ECLI:NL:CBB:2023:321

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/1171, 21/1172, 21/1173, 21/1175 uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaken tussen Enexis B.V. (Enexis) (gemachtigden: mr. W. Knibbeler, mr. B. Verheijen, mr. R.O. Warning) Stedin Netbeheer B.V. (Stedin) (gemachtigden: mr. R.W. de Vlam en mr. M.W.F. Oosterhuis) Vereniging Netbeheer Nederland (Netbeheer) (gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. V.V. Jacobs) Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW) (gemachtigde: mr. M.R. het Lam) en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. G.A. Dictus, mr. F.J.H. van Tienen, mr. L.H.J. Dabekaussen, mr. J. de Vries, mr. B.S. Jansen en mr. B.O.N. van Hemessen). Enexis, Stedin, Netbeheer en VEMW hebben als derde-partijen aan elkaars geding deelgenomen. Bij besluit van 16 september 2021 (methodebesluit) heeft de ACM op grond van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet 1998 (Elektriciteitswet) de methode tot vaststelling van de xfactor, de q-factor en de rekenvolumina voor de regionale netbeheerders elektriciteit voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 december 2026 vastgesteld. Enexis, Stedin, Netbeheer en VEMW hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. De ACM heeft verweerschriften ingediend. Op 21 april 2021 heeft, vooruitlopend op het nog te nemen methodebesluit, een regiezitting plaatsgevonden. Een tweede regiezitting heeft op 17 mei 2022 plaatsgevonden. Enexis, Stedin, Netbeheer en VEMW hebben ieder een repliek ingediend, waarop de ACM in dupliek heeft gereageerd. Een aantal van hen heeft een zienswijze ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 juli 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Op verzoek van het College heeft Netbeheer een aantal stukken overgelegd. Zij heeft medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 oktober 2022 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2022, 9 en 10 november 2022 en 21 februari 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Het College: - verklaart het beroep van VEMW ongegrond; - verklaart de beroepen van Netbeheer, Stedin en Enexis gegrond; - vernietigt het methodebesluit; - draagt de ACM op binnen zes maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw methodebesluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - draagt de ACM op het betaalde griffierecht van elk € 360,- aan Netbeheer, Stedin en Enexis te vergoeden; - veroordeelt de ACM in de proceskosten van Netbeheer en Enexis tot een bedrag van elk € 7.533,- en van Stedin tot een bedrag van € 6.696,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. w.g. J.H. de Wildt w.g. P.M. Beishuizen Inleiding 1. De regionale netbeheerders zijn netbeheerders van de regionale distributienetten elektriciteit. Omdat de regionale netbeheerders een wettelijk monopolie hebben op de door hun beheerde netten, stelt de ACM de tarieven vast die zij in rekening mogen brengen voor de uitvoering van hun wettelijke taken. Het methodebesluit vormt de basis voor de vaststelling van de tarieven. Na het methodebesluit volgen besluiten tot vaststelling van de x-factor (doelmatigheidskorting) en q-factor (kwaliteitsterm) en jaarlijkse tariefbesluiten. Het methodebesluit bouwt voort op de methodebesluiten voor eerdere reguleringsperiodes. De ACM heeft een aantal wijzigingen in de methode doorgevoerd, onder meer vanwege de energietransitie. 2. Onder verwijzing naar regelgeving en jurisprudentie hanteert de ACM in het methodebesluit de volgende uitgangspunten. De methode moet ertoe leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen. Een redelijk rendement is hierbij een rendement dat in het economisch verkeer gebruikelijk is. De methode moet er ook toe leiden dat de netbeheerders voldoende ruimte hebben om te investeren in doelmatige transportkwaliteit, voorzieningszekerheid en duurzaamheid. De ACM heeft gekozen voor een methode die leidt tot een ex ante (vooraf vastgesteld) prijsplafond op het niveau van de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement. Dit zijn de kosten die een “fictieve efficiënte concurrent” naar verwachting in de positie van de netbeheerder zou maken tijdens de reguleringsperiode. In deze uitspraak is voor de vaststelling van de kosten het volgende van belang. De totale kosten van de netbeheerders bestaan uit kapitaalkosten en operationele kosten. De kapitaalkosten bestaan uit vermogenskosten en afschrijvingen. Parameters voor de bepaling van de vermogenskosten zijn de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) en het redelijk rendement. De ACM stelt het redelijk rendement vast door de Weighted Average Cost of Capital (WACC) te bepalen. De ACM gebruikt de productiviteitsverandering, of frontier shift, om in te schatten hoeveel doelmatiger de bedrijfsvoering van de netbeheerders kan worden. De ACM heeft in het methodebesluit een correctie doorgevoerd voor het wegvallen van afschrijvingen (afschrijvingsklif) op de start-GAW. Dit is de aan het begin van de regulering voor iedere netbeheerder vastgestelde GAW. In het methodebesluit heeft de ACM ook opgenomen welke kosten zij van plan is in de tariefbesluiten na te calculeren. De q-factor geeft de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aan. In het methodebesluit beschrijft de ACM hoe zij de kwaliteitsprestatie per netbeheerder zal vaststellen. 3. De ACM heeft met het oog op de energietransitie in het methodebesluit maatregelen getroffen om de druk op de financiële positie van de netbeheerders te verlichten, zodat zij ruimte hebben om te investeren in uitbreiding en verzwaring van de elektriciteitsnetten. De ACM kiest ervoor een deel van de vermogenskosten eerder in de tijd via de tarieven te vergoeden. Voor deze zaak is relevant dat de ACM bij de WACC overstapt van een reëel stelsel (WACC geschoond van inflatie) naar een stelsel waarin de helft van de geschatte inflatie wordt verwijderd uit de WACC en de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaatsvindt met de helft van de geschatte inflatie (reëel-plus WACC). 4. VEMW heeft gronden aangevoerd over de bevoegdheid van de ACM en het hanteren van de reëel plus-WACC. De gronden van Netbeheer gaan over de correctie voor de afschrijvingsklif, de productiviteitsverandering, de WACC, het ontbreken van een aankondiging van nacalculatie voor de kosten voor congestiemanagement en de verwachte uitkomst van de methode. Enexis onderschrijft de gronden van Netbeheer op hoofdlijnen en heeft een eigen grond over het niet voorzien in nacalculatie van de kosten voor congestiemanagement. Stedin onderschrijft ook de gronden van Netbeheer en heeft eigen gronden tegen de q-factor. De bevoegdheid van de ACM tot het nemen van het methodebesluit Standpunt VEMW 5. VEMW voert aan dat het methodebesluit in strijd is met artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 59, zevende lid, aanhef en onder a van Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Elektriciteitsrichtlijn). In deze bepalingen zijn exclusieve bevoegdheden voor de regulerende instanties (zoals de ACM) neergelegd, terwijl de ACM het besluit heeft gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet. In artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet heeft de wetgever, in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, voorschriften voor regulering vastgesteld. Dat de wetgever daartoe niet bevoegd is, volgt ook uit het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 (C-718/18 ECLI:EU:C:2021:662, Commissie/Duitsland). Om die reden kan het methodebesluit geen stand houden. Standpunt ACM 6. De ACM is het met VEMW eens dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet. Dat artikel geeft de ACM namelijk de bevoegdheid om voor de regionale netbeheerders een methode van tariefregulering vast te stellen. De ACM volgt VEMW niet in het standpunt dat daarin voorschriften voor regulering zijn vastgelegd. Voor zover er toch sprake zou zijn van zulke voorschriften, dan nog is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn, want zonder die voorschriften zou de ACM de methode van regulering op dezelfde wijze hebben vastgesteld. De ACM heeft er daarbij op gewezen dat het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 ziet op de situatie dat de Duitse federale regering zelf de rechtstreekse bevoegdheid had om door middel van verordeningen, met daarin uitermate gedetailleerde instructies, de voorwaarden voor nettoegang en de tarieven voor de nettoegang te bepalen. Daarvan is in de Nederlandse situatie geen sprake. Standpunt Netbeheer 7. Ook volgens Netbeheer is er geen sprake van strijd met de Elektriciteitsrichtlijn. De Elektriciteitsrichtlijn is geïmplementeerd in de Elektriciteitswet en VEMW maakt niet duidelijk waar nu precies strijd is met voorschriften van de Europese regelgeving. Over het arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2021 komt Netbeheer tot dezelfde conclusie als de ACM, met min of meer dezelfde redenering. Oordeel van het College 8.1 Het College stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het methodebesluit is gebaseerd op artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet. Die bepaling legt vast dat de ACM de methode van regulering vaststelt, welke periode van regulering de ACM daarbij in acht zou moeten nemen, wie bij de besluitvorming betrokken moeten worden en welke belangen in acht moeten worden genomen. 8.2 VEMW heeft betoogd dat met name de vastgestelde periode van drie tot vijf jaar (mede) de methode van regulering bepaalt. De ACM heeft daartegenover gesteld dat zij ook zonder deze in de wet vermelde periode tot een reguleringsperiode van vijf jaar zou zijn gekomen. VEMW meent echter dat door het in strijd met de Elektriciteitsrichtlijn opnemen van een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, de ACM geen methodebesluit meer mag/kan nemen op basis van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet. 8.4 Uit het voorgaande volgt dus dat de ACM, anders dan VEMW betoogt, bevoegd was om het methodebesluit te nemen. De q-factor Inleiding 9.1 Uit artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Elektriciteitswet volgt dat de ACM een q-factor kan vaststellen. De q-factor is de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft. 9.2 De ACM vindt het wenselijk om invulling te geven aan de q-factor. In een concurrerende markt wordt het maatschappelijk optimale niveau van de kwaliteit van het transport automatisch bereikt, maar deze situatie doet zich bij het netbeheer, vanwege het monopolie dat een netbeheerder heeft, niet voor. Regulering kan er dan voor zorgen dat een maatschappelijk optimale kwaliteit van het transport wordt bereikt. De q-factor draagt er naar de mening van de ACM aan bij om, gegeven dat de kwaliteit van transport een publiek goed is, te bereiken dat de afnemer toch kan vertrouwen op een zo goed mogelijke prijs-kwaliteitverhouding. De q-factor heeft dus als doel de regionale netbeheerders te stimuleren de optimale transportkwaliteit te behalen. De ACM verwerkt deze doelstelling in de hoogte van de totale inkomsten van de regionale netbeheerders in de reguleringsperiode 2022-2026. Dit doet de ACM door de totale inkomsten van de regionale netbeheerders gedurende één reguleringsperiode geleidelijk aan te passen (door middel van de q-factor) op basis van de geleverde kwaliteitsprestatie van de netbeheerders. ACM kijkt dus niet alleen naar de doelmatigheid, die in de x-factor is verwerkt. 9.3 Voor het bepalen van de q-factor heeft de ACM gebruik gemaakt van een onderzoek van Blauw Research B.V., waarover is gerapporteerd in het rapport met de titel “Waardering stroomonderbrekingen 2012”. Verder heeft de ACM acht geslagen op een onderzoek uit 2004, uitgevoerd door SEO Economisch Onderzoek. SEO heeft met enquêtes onderzocht welke financiële waardering huishoudens en MKB-bedrijven hechten aan stroomonderbrekingen in Nederland en op basis daarvan een waarderingsfunctie opgesteld. In 2009 heeft SEO onderzocht in hoeverre de waarderingsfuncties uit het onderzoek uit 2004 aanpassing behoefden op basis van ontwikkelingen zoals inflatie, verandering in energieprijzen en veranderingen in energiegebruik, en een aangepaste waarderingsfunctie (formule) opgesteld voor zowel huishoudens als MKB-bedrijven. Deze rapporten beogen inzicht te geven in wat afnemers van elektriciteit als kwaliteitsfactoren beschouwen. 9.4 De formule die Blauw heeft opgesteld geeft het oordeel weer van afnemers over een verbetering of verslechtering van de kwaliteit die zij van hun netbeheerder krijgen. 9.5 De methode om de q-factor te bepalen, kan globaal als volgt worden beschreven. Allereerst wordt de kwaliteit van een netbeheerder over een bepaalde periode gemeten (de kwaliteitsmeting). Dat gebeurt aan de hand van de indicatoren voor betrouwbaarheid, te weten de onderbrekingsfrequentie (System Average Interruption Frequency Index: ‘SAIFI’), de gemiddelde onderbrekingsduur (Customer Average Interruption Duration Index: ‘CAIDI’) en de jaarlijkse uitvalduur (System Average Interruption Duration Index: ‘SAlDI’). Vervolgens wordt de waardering van de afnemers voor kwaliteit bepaald. De meting en de waardering resulteren samen in de kwaliteitsprestatie van een netbeheerder: de gemiddelde waardering van afnemers in het gebied van de netbeheerder voor de geleverde kwaliteit in een bepaalde periode. Een netbeheerder met een hogere kwaliteitsprestatie dan gemiddeld in Nederland, krijgt een positieve q-factor en ontvangt dus extra inkomsten (een bonus). Een netbeheerder met een lagere kwaliteitsprestatie dan gemiddeld in Nederland, krijgt een negatieve q-factor en moet dus inkomsten inleveren (malus). Standpunt Stedin 10.1 Stedin neemt allereerst het standpunt in dat de Elektriciteitswet niet mag voorschrijven dat de methode een kwaliteitsterm dient te bevatten en hoe deze in de tarieven moet worden verwerkt. Die instructie verhoudt zich niet met de onafhankelijke positie die de ACM inneemt. Die onafhankelijkheid is voorgeschreven in artikel 57, vierde lid, aanhef en onder b, sub ii, van de Elektriciteitsrichtlijn, dat lidstaten gebiedt om zich te onthouden van instructies aan de nationale regelgevende instantie (NRI) bij het verrichten van de reguleringstaken. Die onafhankelijkheid volgt ook uit artikel 57, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitsrichtlijn, dat lidstaten gebiedt te borgen dat de NRI zelfstandig besluiten kan nemen, onafhankelijk van enig politiek orgaan. Stedin verwijst daarbij naar het arrest Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie. Daarnaast volgt volgens Stedin uit artikel 59 van de Elektriciteitsrichtlijn dat de ACM ook geen eigen beleidskeuze heeft om de q-factor te introduceren. De distributietarieven moeten niet-discriminerend zijn en een weerspiegeling van de kosten vormen. De bonus/malusregeling van de q-factor vormt geen weerspiegeling van de systeembeheerkosten. Daarbij wordt al uitvoering gegeven aan de stimulering van kwaliteitsverbetering door de compensatieregeling bij langdurige storingen. 10.2 Met de methode voor vaststelling van de q-factor geeft de ACM averechts werkende prikkels die de netbeheerders juist aansporen tot maatschappelijk ongewenste acties en financieel bestraffen wanneer zij maatschappelijk gewenste acties uitvoeren. Stedin verwijst naar een rapport van H-Regulatory Solutions en B.T.M. Mellink Advies, waaruit blijkt dat de methode netbeheerders prikkelt om het aantal storingen korter dan één uur juist te laten toenemen. Volgens Stedin onderkent de ACM de stellingen van Stedin dat de methode gebreken vertoont, zonder beargumenteerd te onderbouwen waarom haar methode wel deugt. De ACM zoekt haar toevlucht tot het argument dat het aanpassen ex post van de q-factormethode in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Ook daarmee onderkent de ACM dat de methode ondeugdelijk is. Het betoog dat zij daaraan voor het verleden gebonden is, is — wat daar ook van zij — natuurlijk niet relevant voor de periode 2022-2026. Stedin wijst ook op het rapport van 30 juni 2020 “Analyse van de q-factor regulering tbv REG2022” (Rapport Stedin). Volgens Stedin zijn de oorzaken voor de onacceptabele resultaten gelegen in fundamentele gebreken in de waarderingsfunctie en een onjuiste toepassing van onderbrekingsgegevens daarin. Het is absoluut noodzakelijk dat de toegepaste methode integraal wordt herzien. Dit kan ertoe leiden dat in het geheel moet worden afgezien van de q-factor als sturingsmiddel omdat andere middelen (zoals de compensatieregeling) voldoende prikkels meebrengen. Onder verwijzing naar de genoemde rapporten stelt Stedin dat er sprake is van strijdigheid met het bevorderen van productiviteit, strijdigheid met de meest doelmatige kwaliteit van transport en strijdigheid met gelijkwaardigheid in doelmatigheid. Bij alle netbeheerders kunnen volgens Stedin één of meerdere perverse uitkomsten geconstateerd worden. Perverse uitkomsten zijn volgens Stedin waarnemingen met een betere kwaliteit (minder onderbrekingen en minder uitvalminuten) die leiden tot een slechtere kwaliteitswaarde in de regulering en waarnemingen met een slechtere kwaliteit (meer onderbrekingen en meer uitvalminuten) die leiden tot een betere kwaliteitswaarde in de regulering. Stedin heeft dit standpunt met concrete voorbeelden onderbouwd. 10.3 Stedin heeft ook kritische opmerkingen over de meetbaarheid van de q-factor. 13.6 De beroepsgronden van Stedin over de q-factor slagen niet. De uitkomst van de methode 14.1 De eerste beroepsgrond van Netbeheer ziet op de uitkomst van de methode. De netbeheerders zijn volgens Netbeheer met deze methode niet in staat hun werkelijke efficiënte kosten, inclusief een redelijk rendement terug te verdienen, waarbij de efficiënte kosten binnen de betrokken reguleringsperiode tot vergoeding moeten komen. Dit is het gevolg van een combinatie van onjuiste schattingen en aannames in het methodebesluit, met name de onjuiste schatting van de productiviteitsverandering, de onjuiste vaststelling van de WACC en de onjuiste correctie voor de zogenoemde afschrijvingsklif. Netbeheer heeft een ‘totaaloplossing’ voorgesteld voor de verwachte onderdekking van de efficiënte kosten in de vorm van jaarlijkse nacalculatie van de schatters voor de totale efficiënte kosten op sectorniveau. 14.2 Het College stelt vast dat Netbeheer uitgewerkte gronden heeft aangevoerd over de punten die zij als oorzaak van de gestelde onderdekking ziet. Het College zal hierna eerst deze gronden bespreken. Bij de bespreking van de grond over de productiviteitsverandering zal ook de door Netbeheer voorgestelde ‘totaaloplossing’ aan de orde komen. Gelet op het oordeel over de drie gronden, komt het College niet meer toe aan een aparte bespreking van de grond over de uitkomst van de methode. Productiviteitsverandering Inleiding 15. Uit artikel 41, tweede lid, van de Elektriciteitswet volgt dat de x-factor tot doel heeft om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen. Om te kunnen bepalen hoeveel doelmatiger de bedrijfsvoering van de netbeheerders kan worden, maakt de ACM een schatting van de toekomstige productiviteitsverandering. Deze is volgens de ACM het best te schatten op basis van realisaties uit het verleden. De schatting moet representatief en robuust zijn. Representatief betekent hier dat de gebruikte realisaties uit het verleden naar verwachting vergelijkbaar zullen zijn met toekomstige realisaties, bijvoorbeeld doordat de omstandigheden in de meetperiode vergelijkbaar zijn met die in de periode waarvoor de productiviteitsverandering wordt geschat. Robuust betekent dat de uiteindelijke inschatting van de productiviteitsverandering gebaseerd wordt op zoveel mogelijk representatieve realisaties uit het verleden. Hierdoor wordt de invloed van eventuele incidenten of meetfouten op de productiviteitsverandering zo klein mogelijk. De ACM ziet geen aanleiding om een andere aanpak te hanteren dan in de vorige reguleringsperiode. De ACM gebruikt daarom opnieuw een zo lang mogelijke representatieve meetperiode en neemt daarbij weer het gemiddelde van de meetjaren. Het gaat nu om de jaren 2006-2020. De ACM geeft ook een prikkel tot doelmatigheid door het hanteren van maatstafconcurrentie of maatstafregulering. Uit de toelichting op artikel 41 van de Elektriciteitswet (TK 2002-2003, 28 174, nr. 28, p. 13 en p. 14) blijkt volgens de ACM dat de wetgever een systeem van benchmarking in combinatie met outputregulering voor ogen heeft. Benchmarking is een middel om informatie te verkrijgen over de mogelijkheden van netbeheerders om efficiënter te werken. Maatstafconcurrentie is een vorm van benchmarking waarbij de prestaties van de netbeheerders in eerdere jaren met elkaar worden vergeleken. Vervolgens wordt de efficiëntiemaatstaf voor de netbeheerders bepaald op basis van de prestaties van minimaal één andere netbeheerder. De ACM legt deze efficiëntiemaatstaf in de nieuwe reguleringsperiode op aan de netbeheerders. De maatstaf kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op de prestaties van de meest efficiënte netbeheerder of op de gemiddelde prestatie van alle netbeheerders. Standpunt Netbeheer 16.1 Netbeheer stelt in haar beroepschrift voorop dat de door de ACM in vorige methodebesluiten toegepaste methode, waarbij de efficiënte kosten voor de volgende reguleringsperiode werden vastgesteld op basis van historische (gerealiseerde) data, niet tot grote problemen leidde. Dat is nu anders door kosten- en outputontwikkelingen die zorgen voor een trendbreuk. In het kader van de schatting van de productiviteitsverandering zijn ten eerste van belang de zeer sterk oplopende investeringen in de netten met bijbehorende operationele kosten als gevolg van de energietransitie, zonder evenredige groei van de inkomsten uit de nettarieven (output). Ten tweede is sprake van een schaarste aan capaciteit in de transportnetten waardoor de netbeheerders extra kosten moeten maken, waartegenover onvoldoende extra inkomsten staan. De methode stelt de netbeheerders niet in staat om een redelijk rendement te behalen en op een prudente manier hun wettelijke taken uit te voeren. De toegestane inkomsten worden veel te laag vastgesteld. Het niveau van efficiënte kosten per output ligt volgens Netbeheer in 2022 al substantieel hoger dan het door de ACM geschatte niveau voor 2022. De discrepantie wordt in de jaren 2023 tot en met 2026 groter omdat de kosten in deze jaren sneller stijgen dan de output. Om een redelijk rendement te kunnen realiseren, is cruciaal dat de aanname klopt dat de output evenredig stijgt met de kosten. De output stijgt echter al jaren minder dan de kosten, wat blijkt uit de negatieve productiviteitsverandering voor elk van de jaren 2017 tot en met 2020. 16.2 Netbeheer betoogt verder dat de ACM bij de voorbereiding van het methodebesluit te weinig rekening heeft gehouden met de input die Netbeheer heeft gegeven in de klankbordgroepbijeenkomsten. Daarin heeft zij er onder meer op gewezen dat, om de wettelijke taken te blijven uitvoeren, er tot 2030 grote investeringen nodig zijn die de stijging van de output overschrijden. De aard van de energietransitie brengt met zich dat de netbeheerders nog niet weten waar, wanneer en hoe deze investeringen daadwerkelijk zullen plaatsvinden. Dat de voor de energietransitie noodzakelijke investeringen leiden tot extra kosten, maar niet tot een evenredige stijging van output, kan volgens Netbeheer duidelijk worden gemaakt aan de hand van de feitelijke ontwikkelingen bij klein en grootverbruikers. Bij de kleinverbruikers stijgt de elektriciteitsvraag met name door elektrische auto's en warmtepompen. Dit leidt tot nieuwe investeringen, maar in de regel niet tot nieuwe output. Door het gehanteerde tariefsysteem houden kleinverbruikers in de regel dezelfde aansluiting met hetzelfde capaciteitstarief, zodat deze klanten met hun toegenomen elektriciteitsvraag geen extra output opleveren voor de netbeheerders. De netbeheerders moeten vanwege het stijgende aantal klanten met warmtepompen en elektrische auto's echter wel de laagspanningsnetten verzwaren en eventueel ook de bovenliggende netten op middenspanning. Bij de grootverbruikers is de groei van de output in de afgelopen vijf jaar ook beperkt geweest en bij bepaalde klantgroepen zelfs negatief. Dat wordt deels verklaard doordat ook bij de grootverbruikers steeds meer decentrale opwekcapaciteit wordt geïnstalleerd. Zolang de invoeding niet de maximale vraag overstijgt, leidt deze decentrale productie tot een daling van de vraag en daarmee, conform de tariefsystematiek voor grootverbruikers, tot een daling van de output. De trendbreuk blijkt volgens Netbeheer uit de productiviteitscijfers waarvan de ACM uitgaat in het methodebesluit. Nadat in de daaraan voorafgaande jaren sprake was van een productiviteitsverbetering, is er sinds 2017 elk jaar een productiviteitsverslechtering. De ACM dient bij het bepalen van een schatter voor de productiviteitsverandering rekening te houden met deze trendbreuk. 18.4 De beroepsgrond van Netbeheer over de meetperiode slaagt. Nu ook de ACM (in haar verweer tegen het pleidooi van Netbeheer voor algehele nacalculatie) heeft betoogd dat in dat geval een inkorting van de referentieperiode voor de productiviteitsverandering voor de hand ligt, staat het College voor de vraag welke alternatieve periode de ACM dient te hanteren. Netbeheer heeft gepleit voor de periode vanaf 2017 waarbij, nu inmiddels de gegevens hierover bekend zijn, ook het jaar 2021 kan worden meegenomen. Gelet op het feit dat de productiviteitsontwikkeling sinds 2017 negatief is, komt het College deze periode niet onlogisch voor, waarbij komt dat de ACM geen alternatief heeft voorgesteld. Het College draagt de ACM op om de productiviteitsverandering opnieuw te berekenen en de jaren 2017-2021 hiervoor als meetperiode te hanteren. 18.5 Netbeheer heeft bepleit dat ACM bij een te nemen herstelbesluit de begininkomsten 2021 vast dient te stellen op de daadwerkelijke (gerealiseerde) efficiënte kosten 2021. Het College volgt Netbeheer ook hierin en geeft de ACM hiertoe opdracht. Als uitgangspunt geldt dat de ACM bij een te nemen besluit uit moet gaan van de meest recente gegevens. Er is hier geen reden om van dit uitgangspunt af te wijken, te meer omdat de geschatte gegevens waarop de ACM zich in het methodebesluit heeft gebaseerd het resultaat zijn van een schattingswijze die, zoals uit het voorgaande blijkt, de juridische toets der kritiek niet kan doorstaan. Afschrijvingsklif Inleiding 19. Voor de eerste reguleringsperiode 2001-2003 heeft de ACM de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) van het elektriciteitsnet van elke netbeheerder aan het eind van het jaar 2000 berekend (start-GAW). De ACM behandelt de start-GAW als een investering gedaan aan het eind van 2000. Vervolgens heeft de ACM per netbeheerder één resterende afschrijvingstermijn voor deze investering bepaald, de uniforme afschrijvingstermijn. De ACM heeft hierbij voor iedere netbeheerder de afschrijvingstermijn op de start-GAW berekend als het quotiënt tussen de boekwaarde ultimo 2000 en de afschrijvingen in 2000. Deze afschrijvingstermijn brengt met zich dat, na de afloop van de termijn, de afschrijvingen op de start-GAW wegvallen (afschrijvingsklif). Dit houdt in dat ook de kosten van de netbeheerder die relateren aan de start-GAW wegvallen. Wanneer de start-GAW volledig is afgeschreven en dit tot uiting is gekomen in de x-factor en tarievenbesluiten betekent dit dat de netbeheerder een volledige vergoeding heeft ontvangen voor de kosten (vermogenskosten en afschrijvingen) die samenhangen met alle activa die onderdeel uitmaken van de start-GAW. Na de afschrijvingsklif zijn de kosten voor de start-GAW dus regulatorisch gezien vergoed. De vorige reguleringsmethoden van de ACM hielden geen rekening met de afschrijvingsklif. Zo houdt de maatstaf waarbij de ACM kosten schat op basis van historische peiljaren hier geen rekening mee. Ook de x-factor, die een rechte lijn trekt tussen de begin- en de eindinkomsten, houdt geen rekening met een plotse daling van de kapitaalkosten. Tot slot verstoort de afschrijvingsklif de productiviteitsmeting. Om de gevolgen van de afschrijvingsklif te verwerken, heeft de ACM een aantal wijzigingen doorgevoerd. Wanneer de afschrijvingsklif plaatsvindt tijdens een reguleringsperiode leidt dit tot een plotselinge daling van de kapitaalkosten. Deze daling kan als gezegd niet tot uitdrukking komen in de x-factor. Het gevolg hiervan is dat de netbeheerders in de reguleringsperiode te veel kosten voor de start-GAW vergoed zouden krijgen. De ACM heeft in vorige reguleringsperiodes de start-GAW, die bedoeld is om de historische activa te vergoeden, ook gebruikt in de kostenbasis van de maatstaf om toekomstige efficiënte kosten op te baseren. De maatstaf waarbij de ACM kosten schat op basis van historische peiljaren houdt als gezegd geen rekening met de afschrijvingsklif. Wanneer een afschrijvingsklif van een netbeheerder plaatsvindt tijdens de peiljaren, het begininkomstenjaar of gedurende de reguleringsperiode, wordt een vergoeding gegeven voor een deel van de kapitaalkosten van de start-GAW terwijl deze al volledig vergoed zijn. Om deze reden corrigeert de ACM de kostenbasis van een netbeheerder indien de afschrijvingsklif plaatsvindt in de peiljaren of in het begininkomsten jaar, zodat er geen sprake is van een onterechte vergoeding. De ACM doet dit door de kosten die te relateren zijn aan de start-GAW te verwijderen uit de kostenbasis voor de maatstaf. Op deze manier worden deze kosten geen onderdeel van de kostenbasis van de maatstaf om toekomstige efficiënte kosten voor de reguleringsperiode op te baseren. De ACM corrigeert ook de productiviteitsverandering voor het effect van een afschrijvingsklif in de meetjaren van de productiviteitsverandering. De afschrijvingsklif verstoort de productiviteitsmeting doordat de kapitaalkosten van de start-GAW schoksgewijs wegvallen. De huidige systematiek meet hierdoor ten onrechte een efficiëntieverbetering. Standpunt Netbeheer 20. Met het uitlichten van de start-GAW van individuele netbeheerders stapt de ACM af van de benadering waarbij alle kosten van alle netbeheerders als één geheel in de maatstafregulering worden behandeld. Netbeheer staat niet afwijzend tegenover het uitlichten van de start-GAW, maar dat dient dan wel consistent binnen het model van maatstafregulering plaats te vinden. Ten eerste speelt de door de ACM geschetste problematiek bij alle investeringen, aangezien iedere investering op enig moment het einde van de afschrijvingstermijn zal bereiken. Zo zal een investering uit 2014 met een afschrijvingstermijn van tien jaar óók in de reguleringsperiode 2022-2026 het einde van de afschrijvingstermijn bereiken. De reikwijdte in het bestreden besluit dient aldus te worden uitgebreid met alle investeringen waarvan de afschrijvingstermijn in de reguleringsperiode afloopt. Ten tweede speelt de door de ACM geschetste problematiek in omgekeerde zin bij de investeringen die in de jaren 2018 tot en met 2020 hebben plaatsgevonden, aangezien de kosten van deze investeringen slechts deels zijn opgenomen in de peiljaren voor de maatstaf en aldus een “afschrijvingsmuur” creëren. De efficiënte kosten worden immers berekend als het gemiddelde van de kosten in de peiljaren 2018 tot en met 2020. De investeringen in 2020 veroorzaken geen kosten in 2018 en 2019, zodat de kosten slechts voor een derde in de maatstaf meetellen. De ACM moet dus niet alleen kosten van de start-GAW weghalen, maar ook de kosten van investeringen uit de peiljaren toevoegen gedurende de reguleringsperiode. Ten derde speelt de door de ACM geschetste problematiek omgekeerd bij alle investeringen die in de jaren 2021 tot en met 2026 plaatsvinden, aangezien de kosten van deze investeringen niet zijn opgenomen in de peiljaren voor de maatstaf en dus ook een afschrijvingsmuur creëren. Ten vierde zou de ACM de wijziging in de methode ook in overweging moeten nemen voor de andere onderdelen die het niveau van de efficiënte kosten en de productiviteitsmeting bepalen, zoals de operationele kosten en de samengestelde output. De huidige beperking van de correctie in het bestreden besluit tot de start-GAW is een vorm van cherry picking die niet past in een consistent opgebouwd reguleringsmodel. Wat Netbeheer betreft, zou het het beste zijn dat de ACM helemaal niet corrigeert, mede gelet op de complexiteit van de uitvoering. Het sturen op totale kosten over een meerjarige periode (zonder individuele correctie voor de start-GAW) leidt ertoe dat eventuele veranderingen naar boven of naar beneden van individuele kostenposten worden gedempt, hetgeen een stabieler en betrouwbaarder voorspeller van de toekomst oplevert dan het schatten van onderdelen. Bovendien lopen de taken/activiteiten van de netbeheerders door, ook al zijn de activa afgeschreven. 22.4 De beroepsgrond van Netbeheer slaagt niet. WACC Inleiding 23. In het methodebesluit stelt de ACM het redelijk rendement gelijk aan de WACC, die bestaat uit een gewogen procentuele vergoeding voor de kostenvoet van eigen en vreemd vermogen. Netbeheer heeft gronden aangevoerd tegen de vaststelling van de WACC. Hieronder komt eerst het toetsingskader van de WACC aan de orde. Daarna worden de gronden per deelonderwerp besproken, nadat is weergegeven hoe de ACM de WACC heeft vastgesteld, voor zover dit relevant is in het kader van de aangevoerde gronden. Toetsingskader WACC 24.1 Op grond van artikel 41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet moet de ACM de methode vaststellen met inachtneming van het belang dat door middel van marktwerking ten behoeve van afnemers de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van het transport worden bevorderd en rekening houdend met het belang van voorzieningszekerheid, duurzaamheid en een redelijk rendement op investeringen. Een algemeen uitgangspunt hierbij is dat de netbeheerder in ieder geval geen rendement kan behalen dat hoger is dan in het economisch verkeer gebruikelijk, zoals ook neergelegd in artikel 41, derde lid, van de Elektriciteitswet. 24.2 De WACC vormt een (gewogen) gemiddelde van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen en vreemd vermogen. In zoverre gaat het om een in beginsel objectief gegeven en is er geen beslissingsruimte voor het betrokken bestuursorgaan. Dit neemt echter niet weg dat er voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan de ACM beoordelingsruimte toekomt. De aard van de materie en het gegeven dat de economische theorie niet altijd eenduidig of voldoende richtinggevend is, brengt immers mee dat verschillende keuzes kunnen en mogen worden gemaakt. Die beoordelingsruimte vindt wel haar grenzen in de in aanmerking te nemen (hogere) geschreven of ongeschreven rechtsregels of algemene rechtsbeginselen, in de eerste plaats in de toepasselijke wettelijke voorschriften. De invulling van de beoordelingsruimte zal de ACM naar behoren moeten motiveren (zie onder meer de uitspraak van het College van 5 maart 2015, ECLI:NL:CBB:2015:45, onder 1.5.2). Inleiding gronden Netbeheer 25.1 Netbeheer heeft gronden aangevoerd over de kostenvoet eigen vermogen in de WACC. De ACM maakt bij de vaststelling van de kostenvoet eigen vermogen gebruik van het Capital Asset Pricing Model (CAPM). De ACM berekent de kostenvoet eigen vermogen door het product van de marktrisicopremie en de equity bèta bij de risicovrije rente op te tellen. De marktrisicopremie is het rendement dat beleggers in de markt eisen als vergoeding voor het risico dat investeren in de marktportefeuille – kort gezegd een effectenportefeuille die een afspiegeling vormt van de markt – oplevert ten opzichte van een risicovrije investering. De equity bèta is in de benadering van de ACM een maat voor het grotere of kleinere risico dat een investeerder loopt door te investeren in (de aandelen van) een onderneming in een specifieke sector ten opzichte van het risico van het investeren in de marktportefeuille. Dit risico voor de investeerder is het systematische risico dat niet kan worden ontlopen door de investeringsportefeuille te spreiden over meerdere bedrijven, zoals per definitie voor de marktportefeuille het geval is. Voor bedrijfsspecifieke risico’s heeft de ACM geen extra risicopremie in de kostenvoet eigen vermogen opgenomen. De ACM acht dit niet nodig omdat een investeerder deze risico’s kan elimineren via het aanhouden van een beleggingsportefeuille met voldoende omvang en spreiding. De ACM baseert de marktrisicopremie op onderzoek van Dimson, Marsh en Staunton naar de hoogte van de marktrisicopremie in 23 landen gedurende de periode 1900-2019. Voor het bepalen van de equity bèta voor de netbeheerders is van belang dat Nederlandse netbeheerders niet beursgenoteerd zijn, zodat de vraag of zij voor investeerders een relatief groter of kleiner risico met zich brengen niet op basis van hun beurskoersen kan worden beantwoord. Daarom maakt de ACM voor het vaststellen van de equity bèta gebruik van een vergelijkingsgroep die bestaat uit buitenlandse ondernemingen met activiteiten die zoveel mogelijk overeenkomen met de gereguleerde activiteiten van de netbeheerders en die wel beursgenoteerd zijn. De ACM bepaalt de risicovrije rente aan de hand van de rente op Nederlandse en Duitse staatsobligaties met een resterende looptijd van tien jaar en een referentieperiode, dat is de periode waarover de risicovrije rente wordt gemeten, van drie jaar. 25.2 Netbeheer voert aan dat in de methodebesluiten opslagen in de kostenvoet eigen vermogen ontbreken. Netbeheer stelt zich namelijk op het standpunt dat het rendement op eigen vermogen te laag is vastgesteld, omdat de ACM heeft verzuimd het door haar bepaalde percentage op te hogen op basis van een aantal kenmerken waaraan het eigen vermogen van netbeheerders voldoet. Netbeheer beroept zich hierbij op een leidende wetenschappelijke economische theorie en de wereldwijde beleggingspraktijk van institutionele beleggers. Voor de aandelen van de netbeheerders zijn volgens Netbeheer opslagen aangewezen uit hoofde van (1) een lage bèta, (2) het karakter van een waarde-aandeel, (3) illiquiditeit en (4) niet-systematisch risico. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Netbeheer twee rapporten van prof. dr. K. Cools ingebracht en twee verklaringen van prof. dr. G. Baltussen, waarin de rapporten van Cools worden onderschreven. 25.3 Netbeheer voert verder aan dat de ACM onjuiste keuzes heeft gemaakt bij de bepaling van de kostenvoet eigen vermogen. Ten eerste heeft de ACM de gevolgen van quantitative easing (QE) onvoldoende onderkend. Ten tweede heeft de ACM bij de vaststelling van de kostenvoet eigen vermogen een inconsistente keuze gemaakt door bij de bepaling van de parameters risicovrije rente en marktrisicopremie uit te gaan van verschillende looptijden van staatsobligaties. WACC - factoren lage bèta en waarde Standpunt Netbeheer 26.1 Netbeheer voert aan dat een belangrijk inhoudelijk argument voor het opnemen van opslagen voor lage bèta en het karakter van een waarde-aandeel is dat in de wetenschappelijke literatuur onomstotelijk is vastgesteld dat deze twee factoren robuuste verklaringen geven voor aandelenrendementen over de afgelopen honderd jaar. Onder leidende economen is het een geaccepteerd feit dat meerfactor-modellen aandelenrendementen in het economisch verkeer aanmerkelijk beter verklaren dan het één-factor CAPM zoals de ACM dat toepast. Vele Nobelprijswinnaars (waaronder Fama, Stiglitz, Shiller, Thaler, Scholes) en andere prominente economen (waaronder Cochrane, French, Black, Hirshleifer, Jensen, Frazzini, Pedersen, Harvey) hebben dat overtuigend aangetoond. Netbeheer wijst ook op de ondersteunende verklaring van Baltussen waarin staat dat dit de consensus is in de wetenschappelijke economische literatuur. Ook institutionele beleggers wereldwijd hanteren de factoren lage bèta en waarde in hun beleggingsbeleid. Dat is cruciaal omdat de Elektriciteitswet en de Gaswet uitgaan van het vaststellen van een rendement dat “in het economisch verkeer gebruikelijk” is. Dat betekent volgens Netbeheer dat de factoren lage bèta en waarde moeten worden opgenomen in de kostenvoet eigen vermogen, omdat het in het economisch verkeer gebruikelijk is om deze factoren te hanteren bij de bepaling van verwachte aandelenrendementen. 29.4 De beroepsgronden van Netbeheer over de opslagen voor de factoren lage bèta en waarde slagen niet. WACC ‑ niet-systematisch risico (beperkte diversifieerbaarheid) en illiquiditeit Standpunt Netbeheer 30. Netbeheer voert aan dat de ACM bij de vaststelling van de WACC ten onrechte geen rekening houdt met het feit dat op grond van artikel 93, derde lid, van de Elektriciteitswet aandelen van een netbeheerder direct of indirect in handen moeten zijn van de staat, provincies, gemeenten of andere openbare lichamen. Het is onzorgvuldig en onjuist om dat te negeren en de WACC voor netbeheerders vast te stellen op een niveau alsof de aandelen van netbeheerders vrij verhandelbaar zijn. De opdracht van de wetgever is om te komen tot een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is. Wat betreft illiquiditeit is volgens Netbeheer niet in geschil dat de aandelen van de netbeheerders nauwelijks verhandelbaar zijn. In het economische verkeer is gebruikelijk dat tegenover een dergelijke beperking een vergoeding staat. Die is er nu ten onrechte niet. Wat betreft de beperkte diversificeerbaarheid merkt Netbeheer op dat de beleggingstheorie achter het CAPM stelt dat het niet-systematische risico (dat betrekking heeft op individuele aandelen) kan worden weggenomen door middel van een gediversificeerde beleggingsportefeuille. De aandeelhouders van de netbeheerders zijn echter sterk beperkt in hun mogelijkheden te diversificeren met betrekking tot verschillende vermogenstitels. Dat komt met name door beperkingen uit hoofde van de Wet financiering decentrale overheden (Wet Fido), zoals eind 2013 herzien en aanzienlijk aangescherpt (naar aanleiding van de Wet verplicht schatkistbankieren). Eén van de aanscherpingen is het opnemen van een volzin in artikel 2, eerste lid, van de Wet Fido op grond waarvan alle middelen die niet voor de publieke taak worden gebruikt in de schatkist van het Rijk moeten worden aangehouden. De uitspraak van het College van 3 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1790) is volgens Netbeheer aan nuancering toe, ook gelet op de aanscherping van de Wet Fido. In het economisch verkeer is het gebruikelijk dat een vergoeding voor beperkte diversificeerbaarheid wordt geëist. Netbeheer verwijst naar een discussie in het loodswezen over de beperkte diversificeerbaarheid, waaruit zij afleidt dat de ACM heeft erkend dat een premie voor het niet kunnen spreiden van de beleggingsportefeuille gerechtvaardigd kan zijn. Dat een breed gedragen precedent in de reguleringswereld vanwege beperking van de diversificaties ontbreekt, is in dit verband zonder veel betekenis omdat de Nederlandse situatie met verplicht overheidseigendom en verplichte splitsing tussen transport en levering volstrekt uniek is. Volgens Netbeheer moet voor niet-diversificeerbaarheid een conservatief geschatte opslag van 3,6% worden gehanteerd en voor illiquiditeit een (zeer) conservatief geschatte opslag van 0,5%. Standpunt ACM 31. De ACM stelt zich op het standpunt dat uit de Elektriciteitswet en de bijbehorende parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2002/2003, 28174, nr. 28, blz. 13) volgt dat de methode ertoe dient te leiden dat de tarieven die netgebruikers betalen voor de uitvoering van de wettelijke taken door netbeheerders de verwachte efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement weerspiegelen en dat de monopoloïde netbeheerder niet méér rendement uitkeert aan zijn kapitaalverschaffers dan in een vrije concurrerende markt het geval zou zijn. Met andere woorden: door middel van de methode moet een vrije concurrerende markt worden gesimuleerd. Er dient dus te worden geabstraheerd van de specifieke situatie van de netbeheerder die in overheidshanden is en een wettelijk monopolie geniet. De ACM dient het rendement dat een netbeheerder kan behalen dan ook vast te stellen op een niveau alsof de aandelen vrij verhandelbaar zijn. De wetgever heeft er bovendien zelf voor gekozen om de aandelen in overheidshanden te houden en een privatiseringsverbod in de wet op te nemen. Niet valt in te zien waarom aan diezelfde overheid ten laste van de afnemers een opslag moet worden toegekend omdat zij haar aandelen niet zou kunnen verhandelen of risico’s kan diversificeren. Daar komt nog bij dat de wetgever in het kader van de totstandkoming van de Wijziging van de Elektriciteitswet en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (Wet onafhankelijk netbeheer) heeft geconstateerd dat het risicoprofiel van een stabiele, gereguleerde netbeheerder na de splitsing waarschijnlijk juist verbetert. Dit is ook logisch, gelet op het feit dat een netbeheerder in overheidshanden in een monopolie opereert en gereguleerde, stabiele inkomsten geniet. In de wetsgeschiedenis over het privatiseringsverbod overwoog de minister ook al dat het risico voor de overheid als aandeelhouder van de netbeheerder gering is (Kamerstukken II, 2006/2007, 30212, nr. 58, blz. 12). Deze conclusies sluiten aan bij de uitspraak van het College van 3 november 2009. De ACM wijst er op dat binnen de Europese reguleringswereld van alle toezichthouders alleen de Finse en de Belgisch toezichthouder een liquiditeitsopslag hanteerden. De Belgische toezichthouder heeft recent na eigen onderzoek besloten voortaan af te zien van deze opslag. Een opslag voor het ontbreken van diversificatiemogelijkheden is al helemaal zonder precedent. Oordeel van het College 32.1 De ACM heeft naar het oordeel van het College op toereikende wijze gemotiveerd dat zij niet gehouden was opslagen voor niet-systematisch risico en illiquiditeit in de kostenvoet eigen vermogen op te nemen. In de door de ACM aangehaalde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2002/2003, 28174, nr. 28, blz. 13) wordt de doelstelling 'geen rendement hoger dan in het economisch verkeer gebruikelijk' als volgt toegelicht: “In een markt met concurrentie betekent doelmatig handelen dat een bedrijf alleen die kosten maakt die noodzakelijk zijn en kunnen worden terugverdiend, inclusief een redelijk rendement op het daadwerkelijk geïnvesteerde vermogen voor de kapitaalverschaffers van het bedrijf. Een bedrijf dat niet efficiënt handelt of meer dan een redelijk rendement uitkeert aan haar kapitaalverschaffers, zal in een concurrerende markt niet kunnen voortbestaan. Immers, de klanten van dit bedrijf zullen kiezen voor de goedkopere concurrent waar zij «meer waar voor hun geld krijgen». De bedoeling van het reguleringssysteem in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet is om bedrijven die zich in een monopoloïde situatie bevinden een prikkel te geven net zo doelmatig te handelen als bedrijven op een markt met concurrentie. Dat wordt ook tot uitdrukking gebracht door de verwijzing naar het begrip marktwerking […]. Dit betekent in de eerste plaats dat eventuele overwinsten die qua omvang uitgaan boven het redelijk rendementsniveau (monopoliewinsten) bij deze bedrijven moeten worden teruggebracht tot een redelijk rendement.” Bij de beoordeling wat in het economisch verkeer gebruikelijk is, moet dus worden gekeken naar wat gebruikelijk is in een concurrentiële markt. Er wordt, zoals de ACM ook stelt, dus geabstraheerd van de daadwerkelijke marktpositie van een netbeheerder als deze er toe leidt dat de netbeheerder hierdoor een hoger rendement zou behalen dan op een concurrentiële markt het geval zou zijn. De aangehaalde wetsgeschiedenis noemt het tegengaan van monopoliewinsten als het voorbeeld bij uitstek. Het uitgangspunt dat moet worden uitgegaan van het rendement dat wordt behaald op een concurrentiële markt, verhoudt zich niet met het hanteren van een opslag voor beperkingen in de verhandelbaarheid van aandelen en/of in de mogelijkheid van aandeelhouders om hun beleggingen te diversificeren. Op een concurrentiële markt zullen deze beperkingen er niet zijn. 32.2 De beroepsgronden van Netbeheer over de opslagen voor de factoren niet-systematisch risico en illiquiditeit slagen niet. WACC - QE Inleiding 33. QE is het opkoopprogramma van staatsobligaties van de Europese Centrale Bank (ECB), dat in 2015 is gestart. De ACM baseert in de methodebesluiten de risicovrije rente voor de kostenvoet eigen vermogen in de WACC op de rente op Nederlandse en Duitse staatsobligaties. De ACM heeft Brattle advies gevraagd over de vraag of de lage of mogelijk negatieve rente op staatsobligaties gebruikt kan worden bij de bepaling van de risicovrije rente in de kostenvoet eigen vermogen. Brattle heeft geadviseerd om de risicovrije rente, zoals die op basis van Nederlandse en Duitse staatsobligaties blijkt, aan te passen. Volgens Brattle is door het QE-beleid de rente op staatsobligaties gedaald, terwijl het politieke risico en het landenrisico niet verminderd zijn. Daardoor onderschat de verlaagde rente op staatsobligaties deze risico’s. Ten tweede geeft Brattle aan dat een negatieve nominale rente niet consistent lijkt met rationele economische besluitvorming. Brattle heeft geadviseerd om de WACC aan te passen door een bodemwaarde voor de risicovrije rente te hanteren of een opslag toe te kennen voor de effecten van het QE-beleid. De ACM heeft vervolgens een tweede advies ingewonnen bij prof. C.N. Teulings, omdat de ACM een aantal vragen had bij de argumentatie van Brattle. Teulings heeft geconcludeerd dat een aanpassing van de risicovrije rente niet nodig is. De ACM heeft over het advies van Teulings in het methodebesluit opgemerkt dat zij als kern van het betoog van Teulings ziet dat de hoogte van de rente afhankelijk is van de vraag en het aanbod van risicovrije beleggingen. De meest waarschijnlijke verklaring voor de dalende rente is de demografische ontwikkeling: door de vergrijzing is er veel pensioengeld gespaard. Door dit grote aanbod van geld daalt de rente. Het QE-beleid zorgt ook voor een grotere vraag naar staatsobligaties en dus voor een lagere rente op die obligaties. Hiervoor is geen compensatie vereist omdat het ook hierbij gaat om de rentestand die het gevolg is van de marktkrachten van vraag en aanbod. Wat betreft het landenrisico en het politieke risico heeft Teulings opgemerkt dat de risicovrije rente hiervoor geen vergoeding behoeft te bevatten, omdat de risicovrije rente in beginsel geen risico bevat. Ook als een toezichthouder ervoor kiest om wel een vergoeding voor het politieke risico en het landenrisico te geven, is volgens Teulings de conclusie dat het beleid van de ECB ertoe leidt dat de voornaamste bron van het landenrisico, namelijk het faillissementsrisico, wel kleiner geworden is. Het ECB beleid geeft namelijk een impliciete verzekering tegen faillissement van landen in de Eurozone, waardoor het faillissementsrisico daalt. Aanvullend merkt Teulings over het politieke risico en het landenrisico op dat er ook een overdracht van risico is van hoogrisicolanden, zoals Italië en Griekenland, naar laagrisicolanden, zoals Nederland en Duitsland. Dit heeft een klein opwaarts effect op het faillissementsrisico van Nederlandse en Duitse staatsobligaties, die de ACM gebruikt voor de bepaling van de risicovrije rente. Volgens Teulings is een negatieve risicovrije rente niet te zien als een niet-rationeel verschijnsel. De standaard economische theorie op basis van de veronderstelling van rationaliteit geeft geen reden waarom de rente altijd positief zou moeten zijn. Er is een vrije markt voor risicoloze beleggingen, de risicovrije rente is simpelweg de rente die men moet betalen of kan ontvangen. Beleggers en consumenten hebben dan ook te maken met negatieve rentes. Teulings is het dus ook oneens met het tweede punt van Brattle. Op basis van een bestudering van de adviezen van Brattle en Teulings en eigen onderzoek komt de ACM in de methodebesluiten tot de conclusie dat een aanpassing van de risicovrije rente niet nodig is. In de methodebesluiten gaat de ACM uit van een risicovrije rente van minus 0,01% voor de bepaling van de kostenvoet eigen vermogen. Standpunt Netbeheer 34. Netbeheer voert aan dat de kostenvoet eigen vermogen in de methodebesluiten te laag is vastgesteld. De ACM bepaalt de risicovrije rente op basis van de korte termijn zonder opslag en de marktrisicopremie op de lange termijn. Dit is inconsistent en onjuist, zeker gezien de bijzondere omstandigheden als gevolg van de door QE veroorzaakte lage risicovrije rente. Ten onrechte en in weerwil van het advies van Brattle heeft de ACM de risicovrije rente in de kostenvoet eigen vermogen niet gecorrigeerd voor de gevolgen van QE. Het advies van Brattle is volgens Netbeheer duidelijk. Het vereiste rendement van investeerders is niet navenant gedaald met de risicovrije rente. In de optiek van Netbeheer beantwoordt Teulings de verkeerde vragen. Hij beantwoordt niet de vraag of het vereiste rendement op aandelen wel juist wordt geschat met het gebruik van recente (2018-2020) lage rentes op de Duitse en Nederlandse staatsobligaties voor de schatting van de risicovrije rente. Teulings of de ACM onderzoeken evenmin op enige wijze in hoeverre de gevonden waardes uit het CAPM met lage rentes overeenkomen met het rendement dat andere investeerders eisen. Volgens Netbeheer is de schatting van de kostenvoet eigen vermogen geen exacte wetenschap. Dit laat echter onverlet dat het voor een zorgvuldige totstandkoming van het bestreden besluit niet volstaat om in de ongebruikelijke tijd van QE simpelweg op de gebruikelijke wijze het CAPM in te vullen zonder de uitkomsten te valideren. Netbeheer noemt een aantal mogelijkheden voor validatie: (1) toetsing aan waardes in het verleden, (2) toetsing aan de hand van daadwerkelijke rendementen in de markt, (3) toetsing aan de hand van alternatieve methoden, zoals ‘total market return’ en (4) toetsing aan de hand van ‘forward looking’-methoden, aan de hand van bijvoorbeeld de schattingen van gerespecteerde financiële dienstverleners. Netbeheer erkent dat verschillend gedacht wordt over de manier waarop rekening gehouden moet worden met QE, maar dat het CAPM niet mechanisch kan worden toegepast, heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt. De enige validatie die de ACM heeft gedaan in het bestreden besluit is een internationale vergelijking, waaruit overigens volgde dat de WACC die de ACM vaststelt lager is dan de WACC’s van de andere toezichthouders. Netbeheer wijst er op dat andere toezichthouders wel aanpassingen hebben gedaan. De toezichthouder in Zwitserland hanteert een minimumwaarde van de risicovrije rente van 0,5%. De Spaanse toezichthouder heeft de risicovrije rente met 80 basispunten (0,80 procentpunt) opgehoogd als gevolg van de QE-politiek van de ECB. De Belgische toezichthouder CREG verhoogt de risicovrije rente met 63 basispunten. Netbeheer pleit voor de hantering van een bodemwaarde voor de risicovrije rente. Op de zitting heeft Netbeheer gesteld dat zij een minimumwaarde van de risicovrije rente van 0,5% verwacht. Standpunt ACM 35. De ACM stelt zich op het standpunt dat de rente op staatsobligaties representatief is en bruikbaar is voor het bepalen van de risicovrije rente. De ACM deelt niet de opvatting van de netbeheerders dat zij het advies van Brattle ter harte had moeten nemen. De ACM had haar twijfels over de onderbouwing van het advies met betrekking tot de vermeende onderschatting van het landenrisico en de stelling dat een negatieve rente inconsistent lijkt met rationele economische besluitvorming. De ACM had bovendien haar twijfels omdat zij wist dat Brattle eerder aan de Europese Commissie op dezelfde gronden heeft geadviseerd een opslag voor het QE-beleid toe te passen in de telecomregulering, maar dat de Europese Commissie dit advies vervolgens niet heeft overgenomen. Om die reden heeft de ACM vervolgens een tweede deskundigenadvies ingewonnen bij Teulings. 36.4 De beroepsgrond van Netbeheer tegen de vaststelling van de negatieve risicovrije rente slaagt. Het College staat vervolgens voor de vraag tot welke aanpassing van het bestreden besluit dit oordeel moet leiden. Netbeheer heeft gevraagd om een minimum risicovrij rente te hanteren van (minstens) 0,5%. Dat voorstel is op de zitting met partijen is besproken. Het College constateert daarnaast dat een dergelijk minimum in lijn is met wat door een aantal andere toezichthouders hierover is besloten, dat er geen consensus bestaat over de methode om een dergelijk minimum te bepalen en dat het verrichten van onderzoek hiernaar tijdrovend is en mogelijkerwijs leidt tot een uitkomst die door één of meer partijen opnieuw aan het College zal worden voorgelegd, wat gelet op de periode waarop het methodebesluit ziet ongewenst is. Het College draagt daarom aan de ACM op om in het nieuw te nemen besluit te bepalen dat de risicovrije rente minimaal 0,5% bedraagt. WACC - looptijd staatsobligaties risicovrije rente 37. In het methodebesluit is de ACM bij de bepaling van de parameter risicovrije rente uitgegaan van staatsobligaties met een looptijd van tien jaar. Bij de bepaling van de parameter marktrisicopremie gaat de ACM uit van een risicovrije rente op basis van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar. Netbeheer voert aan dat dit inconsistent is. In dupliek heeft de ACM aangegeven dat zij van mening is dat het betoog van Netbeheer op dit punt slaagt. De ACM heeft daarom het College verzocht vast te stellen dat in het methodebesluit de parameter risicovrije rente bepaald had moeten worden aan de hand van staatsobligaties met een looptijd van twintig jaar. Het College draagt de ACM zoals gevraagd op het methodebesluit op dit punt te wijzigen. Reëel-plus WACC Inleiding 38. VEMW is het niet eens met de wijziging die de ACM in de methode heeft aangebracht voor de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen voor het ter beschikking stellen van het vermogen. Deze vergoeding kan op twee manieren in de regulering verwerkt worden. De inflatie kan direct als kosten beschouwd worden (nominaal stelsel) of kan eerst geactiveerd en vervolgens afgeschreven worden en bij de afschrijvingen als kosten aangemerkt worden (reëel stelsel). In de vorige reguleringsperioden hanteerde de ACM een reële WACC, dus een WACC die is geschoond van inflatie. Een belangrijk argument voor de ACM om het reële stelsel toe te passen, is het streven ervoor te zorgen dat de toekomstige netgebruikers in reële termen evenveel betalen voor dezelfde dienstverlening als de huidige netgebruikers. In verband met de energietransitie en gelet op het belang van duurzaamheid heeft de ACM besloten om bij het bepalen van de kapitaalkosten voor de netbeheerders elektriciteit over te gaan naar een stelsel dat zij het reëel-plus stelsel noemt. In dat stelsel wordt de helft van de geschatte inflatie verwijderd uit de WACC en vindt de indexatie van de GAW in de jaren 2022-2026 plaats met de helft van de geschatte inflatie. De ACM wil hiermee tegemoet komen aan de bestaande zorgen van de netbeheerders over hun financiële positie omdat zij investeringen moeten doen in de verzwaring van hun netten. Tegelijkertijd wil de ACM hiermee ook rekening houden met de korte termijn betaalbaarheid. Standpunt VEMW 39. VEMW voert aan dat de reëel-plus WACC in strijd is met artikel 1, aanhef en onder b, artikel 3, aanhef en onder q, artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a en artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. VEMW stelt dat de reëel-plus WACC ervoor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers via de nettarieven van de regionale netbeheerders wordt betaald. Daarmee krijgen zij meer (inflatie)kosten in rekening gebracht dan is toegestaan op grond van het principe van kostenveroorzaking. VEMW verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van 21 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:287) en van 12 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:283). De reëel-plus WACC is volgens VEMW ook in strijd met het discriminatieverbod. Hierbij verwijst zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 juni 2005 (ECLI:EU:C:2005:362). VEMW betoogt dat netgebruikers die nu van de regionale netten gebruik maken en netgebruikers die in de toekomst van de regionale netten gebruik maken gelijke gevallen zijn. Zij worden zonder objectieve rechtvaardiging verschillend behandeld, omdat de huidige netgebruikers een groter deel van de inflatievergoeding in rekening krijgen gebracht dan toekomstige netgebruikers die gebruik maken van dezelfde infrastructuur. De energietransitie, en meer in het bijzonder het bieden van financieringsruimte aan de netbeheerder om investeringen te doen, vormt geen objectieve rechtvaardiging. Uit artikel 13, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitsverordening volgt dat ook bij investeringen in regionale netten het discriminatieverbod in acht moet worden genomen. Daar komt bij dat het niet geheel zeker is dat de investeringen die de regionale netbeheerders moeten doen, zullen leiden tot druk op hun financiële positie. Ook zullen netgebruikers door de energietransitie voor aanzienlijke extra investeringen komen te staan, wat voor hen voor financiële druk zal zorgen. VEMW betoogt dat sprake is van een disproportionele benadeling van de huidige netgebruikers. VEMW verwijst voor ondersteuning van haar standpunten naar het rapport ‘Reëel blijven’ van het adviesbureau SiRM van 8 december 2021. Ten slotte betoogt VEMW dat het College niet tot een ongegrondverklaring van het beroep kan komen zonder eerst prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Standpunt ACM 40. De ACM stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van strijd met het principe van kostenveroorzaking van artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Op grond van deze bepaling hoeven de nettarieven niet exact de kosten van elke netwerkgebruiker te reflecteren. De tarieven hebben ook in het geval van een reëel-plus WACC een aantoonbare relatie met de onderliggende kosten. Daaraan doet niet af dat het reële stelsel en de reëel-plus WACC verschillen wat betreft de verdeling van de kapitaalkosten (de inflatievergoeding die vermogensverschaffers eisen) over de tijd. Beide stelsels zijn in beginsel netto contante waarde neutraal. Onder de streep krijgen de netbeheerders via de tarieven uiteindelijk dus evenveel vergoed en de afnemers evenveel in rekening gebracht. Het hanteren van een reëel-plus WACC is volgens de ACM evenmin in strijd met het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen, is die ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd en proportioneel. De ACM is van mening dat zij op evenwichtige wijze de verschillende belangen die zij op grond van artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet en de Elektriciteitsverordening in acht moet nemen (duurzaamheid, voorzieningszekerheid en betaalbaarheid) heeft afgewogen. De energietransitie leidt tot grote investeringen in de elektriciteitsnetwerken, wat VEMW op zichzelf ook niet betwist. Om de druk op de financiële positie van de netbeheerders te verlichten en gelet op het belang van duurzaamheid, kiest de ACM nu voor een reëel-plus WACC. De ACM komt hiermee tegemoet aan de bestaande zorgen van netbeheerders, terwijl zij tegelijkertijd ook rekening houdt met de korte termijn betaalbaarheid, als belang van de afnemers. 42.3 De grond van VEMW slaagt niet. Nacalculatie congestiemanagement Inleiding 43. In de komende jaren wordt in Nederland een toenemende vraag naar transportcapaciteit verwacht, onder andere als gevolg van de stijgende vraag naar elektriciteit en een toename van invoeding van duurzame elektriciteit. In de afgelopen jaren is de schaarste in het elektriciteitsnet toegenomen, doordat de uitbreiding en verzwaring van elektriciteitsnetten niet in hetzelfde tempo worden gerealiseerd als het tempo waarin de vraag naar transport van elektriciteit over de netten groeit. Hierdoor ontstaat congestie voor zowel invoeding als afname van elektriciteit. Gelet op de verwachte vraag en de toenemende transportschaarste zullen netbeheerders over moeten gaan tot netverzwaring en/of tijdelijke maatregelen moeten nemen om de transportcapaciteit op de netten optimaal te benutten om weigering van verzoeken om transportcapaciteit te voorkomen. Een van die maatregelen is het toepassen van congestiemanagement. Daarbij wordt in situaties waarin netbeheerders fysieke congestie op deelnetten verwachten, flexibiliteit/regelvermogen ingekocht bij aangeslotenen. Zo worden sommige aangeslotenen in staat gesteld meer elektriciteit te transporteren omdat andere aangeslotenen tegen vergoeding minder transporteren. Daartegenover staan extra inkomsten voor netbeheerders doordat meer verbruikers op de netten kunnen worden aangesloten en gebruik kunnen maken van transportcapaciteit. Standpunt Netbeheer 44.1 Netbeheer betoogt dat in het methodebesluit ten onrechte (de aankondiging van) nacalculatie van de kosten voor congestiemanagement ontbreekt. Volgens Netbeheer staat het toepassen van de methode wel degelijk het optimaliseren van de kwaliteit en kwantiteit in de weg als er geen deugdelijke dekking van de kosten is. Netbeheer verwacht dat de kosten veel hoger zullen zijn dan de inkomsten. Voor de inkomsten geldt dat in het ontwerp Codebesluit congestiemanagement financiële en technische grenzen worden beschreven op basis waarvan de netbeheerders bepalen hoeveel extra aansluitingen zij kunnen faciliteren. Deze extra aansluitingen leiden tot extra transporten, waarvan de resulterende volumes tot extra tariefinkomsten leiden. Met behulp van de transporttarieven en de nacalculatie decentrale opwek kunnen de extra inkomsten worden berekend. Voor de kosten geldt dat het kostenniveau door de vele onzekerheden moeilijk te ramen is, maar in geen geval beperkt hoeft te zijn tot de hoogte van de financiële grens zoals die zal worden opgenomen in de Netcode elektriciteit. Netbeheer wijst er in dit verband op dat het ontwerp Codebesluit congestiemanagement een financiële grens hanteert op basis waarvan het volume wordt bepaald dat de netbeheerders extra op het net moeten aansluiten. De ACM beoogt met de financiële grens een maximum te stellen aan de kosten voor congestiemanagement. In werkelijkheid betreft de financiële grens echter geen bovengrens, omdat de netbeheerders gedwongen worden regelvermogen op lokale congestiemarkten in te kopen en hiervoor de door de aanbieders bepaalde prijs moeten betalen. In de situatie dat de werkelijke kosten lager zijn dan de financiële grens, zullen de netbeheerders extra transportverzoeken moeten faciliteren, waardoor de congestiekosten toenemen. In situaties dat de werkelijke kosten hoger zijn dan de financiële grens, is er geen instrument om de kosten weer te verlagen, omdat aangeslotenen niet om deze reden van het net kunnen worden afgesloten. Verder zal congestie zich voordoen in deelnetten met een relatief kleine omvang. De relevante congestiemarkten waar de netbeheerders regelvermogen zullen moeten inkopen, zijn daarom naar verwachting in de regel zeer beperkt van omvang. Dat betekent volgens Netbeheer dat het aantal aanbieders klein zal zijn en de markt onvoldoende liquide. De kans dat aanbieders een hoge prijs zullen vragen en die ook zullen kunnen afdwingen, is groot gelet op de verplichting van de netbeheerders congestie te managen. Ook is de tijdsduur en omvang van de noodzaak tot congestiemanagement onzeker. Tot slot is ook de verdeling van de kosten van congestiemanagement tussen TenneT en regionale netbeheerders in geval van congestie in beide netten nog niet duidelijk. De relatie tussen kosten en inkomsten en daarmee de dekking is onzeker, onder meer omdat de opbrengsten bepaald en beperkt worden door de extra transportvolumes, maar de kosten afhankelijk zijn van onzekere en onvoorspelbare factoren, waaronder de lokale marktsituatie. Omdat een directe relatie tussen kosten en inkomsten ontbreekt, bestaat volgens Netbeheer het risico op een onderdekking van de kosten. 44.2 Netbeheer betoogt in dit verband verder dat het uitgangspunt van de ACM dat zij beoogt om de financiële grens dusdanig vast te stellen dat de verwachte inkomsten en kosten als gevolg van congestiemanagement in een redelijke verhouding staan, zich niet verhoudt met artikel 32, tweede lid, van de Elektriciteitsrichtlijn. Daarin is voorgeschreven dat het regelgevingskader erin moet voorzien dat de netbeheerders met betrekking tot de aankoop van flexibiliteitsdiensten, zoals congestiemanagement, “ten minste hun overeenkomstige redelijke kosten kunnen terugverdienen”. De “redelijke verhouding” van de ACM biedt niet de noodzakelijke waarborg dat de netbeheerders de redelijke kosten van congestiemanagement kunnen terugverdienen. De relatie tussen de kosten en inkomsten van congestiemanagement bestaat immers niet één-op-één, aangezien de kosten en vergoedingen deels door andere variabelen worden gedreven. 44.3 Netbeheer betwist daarnaast dat een aangekondigde nacalculatie de prikkel tot efficiënt congestiemanagement en de prikkel tijdig te investeren in netverzwaring afzwakt. Zij wijst erop dat de kosten van congestiemanagement voor het overgrote deel buiten de invloedssfeer van de netbeheerders liggen. Verder staat de enorme omvang van het financiële risico voor de netbeheerders (de onderdekking) niet in verhouding tot de beperkte meerwaarde van een prikkel voor de netbeheerders. Ook was de congestieproblematiek niet te voorzien door de netbeheerders, waardoor proactief of anticiperend investeren praktisch onmogelijk was. 44.4 Volgens Netbeheer gaat de ACM er ook ten onrechte aan voorbij dat de kosten verbonden aan congestiemanagement volstrekt onduidelijk zijn. Daardoor is van een goede schatting van de verwachte efficiënte kosten geen sprake. 44.5 Dat de ACM ook in afwezigheid van een aangekondigde nacalculatie kan overgaan tot nacalculatie, biedt de netbeheerders volgens Netbeheer geen enkele zekerheid dat die nacalculatie daadwerkelijk plaats zal vinden. Standpunt Enexis 45. Ook Enexis betoogt dat in het methodebesluit ten onrechte (de aankondiging van) nacalculatie van de kosten voor congestiemanagement ontbreekt. Volgens Enexis zullen de kosten van congestiemanagement niet in relatie staan tot de inkomsten daaruit en zal de situatie ontstaan dat die kosten hoger uitvallen en niet gedekt zullen worden. Het raakt de kwaliteit, kwantiteit en doelmatigheid van het elektriciteitstransport wanneer Enexis niet tot uitgangspunt kan nemen dat nagecalculeerd zal worden. Enexis heeft via Netbeheer haar zienswijze op het ontwerp-methodebesluit gegeven. Zij heeft vervolgens een eigen, meer specifiek beroepschrift ingediend. Vanwege de vele decentrale duurzame elektriciteitsproducenten in het voorzieningsgebied van Enexis – veel meer dan bij de andere regionale netbeheerders – spelen transportschaarste en congestie als gevolg van de grote vraag naar invoedingsruimte voor duurzame elektriciteitsproducenten in veel grotere mate in het net van Enexis dan elders in het land. 47.5 De beroepsgrond van Netbeheer en Enexis slaagt niet. Eindconclusie 48. Het beroep van VEMW is ongegrond. De beroepen van de Enexis, Stedin en Netbeheer zijn gegrond. Het College zal het methodebesluit vernietigen. De ACM zal een nieuw methodebesluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes maanden na verzending van deze uitspraak. 49. Het College veroordeelt de ACM in de door Enexis, Stedin en Netbeheer gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Enexis en Netbeheer vast op € 7.533,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 2,5 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2) en voor Stedin vast op € 6.696,- (0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van repliek en 2 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 2). Stedin wijst erop dat SEO en Blauw onderzoek hebben verricht naar de waardering van de onderbrekingsduur en -frequentie van een individuele afnemer zonder daarbij aan te geven hoe deze onderbrekingen gemeten dienen te worden (met name hoe bij een individuele afnemer kan worden vastgesteld of deze eenmaal per 5, 10, 20, etc. jaar een onderbreking ondervindt). Daarnaast hebben SEO en Blauw het aspect 'meetbaarheid' gemakshalve ontlopen door een waarderingsfunctie te ontwikkelen voor de gepercipieerde onderbrekingsduur en -frequentie. De waardering voor de onderbrekingsduur en -frequentie wordt hierbij dus niet gebaseerd op gemeten situaties die individuele afnemers daadwerkelijk hebben ondervonden, maar op denkbeeldige situaties. Het resultaat is een waarderingsfunctie voor de waarde van gepercipieerde kwaliteit. Hierdoor is de ACM opgescheept met een formule voor de input waarvan geen eenduidige en meetbare definitie is gegeven. Volgens Stedin hebben de door SEO en Blauw opgeleverde functies slechts betrekking op de waarde van een individuele afnemer en niet op gemiddelde onderbrekingen van het totaal van alle afnemers van een netbeheerder. De ACM stapt ten onrechte over de meetproblematiek heen en hanteert een gemiddelde onderbrekingsduur en -frequentie van het totaal van alle afnemers van een netbeheerder als input voor de waarderingsfunctie(s) zónder analyse of dit wel correct is. 10.4 Ten slotte wijst Stedin erop dat zij met Westland Infra Netbeheer de enige netbeheerder is die distributienetten beheert op een spanningsniveau van 25 kV. Nu de qfactormethode wordt begrensd op een spanningsniveau van 35 kV, betekent dit dat alleen bij deze netbeheerders ook de kwaliteitsfactoren worden meegewogen op 25 kV, terwijl bij alle overige netbeheerders alleen LS (tot 1 kV) en MS (vanaf 1 kV tot en met 35 kV) worden meegewogen. Het is voor Stedin onbegrijpelijk dat de ACM niet kiest voor de evident juistere afbakening op 25 kV waarmee alle netbeheerders over één kam geschoren kunnen worden. Stedin heeft er ook nog op gewezen dat in de Tarievencode een (apart) netvlak TS (tussenspanning) wordt benoemd, waarin de 25 kV-netten vallen. Standpunt ACM 11.1 De ACM wijst erop dat voor de regionale netbeheerders een systeem van maatstafregulering wordt gehanteerd. De ACM neemt hierbij de gemiddelde kosten van de sector als maatstaf voor de efficiënte kosten. Binnen de maatstaf bestaat geen prikkel voor kwaliteit. Om die reden vult de ACM de maatstafregulering aan met de q-factor, waarin de netbeheerder een prestatie ontvangt op basis van zijn kwaliteit. Volgens de ACM is de qfactor daarom passend bij maatstafregulering. Desgevraagd heeft de ACM ter zitting aangegeven dat in artikel 18, eerste lid, van Verordening (EU) 2019/943 (de Elektriciteitsverordening) een basis kan worden gevonden voor de introductie van de q-factor. 11.2 De ACM merkt daarnaast op dat in de q-factor regulering is gekozen voor een bonus/malus systematiek op basis van het sectorgemiddelde. Dit betekent dat een netbeheerder een bonus krijgt voor de kwaliteit als hij beter presteert dan het gemiddelde van de sector en een malus als de kwaliteit lager is dan het sectorgemiddelde. Doordat de ACM de gemiddelde kwaliteitsprestatie als maatstaf gebruikt, is het totale bedrag dat de sector als gevolg van de q-factor ontvangt, gelijk aan nul euro (zero-sum principe). Daarom is er volgens de ACM geen strijd met artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitsrichtlijn. 11.3 Volgens de ACM wordt idealiter per afnemer bekeken hoeveel onderbrekingen deze in een jaar heeft gehad en wat de gemiddelde duur was van een onderbreking. Wanneer deze twee getallen worden ingevuld in de waarderingsfunctie komt hier het bedrag uit dat de waardering van een gemiddeld huishouden of gemiddeld MKB-bedrijf weergeeft voor dat kwaliteitsniveau. Wanneer dit voor alle afnemers van een netbeheerder wordt gedaan, ontstaat de totale waardering per netbeheerder van het kwaliteitsniveau. Vervolgens heeft de ACM geconstateerd dat deze toepassing van de waarderingsfunctie niet mogelijk is, omdat onderbrekingen niet uniform op het niveau van individuele afnemers worden geregistreerd. Daarom is uiteindelijk voor een andere benadering gekozen. Per netbeheerder wordt per jaar geregistreerd hoeveel onderbrekingen in zijn gebied hebben plaatsgevonden en het totale aantal afnemers dat door een onderbreking is getroffen. Met deze gegevens kunnen per netbeheerder per jaar de SAIFI en de CAIDI berekend worden. Wanneer deze SAIFI en CAIDI worden ingevuld geeft dit een benadering van het gemiddelde welvaartsverlies van een afnemer in het gebied van de netbeheerder in een bepaald jaar. Het gebruikmaken van hypothetische stroomonderbrekingssituaties om informatie te vergaren bij afnemers over de waarde die de afnemer toekent aan een bepaalde onderbrekingsduur of frequentie is volgens de ACM een redelijke benadering. Een afnemer zal een gerechtvaardigde kwantitatieve waarde toekennen in zowel een hypothetische als een daadwerkelijke stroomonderbrekingssituatie. Deze waarde zal wel per afnemer verschillen. Omdat een gemiddelde afnemer niet bestaat en de gemiddelde onderbrekingsduur of frequentie alleen achteraf kan worden vastgesteld, benadert de ACM de waardering van de gemiddelde afnemer door het totaal van alle individuele afnemers te nemen. Ten slotte heeft de ACM erop gewezen dat de manier van het meten van de onderbrekingsduur of frequentie geen invloed heeft op de waarderingsfunctie. Dat komt omdat de manier van waarderen van een stroomonderbreking door een afnemer niet wijzigt met de manier van meten van de onderbrekingsduur of -frequentie. Bij het toepassen van de waarderingsfunctie bekijkt de ACM het aantal onderbrekingen voor het totale aantal afnemers per netbeheerder per jaar. 11.4 De ACM is van mening dat het van belang is dat storingen op zo veel mogelijk netvlakken worden meegewogen bij het bepalen van de q-factor. Door de begrenzing op 35 kV worden storingen in een hoogspanningsnet (of extra hoogspanning) die leiden tot een onderbreking voor een afnemer op het LS-net niet meegenomen bij het bepalen van de kwaliteitsmeting. De begrenzing op 35 kV is volgens de ACM representatief, omdat op deze wijze een zo groot mogelijk aantal netbeheerders wordt meegenomen bij de kwaliteitsbepaling. Immers, op de LS- en MS-netvlakken zijn de netten regionaal geografisch verdeeld en is geen sprake van één exclusieve landelijke netbeheerder, zoals wel het geval is op de daarboven liggende netvlakken. De ACM wijst er vervolgens op dat het netvlak TS weliswaar wordt genoemd in artikel 3.2.3 van de Tarievencode elektriciteit, maar dat het hier niet gaat om de tariefstructuur, maar om de registratie van onderbrekingen, die is vastgelegd in artikel 8.1 van de Netcode elektriciteit. 11.5 Ten slotte wijst de ACM erop dat Stedin de argumenten die zij nu aanvoert ook al had kunnen aanvoeren tegen het methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2017-2021. Dit heeft Stedin nagelaten. Daarmee heeft zij berust in de toen vastgestelde methode voor de qfactor. Het huidige beroep van Stedin staat hiermee op gespannen voet. Standpunt Enexis 12.1 Enexis voert aan dat artikel 41b, eerste lid, aanhef en onder d, van de Elektriciteitswet niet een ongeoorloofde (dat wil zeggen, verdergaand dan wat Elektriciteitsrichtlijn voorschrijft) inperking is van de bevoegdheid van de ACM, nu die haar beoordelingsvrijheid voor de inhoudelijke invulling van de q-factor intact laat. Volgens Netbeheer valt ook los hiervan, gezien de vele systeemwijzigingen (zoals de overgang van de hoogspanningsnetten naar TenneT, de invoering van een nieuw marktmodel en de invoering van een capaciteitstarief bij kleinverbruik), veel af te dingen op de bruikbaarheid van een langjarige periode voor het schatten van de productiviteitsverandering. 16.3 Op de zitting heeft Netbeheer gepleit voor het opnemen in het methodebesluit van jaarlijkse nacalculatie op sectorniveau. Het gaat dan om een nacalculatie tussen de schatting van de totale efficiënte kosten en de realisatie van de efficiënte kosten. Deze grond over de nacalculatie ondervangt volgens Netbeheer al haar andere beroepsgronden, met uitzondering van die over de WACC. Als argumenten hiervoor noemt Netbeheer dat hierdoor snel duidelijkheid wordt verkregen en dat het om een voor alle stakeholders faire oplossing gaat. Op deze wijze krijgen de netbeheerders niet meer, maar ook niet minder dan hun efficiënte kosten vergoed. Door de maatstafregulering blijft voor iedere regionale netbeheerder een prikkel bestaan om zo efficiënt mogelijk te werken. Hiernaast heeft Netbeheer op de zitting benadrukt dat, ten minste gedeeltelijk, moet worden gecorrigeerd voor de volgens haar te lage vaststelling van de voorcalculatorische toegestane inkomsten. Hierdoor hoeven de netbeheerders niet onnodig lang hun exploitatietekorten voor te financieren en kunnen de in latere jaren na te calculeren bedragen beperkt blijven. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door in een te nemen herstelbesluit de begininkomsten 2021 vast te stellen op de daadwerkelijke (gerealiseerde) efficiënte kosten 2021 en voor de jaren vanaf 2022 deze te corrigeren met de gerealiseerde gemiddelde productiviteitsverandering in de jaren 2017-2021. Standpunt ACM 17.1 De ACM heeft aangevoerd dat algehele nacalculatie veel verder gaat dan alleen de meetperiode van de productiviteitsverandering en daarom geen passende oplossing is voor een individueel gebrek daarin. Nacalculatie is een bevoegdheid waar de ACM prudent mee om dient te gaan en die zij alleen bij hoge uitzondering hanteert. De ACM wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347, onder 7.5.1). Door nacalculatie zijn de netbeheerders vooraf verzekerd van een volledige vergoeding van hun kosten. Daarmee raakt de ACM haar vermogen kwijt om door middel van de x-factor netbeheerders te prikkelen tot een doelmatige bedrijfsvoering. Door deze rigoureuze wijziging van de methode verdwijnt ook elke vorm van voorspelbaarheid van de regulering van inkomsten en vanwege verschillen tussen netbeheerders is de praktische uitvoerbaarheid problematisch. Als het College oordeelt dat de ACM de productiviteitsverandering onjuist heeft vastgesteld, dan ligt een andere oplossing, zoals bijvoorbeeld het inkorten van de meetperiode, meer voor de hand. 17.2 De ACM heeft tegen de beroepsgrond van Netbeheer over de productiviteitsverandering aangevoerd dat, om van de langjarige meetperiode af te wijken, sprake dient te zijn van een daadwerkelijke trendbreuk. Uit de productiviteitscijfers sinds 2005 kan, anders dan Netbeheer beweert, niet worden vastgesteld dat daarvan met ingang van de reguleringsperiode 2017-2021 daadwerkelijk sprake is. Uit die cijfers blijkt dat er vaker een afwisseling tussen positieve en negatieve jaar-op-jaar ontwikkelingen voorkomt. Ten aanzien van de stelling van Netbeheer dat door de vele systeemwijzigingen veel valt af te dingen op de bruikbaarheid van langdurige productiviteitscijfers, wijst de ACM erop dat het wijzigingen betreft die in voorgaande reguleringsperioden hebben plaatsgevonden. Netbeheer legt ten aanzien van deze wijzigingen niet uit waarom en hoe deze wijzigingen impact hebben op de productiviteitsverandering. Ook motiveert Netbeheer niet waarom deze wijzigingen destijds niet relevant waren voor de bruikbaarheid van de langjarige meetperiode en nu wel. Ten aanzien van het argument van Netbeheer dat investeringen ten behoeve van kleinverbruikers in de regel niet leiden tot nieuwe output, wijst de ACM erop dat Netbeheer deze ontwikkeling niet kwantificeert en het op de weg van de netbeheerders ligt om eventueel met een codewijzigingsvoorstel een aanzet te doen om de tariefstructuur te wijzigen. Het betreft hier geen kwestie voor een methodebesluit. Ook voor wat Netbeheer aanvoert ten aanzien van grootverbruikers constateert de ACM dat deze observatie niet wordt gekwantificeerd en dat ook hier geen sprake is van een methodische kwestie. Oordeel van het College 18.1 Het College bespreekt eerst de door Netbeheer bepleite algehele nacalculatie. Het College is het met de ACM eens dat een zo vergaande nacalculatie als door Netbeheer bepleit niet past in de door de Elektriciteitswet voorgeschreven methode van tariefregulering, die tot doel heeft om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen. In essentie komt nacalculatie erop neer dat geen toepassing wordt gegeven aan de x-factor, terwijl artikel 41, eerste lid, van de Elektriciteitswet deze eis expliciet stelt. Het College ziet daarnaast niet in dat van de door Netbeheer genoemde omstandigheden dat slechts voor efficiënte kosten een vergoeding zou worden gegeven en een systeem van maatstafconcurrentie wordt gehanteerd, voor de netbeheerders voldoende doelmatigheidsprikkels zouden uitgaan. Netbeheer heeft ook onvoldoende toegelicht hoe zij de uitvoering hiervan voor ogen ziet. In dat licht ziet het College niet hoe een praktisch uitvoerbare invulling kan worden gegeven aan het bepalen welke kosten efficiënt zijn en welke niet. Ook is het voor het College niet duidelijk geworden hoe het systeem van maatstafconcurrentie, waarvan ontegenzeggelijk wel een zekere prikkel voor een netbeheerder uitgaat om doelmatiger te opereren dan andere netbeheerders, kan voorkomen dat de uitgaven van alle netbeheerders gezamenlijk het doelmatige niveau overstijgen. 18.2 Ten aanzien van de door de ACM te hanteren meetperiode is de volgende tabel (met van de ACM afkomstige gegevens) van belang, die voor de jaren 2005-2020 aangeeft welke productiviteitsverandering (positief of negatief) heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat activa vervangen zullen worden, wat het deugdelijk prognosticeren van de vervangingsinvesteringen vereist op basis van detailinzicht in de technische staat van de desbetreffende activa en eventuele externe omstandigheden. Voor een deugdelijk onderbouwde prognose van vervangingsinvesteringen is een technische analyse noodzakelijk, waarmee het reguleringsmodel schuift van outputsturing (op afstand) naar inputsturing (binnen de bedrijfsvoering van de netbeheerder). Dat past niet in de huidige opzet van de tariefregulering. De sectorbrede productiviteitsverandering zegt niets over de ontwikkeling van individuele kostenposten. Het is daarom evident onjuist om deze toe te passen op de berekening van het referentiepunt voor de toegestane inkomsten ter dekking van de start-GAW. De ACM had het werkelijke kostenverloop als referentiepunt voor de inkomstendekking moeten hanteren. Wat betreft de vervangingsinvesteringen die de ACM corrigeert, geldt dat in de maatstafregulering impliciet wordt verondersteld dat de kapitaallasten gelijk blijven na het aflopen van de afschrijvingstermijn van een investering als gevolg van nieuwe kapitaallasten voor een vervangende investering. De ACM gaat echter uit van jaarlijkse vervangingsinvesteringen van delen van de start-GAW, en houdt daarom geen rekening met de start-GAW als één investering. Met het uitgangspunt om de start-GAW als één investering met één afschrijvingstermijn te beschouwen, is vanaf het begin van de regulering de relatie met de ouderdom en de afschrijvingstermijn van de onderliggende activa doorgesneden. Deze verstoring duurt voort totdat alle onderliggende activa zijn vervangen. De eenmalige correctie in het laatste afschrijvingsjaar van de start-GAW doet daar niet aan af en voegt niets toe. De aanpak van de ACM leidt structureel tot een substantiële negatieve correctie op bijna alle investeringen, wat haaks staat op de uitkomsten van kostendekking van de afgelopen jaren. Standpunt ACM 21. In haar verweerschrift heeft de ACM toegelicht dat, in tegenstelling tot de investeringen die zijn gedaan sinds de start van de regulering en waarbij de regulatorische afschrijvingstermijn overeenkomt met de commerciële afschrijvingstermijn, de onderliggende activa van de start-GAW in de commerciële boekhouding van de regionale netbeheerders mogelijk nog niet allemaal zijn afgeschreven. Dit is een gevolg van de versimpelde aanpak die de ACM indertijd met de netbeheerders heeft afgesproken. In werkelijkheid zouden alle investeringen die in de start-GAW zijn samengevoegd gedifferentieerde afschrijvingstermijnen hebben. Tijdens de start van de regulering hebben de ACM en de netbeheerders de keuze voor en de hoogte van de start-GAW met een uniforme afschrijvingstermijn vastgelegd in de tariefregulering van een netbeheerder. Door vaststelling van een start-GAW met een uniforme afschrijvingstermijn zijn binnen de regulering de kosten voor deze activa echter volledig vergoed op het moment dat de afschrijvingsklif plaatsvindt. De vervangingsinvesteringen die de ACM regulatorisch gelijk stelt aan de afschrijvingen, zorgen ervoor dat de netbeheerder de kapitaalkosten van het laatste gedeelte van de vervanging van de start-GAW vergoed krijgt. Overige kapitaalkosten die relateren aan de start-GAW zijn door de ACM in eerdere reguleringsperiodes vergoed. Oordeel van het College 22.1 Volgens de ACM zouden zonder een correctie voor de afschrijvingsklif de kosten van de start-GAW die binnen de regulering al eens vergoed zijn, deels nogmaals vergoed worden. De ACM acht dit in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel. Het College volgt de ACM in die zin dat als uitgangspunt bij de beoordeling van de beroepsgrond van Netbeheer dient te gelden dat afnemers niet hoeven te betalen voor kosten waarvoor netbeheerders al eerder een vergoeding hebben ontvangen. Uit de bij de bepaling van de start-GAW tussen de ACM en de netbeheerders gemaakte afspraken en met name de daarbij per netbeheerder bepaalde uniforme afschrijvingstermijn vloeit voort dat het kan voorkomen dat er binnen het regulatoire kader op een gegeven moment geen afschrijvingen meer worden berekend voor bepaalde activa die commercieel nog niet zijn afgeschreven, terwijl er aan de andere kant afschrijvingen zijn blijven doorlopen voor activa die in de boekhouding van de netbeheerder al eerder afgeschreven waren. Anders dan Netbeheer, ziet het College de benadering van de ACM van de afschrijvingsklif en het daarmee gepaard gaande verschil in behandeling tussen investeringen die behoorden tot de start-GAW en nieuwe investeringen niet als een vorm van cherry picking, maar als een logisch gevolg van het willen vermijden dat de gemaakte afspraken na afloop van de uniforme afschrijvingstermijn van een netbeheerder leiden tot het gevolg dat kosten die al eens vergoed zijn, deels nogmaals vergoed worden. Met de ACM ziet het College dan ook niet in dat uit het feit dat de problematiek van de afschrijvingsklif zich, anders dan bij eerdere reguleringsperiodes, nu bij een aantal netbeheerders voordoet, ertoe zou moeten leiden dat voortaan voor reguliere investeringen een andere aanpak zou dienen te worden gehanteerd dan in het verleden en de gangbare maatstafregulering niet meer zou mogen worden toegepast. 22.2 In dit licht kan het College ook de door de ACM gemaakte aanpassingen in de berekeningen van de productiviteitsverandering volgen. Wat Netbeheer hiertegen heeft aangevoerd komt er in essentie op neer dat deze in de betreffende reguleringsperiode negatieve financiële gevolgen hebben voor de netbeheerders bij wie de afschrijvingsklif optreedt. Het College ziet deze gevolgen onder ogen, maar kan uit het betoog van Netbeheer niet afleiden hoe de ACM deze had kunnen vermijden zonder afbreuk te doen aan de aan de reguleringssystematiek ten grondslag liggende uitgangspunten van kostenveroorzaking en het geven van prikkels tot doelmatigheid. Het achterwege laten van de door de ACM genoemde correcties zou leiden tot een onrealistisch beeld van de ontwikkelingen van de productiviteit. 22.3 Met de ACM ziet het College niet in dat de ACM aldus is overgegaan van een systeem van outputsturing naar een systeem van inputsturing en daardoor te zeer op de stoel van de netbeheerder zou gaan zitten. De aard van de vanwege het optreden van de afschrijvingsklif noodzakelijke correcties en het feit dat de afschrijvingsklif niet alle netbeheerders treft en de netbeheerders die het aangaat niet op dezelfde wijze, brengt met zich dat de ACM maatwerk dient te verrichten. Dat de ACM hiermee beslissingen neemt die binnen het regulatoire stelsel aan een netbeheerder behoren toe te komen, heeft Netbeheer niet inzichtelijk gemaakt. Dat een groot deel van de buitenlandse toezichthouders het CAPM hanteert ter bepaling van de WACC, mag niet bepalend zijn voor de keuze van de ACM. Onderzoeksbureau Brattle gaf vijf jaar geleden al aan dat meerfactor-modellen in de toekomst waarschijnlijk vaker toegepast gaan worden door toezichthouders. Die toekomst is wat Netbeheer betreft nu aangebroken. In de eerste plaats omdat beleggers deze modellen hebben omarmd. In de tweede plaats omdat de helft van de prominente wetenschappelijke literatuur over de twee factoren is verschenen in de laatste acht jaar. 26.2 Een ander belangrijk inhoudelijk argument voor het opnemen van de twee opslagen is volgens Netbeheer dat de ACM in het verleden (2013) een opslag van 2% op de kostenvoet eigen vermogen heeft toegepast voor het ‘small firm effect’ bij de bepaling van de WACC voor het loodswezen, al is dit later teruggedraaid op basis van empirisch onderzoek. Daarmee erkent de ACM impliciet dat op basis van empirisch onderzoek robuust bevonden factoren moeten worden meegenomen in het CAPM. 26.3 Netbeheer ziet als derde belangrijk inhoudelijk argument voor het opnemen van de opslagen dat de ACM in de tariefregulering voor de energiesector al sinds 2012 rekening houdt met het effect van lage bèta, zij het niet op de juiste manier. De ACM houdt rekening met een lage bèta door bij de berekening van de kostenvoet eigen vermogen bij de risicovrije rente te kiezen voor obligaties met een looptijd van tien jaar in plaats van een korte termijn rente. Netbeheer verwijst in dit verband naar de verklaring van Baltussen dat hij het geschikter, juister en praktischer acht om een lage bèta premie toe te voegen aan de kostenvoet eigen vermogen. Anders dan de ACM stelt, heeft het CAPM volgens Netbeheer geen solide theoretische onderbouwing, terwijl voor meerfactor-modellen verschillende theoretische onderbouwingen zijn ontwikkeld. Voor de lage bèta is in de jaren zeventig van de vorige eeuw een solide theoretische onderbouwing ontwikkeld. Ook zijn er theoretische verklaringen ontwikkeld voor de factor waarde, onder meer dat boek-/marktwaarde een indicator is van (gevoeligheid voor) business cycle risk en gerelateerd is aan economische groei. Bovendien kan de vraag of model A een betere beschrijving van de werkelijkheid geeft dan model B uitsluitend worden beantwoord op basis van grondig en herhaald wetenschappelijk empirisch onderzoek. Cools heeft de resultaten gerapporteerd van een aantal regressieanalyses om de verklarende kracht (statistische relevantie) aan te tonen van de factoren lage bèta en waarde op basis van een vergelijkingsgroep die de ACM ook gebruikt voor de vaststelling van de parameters bèta en gearing in de WACC. Ook hieruit blijkt dat de factoren lage bèta en waarde (zeer) significant zijn voor het verklaren van aandelenrendementen van netwerkbedrijven. Op basis van de parameters in de wetenschappelijke studies is voor lage bèta een opslag van 1,5% op de kosten van eigen vermogen een realistische maar conservatieve schatting en is voor waarde-aandeel een opslag van 2% een realistische, maar conservatieve schatting. 26.4 Netbeheer merkt op dat de discussie over de factoren lage bèta en waarde een discussie is uit de economische wetenschap. Netbeheer heeft al het redelijke gedaan om aan te geven dat de kostenvoet eigen vermogen uit het ACM-model aanpassing behoeft. Netbeheer heeft na repliek nog een rapport ingebracht van dr. K. Jansen over de regressieanalyses over meer-factormodellen. Voor zover de deskundigenrapporten onvoldoende overtuigen, geeft Netbeheer het College in overweging een onafhankelijk deskundige aan te wijzen om onderzoek te doen naar de relevantie van de factor waarde en naar de wijze waarop de factor lage bèta zou moeten worden verwerkt in de vaststelling van de kostenvoet eigen vermogen. Standpunt ACM 27.1 De ACM stelt zich op het standpunt dat zij bij de vaststelling van de kostenvoet eigen vermogen binnen de haar toekomende beoordelingsruimte is gebleven. Het CAPM is een rechtmatige benadering bij de invulling van de WACC. Het CAPM wordt sinds het begin van de regulering gehanteerd bij de bepaling van de kostenvoet eigen vermogen. Vrijwel alle energietoezichthouders bepalen de kostenvoet eigen vermogen aan de hand van het CAPM. In het bedrijfsleven is het een veel toegepaste en breed gedragen methode om de rendementseis van de verschaffers van (eigen) vermogen te bepalen. Het CAPM is wellicht niet perfect, maar andere methoden — zoals de meerfactor-modellen die Cools voorstaat — stuiten op bezwaren en vormen geen aantoonbare verbetering. Er is geen sprake van wetenschappelijke consensus over het gebruik van meerfactor-modellen. De te selecteren factoren zijn onderwerp van discussie in de academische literatuur. Het CAPM heeft een solide theoretische onderbouwing, waarbij door middel van een mathematisch onderbouwd model aan de hand van het systematisch risico van een onderneming vooraf een beeld gevormd kan worden van de rendementseis van een vermogensverschaffer. Meerfactor-modellen hebben niet een dergelijke solide, breed geaccepteerde theoretische onderbouwing. Zij zijn in tegenstelling tot het CAPM gebaseerd op empirisch onderzoek waarin naar een statistische verklaring voor gerealiseerde aandelenrendementen wordt gezocht op basis van diverse factoren. Voor deze factoren worden verschillende, losstaande theoretische verklaringen gegeven. Een geïntegreerde, breed geaccepteerde theorie waar de gevonden factoren deel van uitmaken ontbreekt echter. 27.2 De ACM heeft zelf regressieanalyses uitgevoerd met de dataset die Cools ook gebruikt. Ook heeft de ACM regressieanalyses uitgevoerd waarbij andere keuzes zijn gemaakt. Kort samengevat heeft de ACM hieruit geconcludeerd dat er sprake is van sterk wisselende uitkomsten zoals verschillen in de waarde van de coëfficiënt en significantie daarvan, afhankelijk van de keuzes die gemaakt worden, zoals ten aanzien van de referentieperiode of referentiemarkt. Dit geeft aan dat dergelijke keuzes veel invloed hebben op de uitkomsten. De marktrisicopremie, die bij het CAPM als factor wordt gebruikt, is echter bij alle regressieanalyses significant en laat daarmee een consistent beeld zien. Bij de factoren waarde-aandelen en lage bèta is bij de helft respectievelijk twee-derde van de regressies sprake van een niet-significante coëfficiënt, wat betekent dat deze factoren niet bijdragen aan de verklaring van de variatie in aandelenrendementen. Dit wijst erop dat de marktrisicopremie een veel betere en stabielere factor is om de rendementen te voorspellen dan de andere factoren die in meerfactor-modellen worden betrokken. Het CAPM geeft dus een betere schatting van de rendementseis dan meerfactor-modellen. Het debat op de zitting 28.1 Op de zitting van 9 november 2022 heeft de ACM nader toegelicht dat bij het bepalen van de kostenvoet eigen vermogen niet op grond van op aandelen behaalde rendementen uit het verleden automatisch kan worden geconcludeerd dat deze de rendementseis van verschaffers van eigen vermogen voor de toekomst bepaalt. De ACM bekijkt daarom als eerste of sprake is van een risico in verband waarmee in de toekomst een rendementseis wordt verlangd. De ACM bepaalt de rendementseis voor een risico vervolgens op basis van resultaten uit het verleden. Omdat dit niet ideaal is, kiest de ACM voor een lange periode om toevalligheden uit te middelen. Onder het CAPM ligt een algemeen aanvaarde theorie over het risico waarvoor vermogensverschaffers een rendement eisen, namelijk het marktrisico. Voor de meerfactor-modellen is er volgens de ACM geen (sterke) theorie over het risico waarvoor rendement wordt geëist. De gevonden resultaten zijn bij deze factoren ook over lange periodes minder eenduidig dan bij het marktrisico. Teulings adviseert juist om de risicovrije rente niet aan te passen en is het oneens met de argumentatie van Brattle. Zoals Teulings heeft toegelicht, is de rente op staatsobligaties nog steeds het gevolg van de marktkrachten van vraag en aanbod. Dat monetair beleid uiteindelijk invloed heeft op de rente op staatsobligaties maakt nog niet dat deze rente niet meer representatief is of dat de netbeheerders voor het QE-beleid gecompenseerd zouden moeten worden. Er is nu eenmaal altijd een vorm van monetaire politiek en de ECB neemt voortdurend maatregelen die invloed hebben op de rente op staatsobligaties. Netbeheer verwijt de ACM ten onrechte dat Teulings niet de juiste vragen beantwoordt. Teulings geeft er zich in zijn advies duidelijk rekenschap van dat het gaat om de kostenvoet eigen vermogen. Teulings gaat expliciet in op de argumenten van Brattle. De ACM heeft zich niet beperkt tot het mechanisch invullen van de formule van het CAPM, maar heeft juist uitgebreid en indringend onderzoek gedaan. Oordeel van het College 36.1 Tussen Netbeheer en de ACM staat ter discussie of de kostenvoet eigen vermogen in de WACC moet worden aangepast omdat het QE-beleid van de ECB heeft geleid tot een ontwikkeling in de rente die niet zonder meer kan worden doorgetrokken naar de toekomst. In eerdere reguleringsbesluiten heeft de ACM voor de bepaling van de risicovrije rente eveneens de rente op tienjarige Nederlandse en Duitse staatsobligaties tot uitgangspunt genomen. Het College stelt voorop dat er geen aanleiding is om deze staatsobligaties op zichzelf niet als een goede benadering van de risicovrije rente te zien. Ten opzichte van genoemde eerdere besluiten ziet het College geen verschil wat betreft het landenrisico in de zin dat het faillissementsrisico van de Duitse en Nederlandse staat uiterst gering is. Voor zover hiervoor een geringe premie is verdisconteerd, is dit een omstandigheid die (licht) in het voordeel van Netbeheer werkt. Het College kan om deze reden verder voorbijgaan aan wat partijen hierover aanvoeren. 36.2 Wat partijen in essentie verdeeld houdt, is de vraag of ten opzichte van het tijdstip van het besluit recente gegevens over de Duitse en Nederlandse rente een goede voorspeller vormen voor de hoogte van rente in de reguleringsperiode, dan wel dat door QE een zodanig ongebruikelijke situatie was ontstaan dat de zeer lage of zelf negatieve rente uit de referentieperiode niet zonder aanpassing kon worden gebruikt. De ACM heeft op dit punt niet het door haar ingewonnen advies van Brattle gevolgd en beroept zich op het advies van Teulings. Teulings betoogt dat de in het midden van de jaren 80 van de vorige eeuw ingezette daling van de rente zich vooral laat verklaren door demografische factoren, kort gezegd een verouderende bevolking waardoor er meer wordt gespaard voor pensioenen. Een dergelijke ontwikkeling is in Japan al vijftien jaar eerder ingezet en wat in Japan de laatste vijftien jaar is gebeurd is, kan daarom dienen als voorspelling voor wat de Eurozone de komende vijftien jaar staat te wachten en dat is een lage risicovrije rente. Anders dan Brattle ziet Teulings een negatieve risicovrije rente niet als een irrationeel verschijnsel, maar als een gevolg van vraag en aanbod, waarbij door de genoemde factoren er een groot aanbod is van kapitaal die de rente laag houdt. 36.3 Het College stelt voorop dat het feit dat na het nemen van het bestreden besluit de rentes op Duitse en Nederlandse staatsleningen in strijd met de voorspellingen van Teulings sterk zijn gestegen, op zichzelf nog niet maakt dat de ACM zich ten tijde van het nemen van het besluit niet op deze voorspellingen had mogen baseren. Anders dan de ACM betoogt, valt in het advies van Teulings echter geen duidelijke argumentatie te lezen dat het punt van Netbeheer ontkracht dat het vereiste rendement van investeerders niet navenant is gedaald met de risicovrije rente. Het College begrijpt in dit licht de suggestie van Netbeheer dat de uitkomsten hadden moeten worden gevalideerd aan de hand van de ontwikkeling van de ‘total market return’ (de risicovrije rente plus de marktrisicopremie). De ACM heeft de risicovrije rente en de marktrisicopremie onafhankelijk van elkaar bepaald, terwijl niet uit te sluiten valt dat de ontwikkelingen rond QE er toe hebben geleid dat er tussen beide wel degelijk een verband kan worden geconstateerd in de zin dat investeerders bij een lagere risicovrije rente een hogere marktrisicopremie verlangen. Het College wijst er ook op dat Teulings in zijn reactie op Brattles stelling dat negatieve risicopremies van irrationaliteit getuigen, wijst op sterke meningsverschillen tussen economen rondom de beoordeling van deze stelling relevante variabelen. Het College leidt hieruit af dat de mate van onzekerheid over de toekomstige ontwikkeling van de risicovrije rente op het moment van het nemen van het besluit zo hoog was, dat de ACM een voor de netbeheerders dermate belastende beslissing niet had mogen nemen. Gelet op wat zij naar voren heeft gebracht, kan de ACM het standpunt van VEMW niet volgen dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De ACM wijst er ten slotte nog op dat toezichthouders in Europa voor de netbeheerders elektriciteit in twee derde van de gevallen het – verdergaande – nominale stelsel gebruiken. Standpunt Netbeheer 41. Netbeheer onderschrijft het standpunt van de ACM. De netbeheerders vinden de invoering van het reëel-plus stelsel een stap in de goede richting. De stelselkeuze voor de WACC is van invloed op het financieringsvraagstuk van de netbeheerders. Als de beroepsgrond van VEMW zou slagen, zou de financierbaarheid van die investeringen nog verder in de problemen komen. Het is onjuist dat het methodebesluit er voor zorgt dat een deel van de inflatiekosten van het door de netbeheerders geïnvesteerde vermogen voor toekomstige infrastructuur door de huidige netgebruikers wordt betaald. De huidige netgebruikers betalen uitsluitend afschrijvingskosten en vermogenskosten voor de huidige infrastructuur. Sterker nog, bij het reële stelsel en bij het reëel-plus stelsel wordt de vergoeding voor inflatie in de rente juist geheel, respectievelijk deels naar de toekomst verschoven. Als een objectieve rechtvaardiging al nodig zou zijn, dan is die gelegen in het voor de netbeheerders verkleinen van de voorfinanciering voor de inflatie in de vermogenskosten. Daarmee komt de financieringsruimte die netbeheerders nodig hebben voor de noodzakelijke investeringen in de netten meer in lijn te liggen met de financieringslasten die voor deze investeringen gemaakt worden. Dat past binnen het afwegingskader van de Elektriciteitsverordening en de Elektriciteitswet. Oordeel van het College 42.1 De door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening luiden als volgt: Artikel 1 “Deze verordening beoogt: […] b) fundamentele beginselen vast te stellen voor goed functionerende, geïntegreerde elektriciteitsmarkten, waarbij niet-discriminerende toegang voor alle aanbieders van middelen en elektriciteitsafnemers mogelijk is […]” Artikel 3 “De lidstaten, de regulerende instanties, de transmissiesysteembeheerders, de distributiesysteembeheerders, de marktbeheerders en de gedelegeerde beheerders waarborgen dat de elektriciteitsmarkten in overeenstemming met de volgende beginselen worden beheerd: […] q) marktdeelnemers hebben een recht om onder objectieve, transparante en niet-discriminerende voorwaarden toegang te krijgen tot de transmissie- en distributienetten.” Artikel 13 “[…] 5. Overeenkomstig de eisen inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net en uitgaande van door de regulerende instanties vastgestelde transparante en niet-discriminerende criteria, zorgen de transmissiesysteembeheerders en de distributiesysteembeheerders ervoor dat: a) de transmissienetten en de distributienetten in staat zijn tot transmissie van uit hernieuwbare energiebronnen […]” Artikel 18 “1. De door de netwerkbeheerders gehanteerde tarieven voor nettoegang, met inbegrip van tarieven voor de aansluiting op de netten, tarieven voor het gebruik van netten en, indien van toepassing, tarieven voor gerelateerde versterkingen van netten, moeten kostenreflectief en transparant zijn, rekening houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk en flexibiliteit en een afspiegeling vormen van de werkelijk gemaakte kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en op niet-discriminerende wijze worden toegepast. Deze tarieven omvatten geen ongerelateerde kosten ter ondersteuning van ongerelateerde beleidsdoelstellingen.” 42.2 De ACM heeft de wijze van verdeling van de kosten van inflatie in de kostenvoet vreemd vermogen in de WACC over de tijd gewijzigd ten opzichte van de vorige reguleringsperiodes. Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van 24 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:347, mag de ACM in een nieuwe reguleringsperiode wijzigingen in de methode doorvoeren ten opzichte van de vorige periode, maar moet zij dat wel draagkrachtig motiveren. De ACM heeft naar het oordeel van het College op toereikende wijze gemotiveerd dat zij nu een andere keuze maakt vanwege de investeringen die nodig zijn voor de energietransitie. Anders dan VEMW stelt, en in lijn met wat hiervoor is besproken bij het onderwerp productiviteitsverandering, leiden deze investeringen tot grote druk op de financiële situatie van de netbeheerders. Dat de ACM hiermee rekening houdt, is niet in strijd met de door VEMW genoemde bepalingen in de Elektriciteitsverordening. Artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening gaat ervan uit dat de netbeheerder zijn efficiënte kosten via de tarieven vergoed krijgt. Hiertoe behoren ook de kosten van efficiënte investeringen. Vanwege de energietransitie ontstaat een probleem van kosten in de tijd, omdat de investeringen nu gefinancierd moeten worden. Anders dan waarvan in het door VEMV ingebrachte SiRM-rapport wordt uitgegaan, is het te hanteren criterium niet of netbeheerders in staat zijn om voldoende nieuw eigen vermogen op te halen, maar of zij hun efficiënte kosten krijgen vergoed. Als de ACM de methode op dit punt niet zou wijzigen, zouden de netbeheerders nu minder dan hun efficiënte kosten vergoed krijgen. Door de helft van de inflatie te verwijderen uit de WACC heeft de ACM ook afdoende rekening gehouden met het belang van de huidige afnemers en de verschuiving van kosten in de tijd beperkt. Daarbij komt dat ook de huidige afnemers, voor wie overigens doorgaans zal gelden dat zij ook in de toekomst afnemer van elektriciteit zullen zijn, al van investeringen zullen profiteren. Voor zover er al sprake kan zijn van discriminatie tussen gebruikers in verschillende periodes is er in dit geval geen sprake van schending van het hiervoor genoemde verbod, omdat voor mogelijke discriminatie, zoals uit het voorgaande blijkt, een objectieve rechtvaardiging bestaat. Uit het voorgaande volgt – zonder twijfel – dat geen aanleiding bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen. Dat betekent volgens Enexis dat zij ook in verhouding tot andere netbeheerders met zeer omvangrijke gevolgen en risico’s voor de uitoefening van haar wettelijke taak zal worden geconfronteerd als het besluit op dit punt niet wordt aangepast. Enexis onderschrijft het door Netbeheer ingediende beroep op hoofdlijnen en benadrukt in haar beroepschrift haar eigen positie ten aanzien van onder meer de bedrijfsvoering, de kosten en de vergoeding. Enexis wijst er in dat verband op dat het probleem van congestie als gevolg van toenemende vraag naar invoedaansluitingen voor haar extra groot is. Haar werkgebied bestaat namelijk voor een relatief groot deel uit landelijk gebied en daarmee bevinden zich in het werkgebied relatief veel geschikte locaties voor decentrale opwek. Er is immers voldoende ruimte, de grond is goedkoper en het aantal burgers dat in potentie hinder zou kunnen ondervinden van het initiatief is beperkter. Bij de aanleg van deze deelnetten is in het verleden echter nooit rekening gehouden met de transportcapaciteit die nu – als gevolg van de toename van decentrale opwek – gevraagd wordt. Voor Enexis geldt dat zij vooral te maken krijgt met extra invoedvolumes. Bij de inkomsten voor invoedvolumes ontstaat een vertraging van twee jaar, nu die pas ex post via nacalculatie worden toegekend. Enexis stelt zich op het standpunt dat collectieve nacalculatie niet voldoet. Die is namelijk alleen geschikt als alle regionale netbeheerders in ongeveer gelijke mate met congestiemanagement worden geconfronteerd en dat is volgens Enexis niet het geval. Standpunt ACM 46.1 Volgens de ACM hebben regionale netbeheerders nog niet of nauwelijks gebruik gemaakt van congestiemanagement. Het bevreemdt de ACM dat zij desondanks aangeven dat vaststaat dat de inkomsten niet zullen opwegen tegen de kosten en dat de ACM daarom volledige nacalculatie voor de kosten van congestiemanagement moet aankondigen. 46.2 De ACM betoogt dat uit de Elektriciteitsverordening volgt dat de tarieven een afspiegeling moeten zijn van de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte en structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen. In de Elektriciteitswet is voorgeschreven dat de ACM het methodebesluit vaststelt met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van de taken worden bevorderd. 46.3 Om te komen tot tarieven die de kosten gerelateerd aan een doelmatige bedrijfsvoering en een doelmatige kwaliteit vergoeden, gebruikt de ACM een ex ante schatting van deze kosten op totaalniveau: op basis van de efficiënte kosten per eenheid output. In de kostenschatting zijn operationele kosten (waaronder inkoopkosten transport) en kapitaalkosten (gelijk aan de som van afschrijvingen en vermogenskosten) meegenomen. 46.4 Bij de toepassing van congestiemanagement wordt de totale transportcapaciteit verdeeld onder meer aangeslotenen. Die totale transportcapaciteit blijft gelijk zolang het net niet is verzwaard. Voor zover meer kosten worden gemaakt in het kader van congestiemanagement, staat vast dat dat ook leidt tot meer inkomsten omdat meer verbruikers gebruik maken van de transportcapaciteit. Bij een toename van invoeding ontvangen netbeheerders inkomsten via de nacalculatie voor decentrale opwekking en in het geval van meer afname ontvangen netbeheerders meer inkomsten conform paragraaf 3 van de Tarievencode Elektriciteit. Aangezien Enexis in het bijzonder veel extra invoeding verwacht, zullen de extra inkomsten gegenereerd door toepassing van congestiemanagement voor Enexis veelal bestaan uit de nacalculatie voor decentrale opwekking. 46.5 Volgens de ACM voorziet de methode in vergoeding van de kosten die gepaard gaan met netbeheer en houdt die daarbij zo veel mogelijk rekening met de eventuele toepassing van congestiemanagement. Gelet op het belang van doelmatigheid van bedrijfsvoering in de methode is het echter wel aan de netbeheerders om de juiste keuze te maken in hun afwegingen over de wijze van verzwaring of de aard van de maatregelen en daarmee het in lijn brengen van de extra kosten met de extra inkomsten vanuit de methode. 46.6 Inherent aan tariefregulering op basis van een ex ante inkomstenplafond is een schatting van de efficiënte kosten, die volgens de ACM logischerwijs gepaard gaat met onzekerheden. De ACM geeft geen garantie dat de werkelijke kosten van een individuele netbeheerder worden vergoed, hetgeen past bij de beoogde efficiëntieprikkels. Desalniettemin kan de ACM op grond van artikel 41c, tweede lid, van de Elektriciteitswet het verschil in geschatte en werkelijke kosten nacalculeren. Echter, hoe meer garanties de ACM geeft door de werkelijke kosten na te calculeren, hoe meer aan het uitgangspunt van het bevorderen van doelmatigheid wordt afgedaan. Bovendien kan nacalculatie onbedoeld juist leiden tot prikkels die netbeheerders ertoe bewegen inefficiënte keuzes te maken. In lijn met jurisprudentie van het College is nacalculatie dan ook een uitzondering, waartoe de ACM uitsluitend overgaat als dat noodzakelijk is. Ter beoordeling van de noodzakelijkheid van aankondiging van nacalculatie in methodebesluiten hanteert de ACM haar, recent gewijzigde, nacalculatiekader. Op basis van het nieuwe kader heeft de ACM ook de inzet van haar nacalculatiebevoegdheid ten aanzien van de kosten voor congestiemanagement beoordeeld. Daarbij heeft zij nacalculatie van die kosten niet noodzakelijk geacht. Mocht achteraf blijken dat dit oordeel onjuist was, dan kan de ACM dit altijd heroverwegen bij het vaststellen van het tarievenbesluit en daarin besluiten alsnog over te gaan tot nacalculatie. 46.7 De ACM ziet geen reden om aan te nemen dat de extra kosten in de vorm van kosten voor congestiemanagement onvoldoende worden gecompenseerd door de extra inkomsten die de netbeheerders verkrijgen door het toepassen van congestiemanagement. De ACM meent dat de methode zo veel mogelijk rekening houdt met de kosten voor congestiemanagement door daar inkomsten tegenover te stellen. Dat, zoals Netbeheer en Enexis betogen, de opbrengsten van de nacalculatie van kosten voor decentrale opwekking en de transporttarieven niet opwegen tegen de kosten kan de ACM niet volgen. Zij onderbouwen ook niet waarom de kosten gemoeid met een intensievere vorm van congestiemanagement niet worden gedekt door de opbrengsten uit de methode. 46.8 De ACM meent dat het zinvol is om netbeheerders een prikkel tot verlagen van de kosten van congestiemanagement te geven. Volgens de ACM leidt het aankondigen van nacalculatie juist tot een perverse prikkel voor de doelmatigheid. Het aankondigen van nacalculatie vermindert de prikkel voor netbeheerders om congestiemanagement zo efficiënt mogelijk uit te voeren en daarmee de kosten te verlagen. Daarnaast vermindert door het vooraf aankondigen van een voornemen tot nacalculatie de prikkel voor netbeheerders om voldoende en tijdig te investeren. De netbeheerders hebben wel degelijk invloed op de kosten van congestiemanagement. 46.9 De ACM erkent dat het verloop van de mate van toepassing van congestiemanagement lastig te voorspellen is. Tegenover de extra kosten voor congestiemanagement staan echter ook extra inkomsten. Naarmate meer congestiemanagement wordt toegepast, worden ook meer inkomsten gegenereerd door de netbeheerders. Bovendien beoogt de ACM met het ‘codebesluit congestiemanagement’ zowel een technische als financiële grens gerelateerd aan de kosten per MWh aan de toepassing van congestiemanagement per netdeel te stellen. De ACM beoogt de financiële grens dusdanig vast te stellen dat de verwachte inkomsten en kosten als gevolg van congestiemanagement in een redelijke verhouding staan. De ACM heeft zich bij de methodologie voor het vaststellen van de tarieven dan ook niet gebaseerd op van de wetgever afkomstige aanwijzingen of algemene richtsnoeren, zodat er geen aanleiding bestaat voor het ontvallen van de rechtsgrond aan de vaststelling van de huidige q-factormethodiek door de ACM. 12.2 Hoewel Enexis onderkent dat de q-factormethodiek voor verbetering vatbaar is, wijst zij, onder verwijzing naar meerdere uitspraken van het College, er ook op dat de ACM in haar keuze voor een bepaalde methode de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn. Het feit dat Stedin een andere methodiek voorstaat dan de ACM, maakt de door de ACM vastgestelde methodiek nog niet onrechtmatig. 12.3 Uit het uitgangspunt van ex ante regulering volgt dat een bestuursorgaan zo veel mogelijk vooraf duidelijkheid dient te verschaffen over de door haar bij de regulering gehanteerde uitgangspunten. De ACM bereikt dit door zich bij de vaststelling van de qfactoren voor 2022-2026 te baseren op de meest recente gegevens op het moment van de besluitvorming, namelijk de afrekening van de in de jaren 2013 tot en met 2020 geleverde kwaliteitsprestaties. Het ex post aanpassen van de methode voor de q-factor zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. De kwaliteitsprestaties van de netbeheerders die worden gebruikt voor het bepalen van de q-factor zijn immers gerealiseerd in het verleden. De ACM stelt volgens Enexis terecht dat investeringen of bedrijfsvoeringsaanpassingen, die door netbeheerders zijn gedaan in het licht van de geldende q-factor regulering, daarmee ook al in de afgelopen reguleringsperiode hebben plaatsgevonden. De netbeheerders zijn bekend met het feit dat de q-factoren worden vastgesteld op basis van kwaliteitsprestaties geleverd in de vorige reguleringsperiode (in casu 2016-2020), zodat Enexis hier in haar beleidsoverwegingen rekening mee heeft gehouden en haar handelen erop heeft afgestemd. Het meenemen van de in de jaren 2013 tot en met 2020 geleverde kwaliteitsprestaties in de huidige reguleringsperiode via de toegestane tarieven is daarmee een implementatie van een reeds vastgestelde methodiek. Aangezien de eerdere methodebesluiten waar de berekening van de toegestane inkomsten op zijn gebaseerd formele rechtskracht hebben, kan Stedin niet nu opeens aan de orde stellen dat de kwaliteit op de door de ACM vastgestelde wijze wordt verdisconteerd. Oordeel van het College Betekenis methodebesluit regionale netbeheerders elektriciteit 2017-2021 13.1 Het College stelt voorop dat de omstandigheid, dat Stedin niet is opgekomen tegen de in het methodebesluit 2017-2021 vastgestelde methode voor de q-factor, er niet aan in de weg staat dat Stedin daartegen in het kader van het nu voorliggende methodebesluit kan opkomen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 24 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:267, onder 10.1, ziet volgens vaste rechtspraak de formele rechtskracht van een besluit uitsluitend op de met dat besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen en niet op oordelen van feitelijke en juridische aard die daaraan ten grondslag hebben gelegen. Dit betekent dat in deze procedure de beroepsgronden van Stedin tegen de q-factor niet buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Bevoegdheid tot het vaststellen van een q-factor 13.2 De ACM bepaalt de q-factor, de mate van kwaliteit van een netwerk, aan de hand van gegevens over stroomonderbreking. Daarmee geeft de ACM invulling aan het in artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening opgenomen criterium dat de te hanteren tarieven rekening moeten houden met de noodzakelijke zekerheid van het netwerk. In het arrest Commissie/Duitsland heeft het Hof van Justitie in punt 113, voor zover hier van belang, overwogen dat een regeling, waarbij het de nationale regering vrijstaat de methoden voor de berekening van de tarieven voor nettoegang die door de NRI’s moeten worden gebruikt, vast te stellen of goed te keuren, afbreuk zou doen aan de door de Elektriciteitsrichtlijn nagestreefde doelstellingen. Nu de wijze waarop de ACM aan de q-factor gestalte heeft gegeven een basis vindt in artikel 18, eerste lid, van de Elektriciteitsverordening, en de ACM daarbij geen (aanvullende) criteria heeft gebruikt uit of krachtens de Elektriciteitswet, komt het College tot de conclusie dat methode voor de bepaling van de q-factor niet is gebaseerd op een regeling, waarin de wetgever de methoden voor de berekening van de tarieven voor nettoegang heeft vastgesteld of goedgekeurd. Van strijd met het arrest Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie is in dit geval daarom geen sprake. Perverse uitkomsten? 13.3 Het College stelt voorop dat de ACM bij het vaststellen van de methode voor de bepaling van de q-factor beoordelingsruimte toekomt, waarbij de ACM de invulling van die ruimte wel naar behoren moet motiveren. Het College volgt Stedin niet in haar standpunt dat uit het arrest Commissie/Duitsland van het Hof van Justitie, met name in de punten 131 en 132, zou volgen dat een meer indringende toetsing zou moeten plaatsvinden. Anders dan Stedin lijkt te suggereren, gaat het hier niet om een methode waarvoor in secundaire regelgeving van de Europese Unie technische voorschriften zijn gegeven. Stedin heeft ook niet aangevoerd welke technische voorschriften dit zouden zijn. Juist het door Stedin aangevoerde punt dat kwaliteit zich niet eenduidig laat meten, maakt duidelijk dat er hierbij keuzes moeten worden gemaakt. Het maken van deze keuzes is naar zijn aard materie die tot de bevoegdheid van de ACM behoort en waarvoor zij het beste is toegerust. De ACM heeft deze methode gebaseerd op onderzoek van Blauw en SEO, waarbij SEO via enquêtes heeft onderzocht welke financiële waardering wordt gehecht aan stroomonderbrekingen, en waarbij Blauw heeft onderzocht wat de marginale waardering is van een kwaliteitsverbetering of verslechtering. SEO en Blauw hebben op basis van kwantitatief onderzoek een objectieve relatie vastgesteld tussen de kwaliteitsprestatie van een netbeheerder en de financiële waardering hiervan door een afnemer. Daartegenover stelt Stedin geen op kwantitatieve gegevens gebaseerd onderzoek dat tot andere conclusies leidt. Het College acht het dan ook, zeker in het licht van de beoordelingsruimte van de ACM, begrijpelijk en aanvaardbaar dat de ACM aan de hand van de op basis van de onderzoeken van SEO en Blauw vastgestelde waarderingsfunctie een kwaliteitsmaatstaf, de q-factor, vaststelt. Daarbij volgt het College niet het betoog van Stedin dat, als gevolg van – zoals Stedin dat noemt – perverse prikkels de methode niet aanvaardbaar zou zijn. Dit betoog slaagt alleen al niet omdat Stedin zelf heeft opgemerkt dat netbeheerders niet bewust zullen aansturen op verslechtering van kwaliteit om een hogere vergoeding te ontvangen, waaruit volgt dat de bedoelde perverse prikkels – als zij al bestaan – niet de door Stedin als onwenselijk aangemerkte effecten hebben. Verder constateert het College met de ACM dat de omstandigheid dat het mogelijk is dat een kwaliteitsverbetering in het ene jaar ten opzichte van een ander jaar voor een netbeheerder niet noodzakelijkerwijs tot een hogere kwaliteitsscore leidt, inherent is aan een systeem waarbij de gemiddelde kwaliteitsprestatie in de sector als maatstaf wordt gebruikt. Deze wijze van relatieve kwaliteitsmeting past ook bij de maatstafregulering voor regionale netbeheerders. De talrijke voorbeelden die Stedin heeft gegeven ter onderbouwing van de volgens haar bizarre uitkomsten van het bonus/malussysteem maken dat niet anders, omdat die voorbeelden niet afdoen aan de omstandigheid dat de kwaliteit wordt afgemeten aan de gemiddelde kwaliteitsprestatie. 28.2 Tegenover het standpunt van de ACM heeft Netbeheer ter zitting gesteld dat het feit dat wiskundige modellen niet in staat zijn om andere factoren dan risico te modelleren, niet betekent dat die andere factoren niet bestaan. Onder verwijzing naar een artikel van A. Perold uit 2004 stelt Netbeheer zich op het standpunt dat uiteindelijk op basis van de empirie moet worden bepaald of factoren bestaan. Oordeel van het College 29.1 Het College stelt voorop dat het de taak is van de ACM om een redelijk rendement te bepalen voor een in de toekomst liggende reguleringsperiode. Het gebruik van historische empirische gegevens is hierbij in veel gevallen nuttig of zelfs onvermijdelijk, maar daarbij dient dan wel aannemelijk te worden gemaakt dat deze historische gegevens bijdragen aan een adequate voorspelling voor de in geding zijnde reguleringsperiode. 29.2 De ACM heeft bij de bepaling van de WACC een methode gebruikt die in het verleden steeds de toets der kritiek van het College heeft doorstaan en ook breed door andere toezichthouders wordt gehanteerd. Mede gelet op de beoordelingsruimte die de ACM in dit kader toekomt, is het College van oordeel dat hetgeen Netbeheer heeft aangevoerd onvoldoende is voor de conclusie dat de ACM niet voor het CAPM heeft kunnen kiezen en in de kostenvoet eigen vermogen geen opslagen voor lage bèta en waarde heeft kunnen opnemen. 29.3 Dat uit de door Netbeheer overgelegde rapporten van Cools weliswaar blijkt dat in wetenschappelijke onderzoeken statistisch significante verbanden zijn gevonden tussen lage bèta respectievelijk waarde-aandelen en aandelenrendementen, staat voor het College niet ter discussie en het College behoeft dan ook niet de door Netbeheer gesuggereerde voorlichting door een onafhankelijke economisch deskundige op dit punt. Het door Netbeheer ingebrachte rapport van dr. K. Jansen voegt aan de gevoerde discussie niets toe. Het rapport komt er in essentie op neer dat de standpunten van Cools worden ondersteund en herhaalt dat in de periode vanaf 2002 statistisch significante verbanden werden gevonden tussen aandelenrendementen enerzijds en lage bèta en waarde anderzijds. De te beantwoorden vraag is echter of de gevonden verbanden voldoende zeggingskracht hebben voor de reguleringsperiode en niet te zeer afhankelijk zijn van de gekozen meetperiode en/of markten waarover onderzoek is gedaan. Het College volgt de ACM dat in dit verband van belang is of een plausibele theoretische verklaring kan worden gegeven voor gevonden verbanden, zoals het CAPM geeft in de zin dat beleggers hogere rendementen zullen eisen naarmate het door hen gelopen risico hoger is. Netbeheer heeft geen vergelijkbare verklaringen kunnen geven voor de door haar genoemde verbanden. Zoals ook blijkt uit wat Netbeheer op de zitting heeft gezegd en het artikel van Perold waarnaar zij daarbij heeft verwezen, benadrukt zij juist het standpunt dat het ontbreken van een verklaring niet af zou mogen doen aan het belang van een gevonden empirisch verband. Voor zover laatstgenoemd standpunt al zou kunnen worden gevolgd, is echter van belang dat Netbeheer geen empirisch onderzoek heeft overgelegd waaruit blijkt dat in het verleden gevonden empirische verbanden een goede voorspeller vormen voor toekomstige rendementen. Dit had des te meer op haar weg gelegen omdat Netbeheer in beroep heeft gewezen op beleggingsfondsen die naar aanleiding van (een aantal van) de door haar aangehaalde artikelen gebruik zijn gaan maken van factorbeleggen in de zin dat zij zich zijn gaan richten op lage bèta- en/of waarde-aandelen. Indien dit resultaten had opgeleverd die het standpunt van Netbeheer ondersteunen, had zij deze resultaten eenvoudig kunnen overleggen. Nu deze ontbreken kan het College niet uitsluiten dat gevonden verbanden – zoals de ACM ook heeft gesteld – het resultaat zijn van de gekozen peilperiode, bijvoorbeeld doordat een periode is gehanteerd waarin waarde-aandelen het relatief goed deden ten opzichte van groeiaandelen, terwijl daarna een periode volgde waarin dit juist omgekeerd was. Netbeheer heeft gesteld dat de ACM door het hanteren van een tienjaarstermijn bij het bepalen van de risicovrije rente er blijk van geeft rekening te houden met een lage bèta. Het College begrijpt niet goed welke waarde hieraan toekomt, gezien het feit dat een lage bèta in de door de ACM gehanteerde methode zeer impliciet aan de orde komt bij de bepaling van de risico-opslag, namelijk via de equity bèta. Daarbij leidt deze echter – overeenkomstig het CAPM – juist tot de conclusie dat verschaffers van vreemd vermogen genoegen nemen met een lager rendement omdat de aandelen van netbeheerders een lager dan gemiddeld risico hebben. Gelet op het voorgaande, waaruit volgt dat de ACM het CAPM mocht gebruiken, hoeft het College het overige wat Netbeheer heeft aangevoerd over de factoren lage bèta en waarde niet te bespreken. Daartoe heeft de ACM gegevens opgevraagd bij netbeheerders waarbij nadrukkelijk aandacht is besteed aan de verhouding van kosten en inkomsten uit congestiemanagement. De ACM acht het vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijk dat een netbeheerder ongelimiteerd congestiemanagement zou moeten toepassen. Met de kostengegevens van de netbeheerders kan de ACM in het uiteindelijke codebesluit tot een redelijke financiële grens komen. 46.10 De ACM stelt dat zij op basis van haar nieuwe nacalculatiekader een integrale afweging maakt, op basis waarvan zij een verschillend gewicht kan toekennen aan de meegenomen overwegingen. Gelet op de relatie tussen kosten en inkomsten en de nog te bepalen financiële grens in het ‘codebesluit congestiemanagement’, wordt de kans op een eventuele onderdekking van de kosten van congestiemanagement sterk gemitigeerd. Daarmee wordt het belang van gedegen inschatting vooraf kleiner en kan meer gewicht worden toegekend aan de overige overwegingen uit het nacalculatiekader. Oordeel van het College 47.1 De Elektriciteitswet geeft de ACM (in artikel 41c, tweede lid, aanhef en onder c) de bevoegdheid de toegestane inkomsten die zullen gelden in het jaar t te corrigeren, indien vastgestelde inkomsten in dat jaar of de jaren voorafgaand aan het jaar t zijn vastgesteld met gebruikmaking van geschatte gegevens en de feitelijke gegevens daarvan afwijken. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 24 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:347, vanaf 7.2) heeft de ACM bij de uitoefening van deze nacalculatiebevoegdheid beleidsruimte. Zij is niet (zonder meer) verplicht correcties toe te passen, maar kan de beslissing daarover laten afhangen van een belangenafweging. De ACM kan (de aankondiging van) het gebruik van die bevoegdheid onderdeel maken van de tariefregulering en daarmee zekerheden inbouwen voor (bepaalde) onvoorspelbare ontwikkelingen. De nacalculatie zelf vindt later plaats (in de jaarlijkse tariefbesluiten), maar de ACM geeft in het methodebesluit zoveel zij dat kan vooraf duidelijkheid over de toepassing van haar nacalculatiebevoegdheid. Die duidelijkheid komt ten goede aan de financierbaarheid van de netbeheerder, doordat hij vooraf weet dat de ACM bepaalde kosten zal nacalculeren. Het nadeel is echter dat de ACM prikkels tot een doelmatige risicobeheersing wegneemt en daarmee de afwegingen in de bedrijfsvoering mogelijk verstoort. Hoe meer zekerheden de ACM geeft met nacalculatie, hoe meer afbreuk zij doet aan de efficiëntieprikkels. Het past in de lijn van de uitspraak van 3 november 2009 (ECLI:NL:2009: CBB:BK1790) dat de ACM nacalculatie als een uitzondering beschouwt, waartoe zij uitsluitend overgaat als dat noodzakelijk is. 47.2 De ACM heeft in het methodebesluit aangegeven welke gegevens zij voornemens is na te calculeren en welke niet. Zij heeft daarvoor een nacalculatiekader geformuleerd. Uitgangspunt voor de ACM is dat zij niet nacalculeert. De beoordeling of een aankondiging van een voornemen tot nacalculatie voor de kosten van congestiemanagement is aangewezen, heeft de ACM gedaan aan de hand van het nieuwe nacalculatiekader. De beroepen van Netbeheer en Enexis zijn niet tegen dit kader gericht. 47.3 Naar het oordeel van het College heeft de ACM op goede gronden afgezien van het opnemen van een voornemen tot nacalculatie van de kosten voor congestiemanagement in het methodebesluit. De ACM heeft de verzoeken om nacalculatie van deze kosten getoetst aan het nieuwe nacalculatiekader, heeft een integrale afweging gemaakt en hoefde in hetgeen Netbeheer en Enexis hebben aangevoerd geen reden te zien om af te wijken van haar uitgangspunt dat zij niet nacalculeert. De ACM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de markt voor congestiemanagement zich ten tijde van het nemen van het methodebesluit in een zeer pril stadium bevond en dat nog onduidelijk was dat er tegenover de kosten voor congestiemanagement onvoldoende additionele inkomsten zouden staan. Zoals ter zitting besproken, konden de netbeheerders slechts gissen dat de inkomsten niet voldoende zouden zijn. De ACM heeft verder terecht gewezen op doelmatigheidsmogelijkheden bij het toepassen van congestiemanagement en dat het aankondigen van een voornemen tot nacalculatie iedere prikkel om deze doelmatigheidsmogelijkheden te realiseren teniet zou doen. Dan bestaat het gevaar dat netbeheerders geen volledig beeld krijgen van doelmatigheidsmogelijkheden, worden mogelijk hogere kosten gemaakt dan nodig en kan minder duurzame elektriciteit over de netten worden getransporteerd. Het College weegt hierbij mee dat voor congestiemanagement meerdere methoden zijn en de deskundigheid over voor- en nadelen van de verschillende methoden in beginsel bij de netbeheerders ligt, waaraan op zich niet afdoet dat het hier gaat over een materie waarvan deze deskundigheid zich nog de aan de hand van praktijkervaring zal ontwikkelen. 47.4 Dat de ACM bij de publicatie van het Codebesluit congestiemanagement op 24 mei 2022 de netbeheerders per brief heeft laten weten dat zij de ongedekte kosten voor congestiemanagement tot en met 31 december 2023 via nacalculatie in de tarievenbesluiten zal vergoeden, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals ter zitting toegelicht, is de ACM hiermee niet teruggekomen op de keuze die zij in het methodebesluit heeft gemaakt. De ACM heeft bij de voorbereiding van het Codebesluit congestiemanagement informatie van netbeheerders ontvangen waaruit blijkt dat ze niet met zekerheid kunnen aangeven hoe de congestie in hun gebieden – en daarmee de kosten van congestiemanagement – zich gaat ontwikkelen, en hoe de kostenverdeling tussen netbeheerders zal uitwerken in het geval dat congestie plaatsvindt bij een bovenliggende netbeheerder. De informatie die de netbeheerders in dat traject hebben aangeleverd, is veel gedetailleerder dan de ACM van de netbeheerders heeft ontvangen in de voorbereiding op het methodebesluit. De ACM heeft willen voorkomen dat de onzekerheid over kosten en inkomsten een obstakel vormt voor de netbeheerders om voortvarend met congestiemanagement aan de slag te gaan in een periode waarin hun ervaring hiermee nog beperkt is. De einddatum van 31 december 2023 is gekozen omdat de netbeheerders in de tussenliggende periode de eerste congestiemanagementrapporten zullen opleveren. Daarmee zal er meer duidelijkheid zijn over de kosten en inkomsten die verband houden met het toepassen van congestiemanagement. De ACM houdt de verdere ontwikkeling van de kosten voor congestiemanagement in de gaten en kan, als daar aanleiding toe is, ook voor de periode na 31 december 2023 overgaan tot nacalculatie.