelnemen, zoals zij gemotiveerd heeft gesteld. 5.7 Het bestreden besluit ontbeert dus een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft voor het door hem gemaakte onderscheid tussen de twee groepen BEP-deelnemers geen andere motivering gegeven. In aanmerking genomen dat verweerder daar ampel de gelegenheid voor heeft gehad, nu het College de zaak na behandeling door een enkelvoudige kamer heeft verwezen naar de meervoudige kamer onder het stellen van vragen aan verweerder, die verweerder niet afdoende heeft beantwoord, verbindt het College daaraan de gevolgtrekking dat verweerder het bestreden besluit ook niet deugdelijk kan motiveren. Daarom oordeelt het College het bestreden besluit in strijd met het verbod van willekeur. Verweerder heeft ten onrechte in het geval van appellante bij het vaststellen van haar fosfaatrecht geen rekening gehouden met haar BEP-ontheffing en ten onrechte de generieke korting opgelegd. De onder 5.2 vermelde vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het beroep is gegrond. 5.8. Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit vernietigd moet worden wegens strijd met het verbod van willekeur. Het College zal met bepalingen over griffierecht en proceskosten het bestreden besluit vernietigen, behalve voor zover daarbij een dwangsom is toegekend wegens niet tijdig beslissen, en zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen, het fosfaatrecht van appellante overeenkomstig de berekening in het primaire besluit maar zonder toepassing van de generieke korting vast te stellen op 8.655,9 kg en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. 6. Met betrekking tot de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding daarvan overweegt het College als volgt. 6.1.1. Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, behalve voor zover daarbij een dwangsom van € 20,- wegens niet tijdig beslissen is vastgesteld; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 8.655,9 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; veroordeelt de Staat tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 1.000,- aan appellante; veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 500,- aan appellante; veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 133,50; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.803,50; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020. J.L. Verbeek J.W.E. Pinckaers De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/301 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 mei 2021 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2], te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. E. Wijnne-Oosterhof), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. Y. Groen en mr. M. Leegsma) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) (de Staat).

Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 3 januari 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, dat besluit gehandhaafd, en de verbeurde dwangsom wegens niet-tijdig beslissen vastgesteld op € 20,-. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een verzoek om schadevergoeding ingediend. De zaak is ter zitting van de enkelvoudige kamer behandeld op 16 november 2020. Voor appellante zijn verschenen mr. E. Wijnne-Oosterhof en [naam 2] en voor verweerder mr. Y. Groen. Bij beslissing van 19 januari 2021 heeft de enkelvoudige kamer het onderzoek heropend en de zaak ter behandeling verwezen naar een meervoudige kamer. Appellante en verweerder hebben nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 8 april 2021. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor appellante zijn verder nog verschenen [naam 1] en [naam 2] . Het College heeft de Staat als procespartij aangemerkt in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, aanhef en onder c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit Msw) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. 1.2 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond, in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw). 1.3 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.4 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw, kan verweerder ontheffing verlenen van het bij of krachtens de Msw bepaalde. Artikel 38a van de Msw maakt ontheffing ter bevordering van de grondgebondenheid bij ministeriële regeling mogelijk. 1.5 Ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wordt het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw, verminderd met 8,3% (generieke korting). Ingevolge artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, geldt dat niet voor een bedrijf waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (de situatie van grondgebondenheid). 1.6 In dit geding is ook van belang de Pilot bedrijfsspecifieke fosfaatevenwichtsbemesting (BEP-pilot), die in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020. In Stcrt. 2015, 5401, is daarover onder andere het volgende vermeld: “In het vijfde actieprogramma Nitraatrichtlijn is een pilot met praktijkbedrijven voorzien om te verkennen of implementatie van fosfaatevenwichtsbemesting op basis van de Kringloopwijzer in de praktijk goed te borgen is, zonder extra handhavingslasten voor de overheid. In de pilot zal ervaring opgedaan worden met borging en handhaving van een dergelijk bedrijfsspecifiek systeem en zullen de juridische en praktische mogelijkheden voor een eventuele wettelijke verankering worden verkend. Deze pilot gaat nu het tweede jaar in. Ten behoeve van de pilot is door LTO, NZO, Nevedi en VLB een platform opgericht dat deelnemers werft, een (eerstelijns-)beoordeling verricht en de gegevens van deelnemers beheert en borgt. Deelnemers beschikken over minimaal 3 jaar aan Kringloopwijzer-gegevens. Op basis daarvan krijgen deze bedrijven een individuele, op de historische fosfaatonttrekking op hun bedrijf gebaseerde, fosfaatgebruiksnorm toegekend. Daar zijn ontheffingen voor nodig. Het gaat hier om ontheffingsaanvragen van de fosfaatgebruiksnorm voor maximaal 150 bedrijven. De Staatssecretaris van Economische Zaken is voornemens de gevraagde ontheffingen, onder voorwaarden, tot 1 januari 2016 te verlenen aan deelnemende bedrijven.”

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij te [plaats] . Zij had op 2 juli 2015 153 melkkoeien en 134 stuks jongvee op haar bedrijf. 2.2. Bij besluit van 5 april 2016 van de staatssecretaris van Economische Zaken is appellante toegelaten als deelnemer aan de BEP-pilot en is haar op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, een ontheffing verleend van artikel 7 van de Msw (BEP-ontheffing). Haar fosfaat-gebruiksnorm (BEP-norm) is daarbij voor 2016 vastgesteld op 105 kg fosfaat per hectare tot het bedrijf behorende landbouwgrond. Appellante nam in ieder geval ook in 2017 en 2018 deel aan de BEP-pilot. 2.3. Bij het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.938 kg. Hij is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat appellante op 2 juli 2015 op haar bedrijf had. De gemiddelde fosfaatproductie in 2015 is vastgesteld op 8.438,19 kg. De fosfaatruimte in 2015 is vastgesteld op 7.636,9 kg. Verweerder heeft het bedrijf van appellante niet grondgebonden geacht en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast ter hoogte van 718,44 kg. Beroepsgronden 3.1. Appellante stelt in haar beroepschrift dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt in de zin van artikel 1 van het EP en dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat haar beroep is gericht tegen het bij het bestreden besluit toepassen van de generieke korting. Dat is volgens haar in haar geval onevenredig en onredelijk omdat daardoor haar deelname aan de BEP-pilot wordt doorkruist. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. 3.2. Appellante neemt sinds 2016 deel aan de BEP-pilot. Zij had dat al in 2015 willen doen, maar zat net niet bij de eerste honderd toegelaten deelnemers. Zij heeft voor haar deelname in 2016 met gegevens van haar bedrijf over de jaren 2013 tot en met 2015, die zij heeft ingevuld in de Kringloopwijzer, aannemelijk gemaakt dat er op haar bedrijf voor evenwichtsbemesting een hogere fosfaatgebruiksnorm nodig is dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. Zij heeft in 2016 een BEP-ontheffing gekregen, waardoor zij in dat jaar 105 kg fosfaat per ha (BEP-norm) in plaats van 89 kg per ha (generieke norm) op haar grond mag aanbrengen. Haar totale fosfaatruimte is daardoor groter geworden, te weten 9.058 kg in plaats van 7.636,9 kg waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan. Zij had in 2015 dezelfde bedrijfsvoering als in 2016. De fosfaatproductie op haar bedrijf was in 2015 8.438,19 kg. Uitgaande van de BEP-norm is zij in 2015 grondgebonden. 3.3. Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot op onaanvaardbare wijze doorkruist. Haar BEP-ontheffing is door het bestreden besluit zinloos geworden. Zij heeft al jaren een hogere gewasopbrengst dan gemiddeld. Om die te behouden moet zij meer fosfaat in de bodem brengen, waartoe de BEP-pilot haar de mogelijkheid biedt. Door de generieke korting kan zij minder melkkoeien houden en moet zij de fosfaatproductie reduceren waardoor zij mest tekort komt voor haar deelname aan de BEP-pilot. Het is in het kader van de BEP-pilot niet toegestaan om mest elders vandaan te halen. Dat zij maatregelen heeft genomen om de schade van het bestreden besluit te beperken en om te kunnen blijven deelnemen aan de BEP-pilot, als het verwerven van extra fosfaatrechten en het gaan houden van vleesvee, maakt dat niet anders. 3.4. Appellante stelt dat verweerder honderd bedrijven die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot bij het vaststellen van hun fosfaatrecht in 2018 anders heeft behandeld dan de overige deelnemers aan de BEP-pilot, door alleen in die gevallen rekening te houden met een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Appellante wil weten waar verweerder dat op baseert. Eind 2016 begin 2017 was er volgens haar naar aanleiding van vragen van BEP-deelnemers een overleg tussen RVO en LTO over de beoordeling van de boeren die deelnamen aan de BEP pilot per 1 januari 2018. Bij dat overleg zijn afspraken gemaakt die verweerder zonder opgaaf van redenen niet bekend heeft gemaakt. Tijdens de zitting van het College in november 2020 heeft het College aan verweerder gevraagd nader inzicht te verschaffen in de juridische borging van de BEP-pilot, de ontheffingen die in dat kader zijn verleend en naar het beleid dat kennelijk wordt gevoerd om bedrijven die in 2015 al een BEP-ontheffing hadden wel als grondgebonden aan te merken en de achtergrond daarvan. Verweerder heeft dat inzicht nog steeds niet verschaft. 3.5. Appellante heeft in beroep een (ongeadresseerde) e-mail van 13 februari 2017, van een medewerker van LTO Noord, overgelegd. Zij wijst erop dat in die e-mail geen onderscheid wordt gemaakt naar het jaar waarin melkveehouders aan de BEP-pilot zijn gaan deelnemen. In die e-mail is vermeld: “Beste mensen, Diverse deelnemers hebben ons gevraagd of voor de bepaling van grondgebondenheid -zoals dat is omschreven bij de fosfaatrechten- ook de BEP meetelt Wij hebben dat gecheckt met het Ministerie van Economische Zaken. Deelnemers van de BEP-pilot krijgen een officiële beschikking van RVO met een bedrijfsspecifieke gebruiksnorm en dit ook is vastgelegd in de Meststoffenwet. Bij de berekening van grondgebondenheid zoals dat speelt bij de fosfaatrechten mag de BEP-norm gebruikt worden. Bedrijven die hierdoor grondgebonden worden, krijgen daarmee geen of een kleinere generieke korting.” Standpunt van verweerder 4.1. Verweerder stelt dat appellante op de peildatum 2 juli 2015 niet grondgebonden was in de zin van de Msw en artikel 72b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw, wat appellante ook niet betwist, en dat hij bij het bestreden besluit terecht en op goede gronden de generieke korting heeft toegepast. Appellante had in 2015 nog geen BEP-ontheffing om meer fosfaat op haar grond af te zetten dan de generieke fosfaatgebruiksnorm. De BEP-ontheffing in 2016 zag niet op het jaar 2015. 4.2. Uit voormelde publicatie in de Staatscourant blijkt dat in 2015 maximaal 150 bedrijven aan de BEP-pilot konden deelnemen. Dat zijn er honderd geworden. Verweerder weet niet of appellante in 2015 voldeed aan de voorwaarden voor deelname aan de BEP-pilot en zo ja, wat in 2015 haar BEP-norm zou zijn geweest. Dat is verweerder onder andere niet bekend omdat niet de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (RVO), een dienst van verweerders ministerie, maar de Land- en Tuinbouworganisatie Nederland (LTO) de selectie voor de toelating aan de BEP-pilot heeft gedaan. Verweerder heeft daar bij LTO geen navraag naar gedaan. Hij ziet geen reden of mogelijkheid om de fosfaatruimte van appellante op de peildatum 15 mei 2015 te berekenen met een voor dat jaar (onbekende) BEP-norm. Bij het in 2018 vaststellen van het fosfaatrecht worden de fosfaatproductie en de fosfaatruimte in 2015 met elkaar vergeleken. Met wijzigingen na 2015 wordt in alle gevallen geen rekening gehouden. Melkveehouders die in 2015 deelnamen aan de BEP-pilot, hadden op 2 juli 2015 wel een BEP-ontheffing en een BEP-norm. Verweerder heeft daar rekening mee gehouden bij het vaststellen van hun fosfaatruimte. Die deelnemers zijn als grondgebonden aangemerkt. 4.3. Verweerder betwist dat het fosfaatrechtenstelsel de BEP-pilot doorkruist of dat de deelname van appellante aan de BEP-pilot door het bestreden besluit zinloos is geworden. Appellante kan, zoals zij heeft gedaan, extra fosfaatrechten verwerven om de ontheffing volledig te kunnen gebruiken. Volgens verweerder is daarbij verder nog van belang dat het fosfaatrechtenstelsel en de BEP-pilot elk een ander doel hebben. Het fosfaatrechtenstelsel heeft tot doel het voldoen aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn en behoud van derogatie.

5.1. Het College gaat er op grond van het verhandelde ter zitting van uit dat appellante de beroepsgrond dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt niet langer handhaaft. Ter zitting is gebleken dat zij met die beroepsgrond heeft willen betogen dat het toepassen van de generieke korting in haar geval, vanwege haar deelname aan de BEP-pilot, onevenredig en onredelijk is. Zij stelt dat verweerder de generieke korting achterwege had moeten laten, zoals hij ook heeft gedaan bij andere deelnemers aan de BEP-pilot, dan wel haar een ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of op grond van artikel 38a van de Msw had moeten verlenen. 5.2. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerder bij het bestreden besluit terecht de generieke korting heeft toegepast. Het geschil spitst zich toe op de door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder rekening had moeten houden met haar deelname vanaf 2016 tot heden aan de BEP-pilot door bij de vaststelling van haar fosfaatrecht met betrekking tot haar fosfaatruimte te rekenen met haar BEP-norm, wat in dit geval ertoe zou leiden dat de generieke korting niet wordt toegepast omdat de fosfaatruimte dan groter is dan de fosfaatproductie. 5.3. Het College stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de BEP-pilot in ieder geval liep van 2014 tot en met 2020 en dus al liep toen het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 werd aangekondigd en vervolgens per 1 januari 2018 werking trad. Desondanks is niet gebleken uit de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis dat de wetgever bij (de totstandkoming van) het fosfaatrechtenstelsel rekening heeft gehouden met de BEP-pilot. Verweerder heeft dit ook anderszins niet gesteld. Het College gaat er daarom van uit dat in het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau geen rekening is gehouden met de BEP-pilot en dat dit geen bewuste keuze is geweest van de wetgever. Het College houdt het ervoor dat de wetgever deze pilot over het hoofd heeft gezien. 5.4. Verweerder heeft naar eigen zeggen in die zin bij de uitvoering van het fosfaatrecht-stelsel rekening gehouden met de BEP-pilot dat hij in 2018 bij het vaststellen van het fosfaatrecht van melkveehouders die in 2015 aan de BEP-pilot deelnamen, rekening hield met hun BEP-norm bij het beoordelen van hun fosfaatruimte en eventueel daaruit voortvloeiende grondgebondenheid en het al dan niet opleggen van een (generieke) korting. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting niet kunnen aangeven wat de wettelijke grondslag is voor het betrekken van de BEP-norm bij het vaststellen van het fosfaatrecht, noch dat daar beleid aan ten grondslag ligt. Verweerder heeft naar appellante terecht aanvoert, niet het inzicht verschaft waarom het College tijdens de eerste zitting heeft gevraagd, als hiervoor onder 3.4 vermeld, noch gereageerd op de door appellante overgelegde e-mail van 13 februari 2017, als hiervoor onder 3.5 vermeld. Kennelijk heeft verweerder bij het vaststellen van de fosfaatrechten per 1 januari 2018 bij de pilot-deelnemers die al in 2015 een ontheffing hadden gekregen de fosfaatruimte berekend met toepassing van de normen die op grond van deze ontheffing voor hen golden. 5.5. Het College volgt appellante in haar standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel haar deelname aan de BEP-pilot doorkruist. De doorkruising bestaat daaruit dat appellante in 2018 als deelnemer aan de BEP-pilot (sinds enkele jaren) als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel per 1 januari 2018 voor haar bedrijf te maken kreeg met twee verschillende fosfaatgebruiks-normen, te weten de (hogere) norm uit de BEP-pilot en (als rekennorm) de (lagere) norm uit het fosfaatrechtenstelsel waarop 718,44 kg als generieke korting in mindering is gebracht. Verweerder heeft het standpunt van appellante dat zij door de generieke korting fosfaatrecht tekort komt voor haar deelname in 2018 en latere jaren aan de BEP-pilot niet betwist, zodat het College daarvan uitgaat. Dat appellante na het bestreden besluit met extra fosfaatrechten haar deelname aan de BEP-pilot heeft kunnen voortzetten, dat de BEP-pilot en het fosfaatrechtenstelsel elk een ander doel dienen en dat er andere mogelijkheden zijn voor evenwichtsbemesting, als waar verweerder op wijst, laat onverlet dat in 2018 de bestaande deelname van appellante aan de BEP-pilot is doorkruist door het fosfaatrechtenstelsel. 5.6. Verweerder heeft als rechtvaardiging voor deze doorkruising in wezen niet veel meer aangevoerd dan dat appellante op de peildatum, 2 juli 2015, nog niet aan de pilot deelnam en dus ook geen ontheffing had. Dat is feitelijk juist. Verweerder heeft dus bij het per 1 januari 2018 vaststellen van fosfaatrecht onderscheid gemaakt tussen (een grote groep) deelnemers aan de BEP-pilot vanaf 2015 en (een kleinere groep) deelnemers vanaf latere jaren, waaronder appellante. Het College acht het gegeven dat appellante op 2 juli 2015 nog geen BEP-ontheffing had, onvoldoende om het onderscheid in behandeling bij het toekennen van fosfaatrechten te rechtvaardigen. Ten tijde van het inwerkingtreden van het fosfaatrechtenstelsel op 1 januari 2018 gold immers voor beide groepen deelnemers dat zij beschikten over door verweerder verleende ontheffingen en dat zij hun bedrijfsvoering daarop hadden ingericht. Verder geldt dat ook degenen die, zoals appellante, pas in 2016 konden gaan deelnemen aan de pilot, werden beoordeeld op de bedrijfsgegevens uit de voorafgaande jaren, waaronder 2015. Voor zover verweerder suggereert dat appellante in 2015 niet aan de voorwaarden voor deelname zou hebben kunnen voldoen is dat zonder onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk. Veeleer is aannemelijk dat het op toeval berustte dat appellante pas in 2016 kon gaan deelnemen, zoals zij gemotiveerd heeft gesteld. 5.7 Het bestreden besluit ontbeert dus een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder heeft voor het door hem gemaakte onderscheid tussen de twee groepen BEP-deelnemers geen andere motivering gegeven. In aanmerking genomen dat verweerder daar ampel de gelegenheid voor heeft gehad, nu het College de zaak na behandeling door een enkelvoudige kamer heeft verwezen naar de meervoudige kamer onder het stellen van vragen aan verweerder, die verweerder niet afdoende heeft beantwoord, verbindt het College daaraan de gevolgtrekking dat verweerder het bestreden besluit ook niet deugdelijk kan motiveren. Daarom oordeelt het College het bestreden besluit in strijd met het verbod van willekeur. Verweerder heeft ten onrechte in het geval van appellante bij het vaststellen van haar fosfaatrecht geen rekening gehouden met haar BEP-ontheffing en ten onrechte de generieke korting opgelegd. De onder 5.2 vermelde vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het beroep is gegrond. 5.8. Het College is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het bestreden besluit vernietigd moet worden wegens strijd met het verbod van willekeur. Het College zal met bepalingen over griffierecht en proceskosten het bestreden besluit vernietigen, behalve voor zover daarbij een dwangsom is toegekend wegens niet tijdig beslissen, en zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien, door het primaire besluit te herroepen, het fosfaatrecht van appellante overeenkomstig de berekening in het primaire besluit maar zonder toepassing van de generieke korting vast te stellen op 8.655,9 kg en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit. 6. Met betrekking tot de redelijke termijn van artikel 6 EVRM en het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding daarvan overweegt het College als volgt. 6.1.1. Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, behalve voor zover daarbij een dwangsom van € 20,- wegens niet tijdig beslissen is vastgesteld; herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 8.655,9 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; veroordeelt de Staat tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 1.000,- aan appellante; veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële schadevergoeding van € 500,- aan appellante; veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 133,50; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 2.803,50; - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M. van Duuren en mr. M.C. Stoové in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2020. J.L. Verbeek J.W.E. Pinckaers De voorzitter en de griffier zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen.