ECLI:NL:CBB:2020:967

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/306 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 december 2020 in de zaak tussen Engie S.A. (Engie), te Courbevoie (Frankrijk), Electrabel S.A. (Electrabel), te Brussel en Engie Energie Nederland N.V. (Engie Nederland), te Zwolle, appellanten (gemachtigden: mr. K.L.G. Berger en mr. R van der Hulle), en de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM) (gemachtigden: mr. B.S. Jansen en M.G.M. Coenraad-Van der Zande MSc). Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: Gasunie Transport Services B.V. (GTS), te Groningen (gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout), Nederlandse Olie- en Gas Exploitatie en Productie Associatie (Nogepa), te Den Haag, (gemachtigde: mr. M.D.G. Visser), TAQA Energy B.V., TAQA Onshore B.V., TAQA Piek Gas B.V., TAQA Gas Storage B.V., alle te Alkmaar (tezamen: TAQA) (gemachtigde: drs. I.P. van der Vegt) Vereniging LNG Shippers Nederland (VLNG), te Amstelveen (gemachtigde: P. Biltoft-Jensen) Vereniging Gasopslag Nederland (VGN), te Alkmaar (gemachtigde: drs. I.P. van der Vegt).

Bij besluit van 10 december 2018 (Stcrt. 2018, nr. 72671) heeft ACM de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld de artikelen 12a en 12b van de Gaswet betreffende de uitvoering van de Verordening (EU) 2017/460 van de Commissie van 16 maart 2017 tot vaststelling van een netcode betreffende geharmoniseerde transmissietariefstructuren voor gas (NC-TAR) gewijzigd. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. De derde-partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven. Ten aanzien van een stuk (van TAQA) dat ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 9 december 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van dat stuk uitspraak te doen. Appellanten hebben op 13 maart 2020 een reactie op het verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2020. Appellanten, ACM, GTS, Nogepa, TAQA en VGN hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen namens appellanten [naam 1] en namens GTS [naam 2] . Namens VLNG is niemand verschenen.

1. ACM houdt toezicht op de energiesector. Gelet op de monopoliepositie van GTS als beheerder van het landelijk gastransportnet reguleert ACM in dit kader de tarieven voor de uitvoering van de in de artikelen 10 en 10a van de Gaswet aan GTS opgedragen taken, onder meer de transporttaak. GTS verkoopt transportcapaciteit per entry- en exitpunt en brengt daarvoor tarieven in rekening. De capaciteit op de entry- en exitpunten kan door afnemers met een aansluiting op het landelijk transportnet en netgebruikers afzonderlijk worden gecontracteerd. Dit vloeit voort uit Verordening (EG) nr. 715/2009. De netbeheerder bepaalt in dit systeem wat de meest efficiënte manier is om het gas te transporteren. Dit heeft tot gevolg dat de transportkosten niet meer rechtstreeks zijn verbonden met een specifieke route. Om te bereiken dat in dit systeem in het transporttarief de kosten van transport in redelijke mate worden gereflecteerd en in redelijke mate voorspelbaar zijn heeft de Europese Commissie op 16 maart 2017 Verordening (EU) 2017/460 tot vaststelling van een netcode betreffende geharmoniseerde transmissietariefstructuren voor gas (NC-TAR) vastgesteld. In de NC-TAR is onder meer opgenomen dat de transporttarieven moeten zijn gebaseerd op een referentieprijsmethodologie (RPM). Met het bestreden besluit geeft ACM uitvoering aan de NC-TAR. Het bestreden besluit wijzigt de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in artikel 12a en 12b van de Gaswet (onder meer de Tarievencode gas en de Transportcode gas LNB). Het bestreden besluit houdt, voor zover hier van belang, tevens een wijziging in van de regeling met betrekking tot de mogelijkheid van verlegging van exitcapaciteit naar een ander exitpunt. Ook houdt het bestreden besluit in de vaststelling van multiplicatoren en seizoensfactoren voor de berekening van reserveringsprijzen van kwartaal-, maand-, dag-, en withindaycapaciteitsproducten. 2. Engie Nederland is eigenaar en exploitant van drie gasgestookte elektriciteitscentrales, namelijk de Eemscentrale (1750 MW) in Delfzijl, de Maximacentrale (880 MW) in Lelystad en de Centrale Bergum in Bergum. Deze centrales hebben een aansluiting op het landelijk gastransportnet van GTS. De door GTS gefactureerde tarieven komen voor rekening van Engie Nederland. Electrabel en Engie zijn programmaverantwoordelijken als bedoeld in de Gaswet. 3. ACM stelt zich primair op het standpunt dat het beroep van appellanten niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Volgens ACM hebben de rechtspersonen die beroep hebben ingesteld geen belang waarmee zij zich in voldoende mate onderscheiden van anderen. 4. Appellanten stellen zich op het standpunt dat Engie Nederland zich als eigenaar en exploitant van (grootschalige) gasgestookte elektriciteitscentrales onderscheidt van de heterogene groep van enkele honderden aansluitingen op het landelijk gastransportnet. Engie Nederland behoort tot een zeer beperkte en qua samenstelling bekende groep van maar dertien exploitanten van gasgestookte elektriciteitscentrales die tezamen vijfentwintig gasgestookte centrales in Nederland exploiteren. De daarmee gemoeide exitpunten vallen qua aantal in het niet ten opzichte van het totaal van circa elfhonderd exitpunten waarover het landelijk gastransportnet beschikt. De dertien exploitanten zijn eenvoudig te achterhalen en toetreding tot deze groep is niet zomaar mogelijk. Appellanten wijzen in dit verband op de uitspraak van het College van 21 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:287, waarin het College oordeelde dat het belang van twee mede-eigenaren en exploitanten van een gasopslag, waarvan er in Nederland elf zijn, zich in voldoende mate onderscheidde van anderen. Appellanten wijzen erop dat het ook hier gaat om grondgebonden ondernemingen waarvoor een groot deel van de kosten bestaat uit (exit)tarieven. Dat voor de gasgestookte centrales van Engie Nederland geen entrytarieven worden betaald is in feite het enige verschil ten opzichte van de feiten en omstandigheden in de uitspraak van 21 juli 2017. Daar staat bijvoorbeeld de hierna beschreven contractuele ‘take-or-pay’-verplichting jegens GTS voor de Maximacentrale tegenover. Electrabel heeft op grond van een in oktober 2005 met GTS gesloten overeenkomst de verplichting om tot en met 2033 voor de Maximacentrale exitcapaciteit te boeken. Het gaat om een te boeken (reserveren) en te betalen exitcapaciteit van 180.000 m3 per uur. Het gaat om een ‘take-or-pay’-verplichting, als gevolg waarvan de 180.000 m3 per uur ook moet worden betaald als geen of minder transport naar de Maximacentrale plaatsvindt. Deze verplichting is dus van enorme omvang, zowel wat de tijdsduur betreft als de te maken boekingen, en geldt bovenal onder alle omstandigheden. De boekingen onder de ‘take-or-pay’-verplichting voor de Maximacentrale worden gedaan door Electrabel. De boekingen van exitcapaciteit voor de twee andere centrales worden door Engie gedaan. Engie beschikt formeel over alle boekingscapaciteit. In meer algemene zin geldt dat de boekingen worden gedaan voor de drie gasgestookte centrales van Engie Nederland die behoren tot de zeer beperkte groep van vijfentwintig gasgestookte elektriciteitscentrales in Nederland. Er is op geen enkele wijze voorzien in enige uitzondering/afwijking op of nuancering van de ‘take-or-pay’-verplichting, bijvoorbeeld in de zin dat exitcapaciteit elders kan worden ingezet voor zover kan worden aangetoond dat de capaciteit voor de bedrijfsvoering niet daadwerkelijk nodig is of dat geboekte exitcapaciteit die (langdurig) overtollig blijkt kan worden teruggegeven aan GTS. Een dergelijke teruggeefmogelijkheid is wel opgenomen in de algemene voorwaarden van GTS, maar voor de Maximacentrale uitdrukkelijk buiten toepassing gesteld. Een andere optie bestaat voor Engie evenmin, ook al omdat verlegging van exitcapaciteit door het bestreden besluit niet meer mogelijk is. Niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat meer programmaverantwoordelijken een dergelijke langdurige ‘take-or-pay’-verplichting hebben zonder enige uitzondering, afwijking of nuancering en zonder mogelijkheid tot aanpassing tot en met het jaar 2033. Op grond hiervan onderscheiden Electrabel en Engie zich in voldoende mate van andere programmaverantwoordelijken. Appellanten zien steun hiervoor in eerdere uitspraken van het College, waaruit volgt dat een specifieke bedrijfssituatie aanleiding kan zijn voor het oordeel dat een programmaverantwoordelijke zich in voldoende mate onderscheidt van andere programmaverantwoordelijken. 5. De aanwezige derde-partijen hebben ter zitting het ontvankelijkheidsverweer van ACM onderschreven. 6.1 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dienen appellanten een voldoende objectief en actueel, eigen persoonlijk belang te hebben dat hen in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit. 6.2 Wat betreft Engie en Electrabel is het College in lijn met zijn uitspraak van 11 mei 2017, ECLI:NL:CBB:2017:139 van oordeel dat zij niet vanwege het enkele feit dat zij programmaverantwoordelijke zijn, als belanghebbende zijn aan te merken bij een besluit als hier aan de orde. Appellanten hebben aangevoerd dat Electrabel en Engie zich onderscheiden van andere programmaverantwoordelijken vanwege het langdurige ‘take-or-pay’-contract dat Electrabel heeft gesloten met GTS. Het College volgt dit betoog niet. ACM en GTS hebben gesteld dat ook andere programmaverantwoordelijken zijn gebonden aan langdurige ‘take-or-pay’-contracten. Appellanten hebben dit niet weersproken. Het College ziet verder geen grond om aan te nemen dat het contract van Electrabel wezenlijk afwijkt van de andere langdurige contracten.

Het College verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. I.C. Hof