ECLI:NL:CBB:2020:792

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1365 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 november 2020 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 juli 2018, kenmerk ROT 18/83, in het geding tussen appellant enStichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigde: mr. C. de Rond).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5512). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2020. Appellant is verschenen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door M. Harari.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 AFM heeft vanaf eind 2014 onderzoek gedaan naar WVGH Burger Fund 1 B.V., WVGH Burger Fund 2 B.V., WVGH Burger Fund 3 B.V., WVGH Burger Fund 4 B.V. en WVGH Burger Fund 5 B.V. (de Burger Funds) nadat AFM op grond van de website van WVGH B.V. had vastgesteld dat er (van de vergunning- en prospectusplicht vrijgestelde) fondsen liepen waarvan de looptijd al geruime tijd was verstreken. De Burger Funds boden beleggers de mogelijkheid door het kopen van vastgoedcertificaten te investeren in grond in Berlijn (Duitsland). Op deze grond werden Burger King restaurants gebouwd, die werden verhuurd aan een exploitant. De Burger Funds hebben zelf de certificaten uitgegeven. Volgens de tussen de Burger Funds en WVGH B.V. gesloten beheerovereenkomsten ontving WVGH B.V. een vergoeding voor diverse beheer- en administratieve diensten en het onderhouden van de communicatie met de certificaathouders. De Stichting WVGH International Real Estate (de Stichting) administreerde namens de Burger Funds de vastgoedcertificaten en behartigde de belangen van de certificaathouders. Appellant was in de door AFM onderzochte periode bestuurder van WVGH B.V. en enig bestuurder van Damon Holding B.V. (Damon), de enige aandeelhouder van WVGH B.V. 1.3 AFM heeft appellant met een besluit van 29 december 2016 een bestuurlijke boete van € 5.000,- opgelegd vanwege het feitelijke leiding geven aan overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) door WVGH B.V. Die bepaling verbiedt - kort gezegd - handelaren oneerlijke handelspraktijken te verrichten. WVGH B.V. heeft namelijk in de periode van 12 april 2010 tot 2 maart 2015 zowel voor als na de aanbiedingen van de vastgoedcertificaten informatie verstrekt die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden of feitelijk onjuist is en tevens informatie weggelaten en/of te laat verstrekt die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. De beleggers werd een simpele, kort (6 tot 12 maanden) lopende belegging voorgespiegeld, terwijl het feitelijk om een complexe constructie ging waarbij de aflossing nog onzeker was. Bij besluit van 29 november 2017 heeft AFM, ondanks het bezwaar van appellant, haar besluit van 29 december 2016 gehandhaafd. Ook al beschouwt AFM de overtreding zodanig ernstig en verwijtbaar dat een boete van € 450.000,- gerechtvaardigd zou zijn, zij heeft vanwege de financiële draagkracht van appellant de boete gematigd tot € 5.000,-. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: “3.1 De rechtbank volgt de AFM in haar standpunt dat belangrijker dan de formele bestuurlijke inrichting is, wie er feitelijk verantwoordelijk was voor de communicatie met de certificaathouders. WVGH B.V. ontving voor het voeren van de administratie en het onderhouden van de communicatie met de vastgoedcertificaathouders de in de beheerovereenkomsten genoemde vergoedingen. In de praktijk heeft WVGH B.V. deze informatieverstrekking ook verzorgd. Dat de Stichting verantwoordelijk zou zijn geweest voor de communicatie richting de certificaathouders volgt de rechtbank niet. [Appellant] heeft feitelijke leiding gegeven aan de overtredingen door WVGH B.V. omdat hij wist van de verboden gedragingen, als zelfstandig bevoegd bestuurder van WVGH B.V. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om die verboden gedraging te voorkomen of te beëindigen en dit heeft nagelaten. (…) 4.1 (…) De boetebevoegdheid is volgens de AFM dan ook niet verjaard. 4.2 De rechtbank volgt het standpunt van de AFM. In het bestreden besluit heeft de AFM de perioden waarin de verschillende overtredingen hebben plaatsgevonden duidelijk toegelicht. Hiermee staat voldoende vast dat de overtreding van artikel 8.8 van de Whc heeft voortgeduurd tot 2 maart 2015. (…) 5.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM gemotiveerd toegelicht dat toen in 2014 bleek dat er volgens de website van WVGH B.V. nog fondsen liepen waarvan de looptijd al geruime tijd was verstreken, het onderzoek is gestart. Ook wordt de AFM gevolgd in haar standpunt dat [appellant] beschikt over alle op de zaak betrekking hebbende stukken op grond waarvan de AFM heeft besloten tot het opleggen van een boete en dus over een compleet dossier. Wat betreft het niet-horen van derden volgt de rechtbank de AFM in haar standpunt dat de door [appellant] genoemde personen niet verantwoordelijk zijn geweest voor de informatieverstrekking aan de vastgoedcertificaathouders. (…) 6.1. De rechtbank stelt voorop dat er geen aanleiding is om de stelling van [appellant] niet aannemelijk te achten dat het faillissement van de huurder onverwacht kwam en hij [appellant] er toen alles aan heeft gedaan om de inleg van de beleggers veilig te stellen (…). Dit maakt (…) niet dat de AFM niet tot de conclusie heeft mogen komen dat WVGH B.V. overtredingen heeft begaan waaraan [appellant] feitelijk leiding heeft gegeven. De AFM wijst er terecht op dat in de Informatie Memoranda weliswaar melding gemaakt wordt van het initiëren van een nieuw WVGH Burger Fund N.V., maar dat daarbij niet wordt vermeld dat de oprichting van het fonds en de overname van het vastgoed door dit fonds noodzakelijk is voor het kunnen aflossen van de certificaathouders. Beleggers die hun beslissing om in te stappen in de Burger Funds of hun certificaten aan te houden hebben gebaseerd op de Informatie Memoranda, hebben dus een niet goed geïnformeerde keuze gemaakt. Nergens wordt duidelijk gemaakt dat aflossing alleen kan plaatsvinden nadat het Burger Fund N.V. is opgericht. Omdat de financiering van het Burger Fund N.V. niet van de grond kwam, werd de looptijd van de certificaten verlengd. Ook in 2012 geeft WVGH B.V. nog aan dat aflossing van de certificaten waarschijnlijk binnenkort zal kunnen plaatsvinden omdat de bankfinanciering van Burger King restaurants wordt afgerond. De rechtbank volgt de AFM in haar standpunt dat pas op 24 januari 2013 tijdens een bijeenkomst met beleggers duidelijk is gemaakt dat de aflossingen van de Burger Funds altijd afhankelijk is geweest van de succesvolle oprichting en financiering van Burger Fund N.V.. (…) 7.2 De rechtbank is van oordeel dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat de rol van [appellant] als bestuurder van WVGH B.V. niet vergelijkbaar is met die van de andere voormalige bestuurders. Met betrekking tot de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de Stichting aangewezen was om de rechten van de vastgoedcertificaathouders uit te oefenen en hun belangen te behartigen. Niet de Stichting maar WVGH B.V. was op grond van de beheerovereenkomsten verantwoordelijk voor de communicatie met de vastgoedcertificaathouders. (…)”

3.1 In hoger beroep voert appellant aan dat het onderzoek van zowel AFM als de rechtbank niet zorgvuldig is geweest. Het is voor de beleggers vanaf het begin duidelijk geweest dat de vastgoedcertificaten van de Burger Funds zouden worden afgelost door conversie. Voorts voert hij aan dat AFM de verkeerde (rechts)persoon heeft aangeschreven en dat bovendien de bevoegdheid tot het opleggen van de boete is verjaard. Hij begrijpt niet waarom alleen hij persoonlijk is aangeschreven en zijn medebestuurders niet. 3.2 AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden worden besproken. 4.1 AFM verwijt WVGH B.V. oneerlijke handelspraktijken en daarmee overtreding van artikel 8.8 van de Whc, gelezen samen met de artikelen 6:193b, eerste en derde lid, aanhef en onder a, 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en 6:l93d, eerste, tweede en derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, doordat zij: in de periode van 12 april 2010 tot 24 januari 2013 essentiële informatie over de relatie van Burger Fund N.V. tot de aflossingen in de Burger Funds te laat heeft verstrekt; in de periode van 12 april 2010 tot 24 januari 2013 misleidende informatie heeft verstrekt door een misleidend beeld te geven over de voornaamste kenmerken, zoals de looptijd, aflossing en risico’s, van de vastgoedcertificaten; in de periode van 13 maart 2011 tot 2 maart 2015 essentiële informatie heeft weggelaten over de grondwaardes van de Burger Funds; in de periode van 21 maart 2014 tot 2 maart 2015 feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over de redenen van de afwaardering van de Vastgoedcertificaten; in de periode van 31 januari 2014 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de status van de AFM vergunning te laat heeft verstrekt; in de periode van 1 juli 2013 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de financiële positie van de Burger Funds te laat heeft verstrekt; in de periode van 12 oktober 2011 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de rekening courantverhoudingen van de Burger Funds te laat heeft verstrekt; in de periode van 31 december 2012 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de verpanding van de huurpenningen in Burger Fund 1 te laat heeft verstrekt; en n de periode van 25 oktober 2010 tot 2 maart 2015 essentiële informatie over de financiering van Burger Fund 2 door Burger Fund N.V. in plaats van door een bank te laat heeft verstrekt. 4.2 Appellant betwist in hoger beroep enkel de gedraging genoemd onder a., zodat het College onbesproken zal laten of WVGH B.V. de andere gedragingen heeft begaan. 5.1 Met de rechtbank is het College van oordeel dat hier belangrijker is wie er feitelijk verantwoordelijk was voor de communicatie met de certificaathouders, dan de formele bestuurlijke inrichting. WVGH B.V. ontving voor het voeren van de administratie en het onderhouden van de communicatie met de certificaathouders de in de beheerovereenkomsten genoemde vergoedingen. In de praktijk heeft WVGH B.V. deze communicatie ook gedurende de hele looptijd van de Burgerfunds verzorgd, ook na afronding van de emissies in alle vijf de fondsen en na haar terugtreden als statutair bestuurder. Haar terugtreden als statutair bestuurder, maakt, anders dan appellant meent, niet dat WVGH B.V. niet meer aangesproken kon worden. De beheerovereenkomsten, inclusief beheersvergoedingen, werden na het terugtreden als bestuurder niet aangepast, zodat in de praktijk het beheer bij WVGH B.V. is gebleven. 5.2 AFM verwijt (met de hiervoor onder a. genoemde gedraging) WVGH B.V. dat zij in de periode van 12 april tot 24 januari 2013 essentiële informatie over de relatie van Burger Fund N.V. tot de aflossingen in de Burger Funds te laat heeft verstrekt. Het was de bedoeling alle beleggingen van de Burger Funds op termijn (samen met nieuwe beleggingen) samen te voegen in Burger Fund N.V.. Burger Fund N.V. zou daartoe het in de Burger Funds ingebrachte vastgoed overnemen. WVGH B.V. had de certificaathouders geïnformeerd over hun recht om hun certificaten in te wisselen voor een aandeel in Burger Fund N.V. (het conversierecht). Anders dan appellant meent, konden zij daarmee niet weten dat de aflossing van hun investeringen in de Burger Funds mede afhankelijk was van het slagen van de oprichting en (bank-)financiering van Burger Fund N.V.. Dat valt niet terug te lezen in de Informatie Memoranda of de brieven waarop appellant wijst. Dat certificaathouders, zoals appellant stelt, het conversierecht daadwerkelijk hebben uitgeoefend, betekent nog niet dat de zij daarmee wisten of konden weten dat de aflossing van de certificaten afhankelijk was van de succesvolle oprichting én financiering van Burger Fund N.V.. Pas bij een bijeenkomst op 24 januari 2013 heeft WVGH B.V. de certificaathouders geïnformeerd over die voorwaarde voor de aflossing van hun certificaten. Naar het oordeel van het College heeft WVGH B.V. zodoende deze essentiële informatie te laat verstrekt. Hiermee is ook de hiervoor onder a. vermelde gedraging komen vast te staan. Gelet op het vorenstaande en omdat de andere hiervoor genoemde gedragingen in hoger beroep niet meer zijn betwist staat thans in rechte vast dat WVGH B.V. in de periode van 12 april 2010 tot 2 maart 2015 informatie heeft verstrekt die de gemiddelde consument misleidt, of kan misleiden, informatie verstrekt die feitelijk onjuist is en essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weggelaten en/of te laat verstrekt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarmee heeft WVGH B.V. artikel 8.8 van de Whc, gelezen samen met de artikelen 6:193b, eerste en derde lid, aanhef en onder a, 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, en 6:l93d, eerste, tweede en derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, overtreden. 5.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overtreder, WVGH B.V., en de periode van overtreding, die doorliep tot 2 maart 2015, faalt het betoog van appellant dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 29 december 2016 ingevolge artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht was vervallen. 5.4 Met de rechtbank is het College van oordeel dat appellant feitelijke leiding heeft gegeven aan de overtredingen door WVGH B.V., doordat hij wist van de verboden gedragingen, en als zelfstandig bevoegd bestuurder van WVGH B.V. en enig aandeelhouder (via Damon) bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om die verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen en dit heeft nagelaten. Uit de rechtspraak van het College (zie de uitspraken van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327 en 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:352) blijkt dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Dat appellant zich heeft verlaten op advies en deskundigen heeft ingehuurd voor onder meer het opstellen van de Informatie Memoranda, ontslaat hem niet van de verplichting om de noodzakelijke maatregelen te treffen om overtreding van de van toepassing zijnde wettelijke verplichtingen te voorkomen. 6. De stelling van appellant dat het onderzoek van AFM voortkomt uit verklaringen van [naam 2] of [naam 3] , mist feitelijke grondslag.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.L. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020. De voorzitter en griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.