ECLI:NL:CBB:2024:633

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/577, 21/1446 en 22/684 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2024 op de hoger beroepen van: [curator] , in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [zalmroker] B.V., (curator) (gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2021, kenmerk ROT 17/2018 en van 11 november 2021, kenmerk ROT 17/1884 en 17/2141, in het geding tussen [zalmroker] B.V. en de staatssecretaris Jeugd, Preventie en Sport, (de staatssecretaris) (gemachtigde: mr. G.A. Dictus).

[zalmroker] B.V. ( [zalmroker] ) heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 april 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:3480, aangevallen uitspraak van 15 april 2021) en 11 november 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:11981, aangevallen uitspraak van 11 november 2021). De curator heeft de procedure voortgezet. De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. De zitting was op 28 mei 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Aan de zijde van de curator was ook aanwezig [naam 1] . Aan de zijde van de staatssecretaris was ook aanwezig [naam 2] van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [zalmroker] was een visverwerkingsbedrijf (zalmroker). Zij produceerde kant-en-klare visproducten. 1.3 In de periode van 2009 tot en met 2016 heeft de NVWA diverse inspecties bij [zalmroker] uitgevoerd. Tijdens een inspectie op 11 september 2015 heeft de NVWA geconstateerd dat [zalmroker] onvoldoende heeft aangetoond dat de onderzochte koud gerookte zalm gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grens van Listeria monocytogenes (Lm) van 100 kolonievormende eenheden per gram (kve/g) zal blijven. 1.4.1 Op 10 februari 2016 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie (audit) uitgevoerd bij [zalmroker] . Daarvan is een rapport van bevindingen opgemaakt van 27 mei 2016. Daarin staat dat is vastgesteld dat [zalmroker] wat betreft de levensmiddelen ‘warm gerookte forelfilet’, ‘Sandwich plakken 30 gram’ en ‘Raucherlachs honing Kusten Gold 100 gram’ niet kon aantonen dat deze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm. De NVWA heeft het standpunt ingenomen dat deze producten daarom moeten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”, conform Bijlage I, hoofdstuk 1.2 bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen (Verordening 2073/2005). 1.4.2 Uit het tijdens deze audit getoonde analysecertificaat van 1 december 2015 bleek dat er Lm was aangetoond in een monster van 25 gram “Forel naturel 125 gram”, waarbij als “judgment” “unacceptable” werd vermeld. Tijdens de audit is door de kwaliteitsmanager van [zalmroker] desgevraagd verklaard dat de forelfilet na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd, dat er niets was uitgeleverd aan afnemers en dat een melding bij de NVWA naar zijn mening enkel gedaan hoefde te worden indien er ook daadwerkelijk iets van het betrokken levensmiddel was uitgeleverd aan een afnemer. 1.4.3 Tevens bleek toen dat [zalmroker] op 9 februari 2016 (de dag voor de audit) twee e-mailberichten had ontvangen met daarbij als bijlage de analysecertificaten van “Sandwich plakken 30 gram” en “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” met als analyseresultaat “Present”. [zalmroker] heeft deze resultaten tijdens de audit gedeeld met de NVWA. 1.5.1 Met het besluit van 18 februari 2016 (het verbod) heeft de staatssecretaris [zalmroker] verboden om levensmiddelen in de handel te brengen, tenzij deze levensmiddelen in de handel worden gebracht met een houdbaarheidstermijn die minder is dan vijf dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek, of de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn, waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal vijf dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. 1.5.2 Met het besluit van 23 februari 2016 heeft de staatssecretaris ingestemd met een verlenging van de houdbaarheidstermijn tot 17 dagen ten aanzien van de Nederlandse markt. 1.5.3 Met de beslissing op bezwaar van 18 februari 2017 (het bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.5.4 Met de brief van 24 februari 2017 heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] meegedeeld dat levensmiddelen bestemd voor de Belgische markt in de handel kunnen worden gebracht met dezelfde houdbaarheidsdatum als de levensmiddelen voor de Nederlandse markt. 1.5.5 Tegen het bestreden besluit I was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/1884, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.6.1 Met het besluit van 23 september 2016 heeft de staatssecretaris twee boetes van € 1.050,- opgelegd aan [zalmroker] voor twee overtredingen. Hieraan heeft de staatssecretaris het rapport van bevindingen van 27 mei 2016 ten grondslag gelegd. 1.6.2 Overtreding I betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening 178/2002). 1.6.3 Overtreding II betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 19, eerste lid, van Verordening 178/2002. 1.6.4 Met de beslissing op bezwaar van 14 februari 2017 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.6.5 Tegen het bestreden besluit II was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/2018, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.7 Op 13 januari 2017 hebben toezichthouders van de NVWA een inspectie bij [zalmroker] uitgevoerd naar aanleiding van een Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) melding uit Zwitserland van 10 januari 2017 over de aanwezigheid van Lm in het product Rauchlachs 200 gram met een houdbaarheid tot 26 december 2016. Zij hebben geconstateerd dat voor producten op de Zwitserse markt een houdbaarheid van meer dan vier dagen is gehanteerd en dat daarmee in strijd is gehandeld met het (aangepaste) verbod. Hiervan is een relaas van bevindingen opgemaakt. 1.8 Met het besluit van 17 januari 2017 (dwangsombesluit) heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] een last onder dwangsom opgelegd. Die last strekt ertoe dat het [zalmroker] verboden is om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening 2073/2005 in de handel te brengen tenzij: voor de Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 18 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie; voor de niet-Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. Het verbod blijft van kracht totdat [zalmroker] tot genoegen van de NVWA kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. Daarbij is de te verbeuren dwangsom vastgesteld op € 50.000,- bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van € 250.000,-. 1.8.1 Met het besluit van 30 november 2017 heeft de staatssecretaris vastgesteld dat [zalmroker] driemaal (op 16 januari 2017, 27 januari 2017 en 2 februari 2017) de aan haar opgelegde last heeft overtreden, waardoor in totaal een bedrag van € 150.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Wettelijk kader 3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunten van partijen 4 De standpunten van partijen worden voor zover nodig bij de beoordeling betrokken.

5 Het College zal eerst de hoger beroepen van de curator en de staatssecretaris tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 beoordelen met betrekking tot het verbod en daarna het hoger beroep van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten. Het dwangsombesluit is in hoger beroep niet meer in geding. Daarna beoordeelt het College het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod 6.1 De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot het verbod, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris geen bevoegdheid heeft om op te treden op grond van artikel 54, tweede lid, sub b, van Verordening 882/2004 in samenhang met artikel 3, tweede lid, sub b onder 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. De rechtbank heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de door [zalmroker] uitgevoerde challengetesten niet voldoen aan de in het Technichal Guidance Document genoemde voorwaarden en dat zij niet voldoet aan het alternatieve criterium door middel van positive release vrijgave volgens het schema n=5, c=0. Volgens de curator is verder sprake van strijd met het interventiebeleid van de staatssecretaris en is de rechtbank daar ten onrechte aan voorbij gegaan. 6.2 Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de tekst van Verordening 2073/2005 geen ruimte biedt voor het standpunt van de staatssecretaris dat het criterium van afwezigheid van Lm in 25 gram 'af fabriek' met een bemonsteringsschema van 5 deelmonsters, niet als alternatief maar in aanvulling geldt op de eis van minder dan 100 kve/g gedurende de gehele houdbaarheidstermijn. Ter zitting is door de staatssecretaris toegelicht dat het incidentele hoger beroep met name gericht is om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. Was de staatssecretaris bevoegd het verbod op te leggen? 6.3.1 Artikel 54, eerste lid, van Verordening 882/2004, dat is opgenomen in hoofdstuk I ‘nationale handhavingsmaatregelen’ van titel VII ‘handhavingsmaatregelen’, bepaalt – kort gezegd – dat wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, zij maatregelen treft om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. 6.3.2 Bij het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen wordt het bevoegde nationale bestuursorgaan aangewezen. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en sub b, onder 2 en 3, van dat besluit is de staatssecretaris de bevoegde autoriteit voor het beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren en bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren bij niet-naleving van Verordening 852/2004. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling (Stb 2005, 517, blz. 13) volgt dat die toedeling aansluit bij artikel 54, tweede lid, van Verordening 882/2004 en dat de aard van die bevoegdheden noodzaakt om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. 6.3.3 In het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn tevens de nationale verbodsbepalingen vastgesteld die in verband met onder meer de Verordeningen 852/2004 en 2073/2005 noodzakelijk zijn met betrekking tot eet- en drinkwaren (artikel 2, eerste lid en derde lid). 6.3.4 Dat in het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen de staatssecretaris niet ook expliciet als het bevoegde bestuursorgaan is aangewezen bij niet-naleving van Verordening 2073/2005, betekent niet dat de staatssecretaris hier niet het bevoegde bestuursorgaan is. Deze verordening is immers een uitvoeringsverordening van Verordening 852/2004 en bevat microbiologische criteria voor diverse levensmiddelen, bedoeld in artikel 4, derde lid, onder a, en vierde lid, van Verordening 852/2004. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verbod een maatregel betreft waarbij [zalmroker] wordt beperkt levensmiddelen op de markt te brengen, dan wel in of uit te voeren. Zoals duidelijk naar voren komt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, is het de bedoeling geweest om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. Daarom maakt het voor de bevoegdheid van de staatssecretaris niet uit of het verbod is gebaseerd op gedragingen die als overtreding van artikel 5 van Verordening 852/2004 moeten worden gezien, of hooguit als een overtreding van artikel 3 Verordening 2073/2005, zoals de curator betoogt. 6.3.5 Deze hogerberoepsgrond van de curator slaagt niet. Kon [zalmroker] aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen en zo nee, voldeden die producten aan de grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van [zalmroker] heeft verlaten? 6.4 De hogerberoepsgronden van de curator die hierop betrekking hebben richten zich tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.8, 8.10 en 9.2 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen rechtsoverweging 8.4 van die uitspraak. Op de zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat het belang van dat beroep erin is gelegen om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. 6.4.1 De curator herhaalt, zoals ook op de zitting van het College is gebleken, in de hogerberoepsgronden wat hij in dit verband al eerder heeft aangevoerd in de zienswijze, bezwaar en beroep. Hij handhaaft zijn stellingen dat de door Eurofins in opdracht van [zalmroker] uitgevoerde challengetesten wel voldeden aan de daarvoor geldende criteria en dat [zalmroker] ook aan de alternatieve eis voldeed. In wat de curator daarover allemaal heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het College neemt de overwegingen van de rechtbank over met de volgende toevoegingen. 6.4.2 Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 30 juni 2022, (C-51/21, ECLI:EU:C:2022:515, punten 21 en 22) heeft overwogen geldt de eerste grenswaarde van Verordening 2073/2005, van 100 kve/g, voor producten die in de handel zijn gebracht, voor de duur van de houdbaarheidstermijn, wanneer de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat deze producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan die grenswaarde zullen voldoen. De tweede grenswaarde, de nultolerantie, geldt indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat dat product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Aan deze nultolerantie moet zijn voldaan voordat het levensmiddel de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf die het geproduceerd heeft, heeft verlaten. 6.4.3 [zalmroker] voldeed niet aan de eerste grenswaarde, omdat zij niet naar tevredenheid van de NVWA kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g konden voldoen. Omdat zij niet aan de eerste grenswaarde voldeed, gold de tweede grenswaarde voor de partijen waarvan zij niet met tevredenheid kon aantonen dat deze voldeden aan de eerste grenswaarde.

11.1 Het hoger beroep van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris tegen aangevallen uitspraak van 11 november 2021 zijn ongegrond. Het College bevestigt die uitspraak. 11.2 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door de curator in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 875,- (1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep). Voor het verschijnen op de zitting zal het College hier geen afzonderlijk punt toekennen; die wordt al toegekend in de andere zaak. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- geheven. 11.3 Het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 is gegrond. Het College zal die uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit II (het besluit van 14 februari 2017) gegrond verklaren voor zover dat besluit betrekking heeft op overtreding I en de daarbij behorende boete en dat besluit in zoverre vernietigen. Het College zal het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtreding I en de boete vaststellen op € 1.050,-. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 bevestigen. 11.4 Het College zal de staatssecretaris verder veroordelen in de door [zalmroker] respectievelijk de curator in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.097,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 597,- en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting in hoger beroep, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 875,-).

Het College: bevestigt de uitspraak van 11 november 2021; vernietigt de uitspraak van 15 april 2021, voor zover het gaat over de overtreding I; bevestigt de uitspraak van 15 april 2021 voor het overige; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [zalmroker] tegen het bestreden besluit II gegrond voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten en vernietigt dat besluit in zoverre; herroept het boetebesluit voor zover het betrekking heeft op overtreding I en stelt de boete vast op € 1.050,-; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in plaats treedt van het bestreden besluit; bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven; draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 874,- aan de curator te vergoeden; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [zalmroker] /de curator tot een totaal bedrag van € 4.972,- (€ 875,- + € 4.097,-). Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, mr. J.L. Verbeek en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. w.g. M.C. Stoové w.g. C.S. de Waal Bijlage Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen Artikel 2 1. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (...) 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, (.. . ) van verordening (EG) 852/2004.(…) 3. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, (...) 5, eerste, tweede en vierde lid, 6, eerste lid, 7, (.. . ) van verordening (EG) 2073/2005. Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen Artikel 2 (…) 10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen. (…) Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne Artikel 5 1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen. (…) Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2014 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn. Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Daarnaast zijn de volgende definities van toepassing (…) 4) "bevoegde autoriteit": de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd; dit begrip omvat tevens, in voorkomend geval, de overeenkomstige autoriteit van een derde land; (…) Artikel 54 Actie in geval van niet-naleving 1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. 2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:(…) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren; (…) Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. Artikel 2 Definities De volgende definities zijn van toepassing: (…) g) „kant-en-klare levensmiddelen”: levensmiddelen die door de producent of de fabrikant bedoeld zijn om rechtstreeks door de mens te worden geconsumeerd, zonder dat verhitting of een andere bewerking nodig is om relevante micro-organismen te elimineren of tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen; (…) Artikel 3 Algemene voorschriften 1. Exploitanten van levensmiddelen zorgen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat: de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan; de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden. 2. Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden. Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken. Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Verordening (EG) nr. 852/2004. Uit Bijlage I volgt dat voor levensmiddelencategorie 1.2, te weten kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen, met uitzondering van zuigelingenvoeding en voeding voor medisch gebruik een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g, waarbij kve staat voor kolonievormende eenheden, voor de aanwezigheid van Listeria monocytogenes, welk criterium van toepassing is als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan deze grenswaarde zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-2. Uit Bijlage I volgt verder dat voor deze levensmiddelencategorie 1.2 een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 g, welk criterium geldt voor producten voordat zij de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die ze geproduceerd heeft, hebben verlaten, indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-1. Verordening (EG) nr.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/577, 21/1446 en 22/684 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2024 op de hoger beroepen van: [curator] , in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [zalmroker] B.V., (curator) (gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2021, kenmerk ROT 17/2018 en van 11 november 2021, kenmerk ROT 17/1884 en 17/2141, in het geding tussen [zalmroker] B.V. en de staatssecretaris Jeugd, Preventie en Sport, (de staatssecretaris) (gemachtigde: mr. G.A. Dictus).

[zalmroker] B.V. ( [zalmroker] ) heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 april 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:3480, aangevallen uitspraak van 15 april 2021) en 11 november 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:11981, aangevallen uitspraak van 11 november 2021). De curator heeft de procedure voortgezet. De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. De zitting was op 28 mei 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Aan de zijde van de curator was ook aanwezig [naam 1] . Aan de zijde van de staatssecretaris was ook aanwezig [naam 2] van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [zalmroker] was een visverwerkingsbedrijf (zalmroker). Zij produceerde kant-en-klare visproducten. 1.3 In de periode van 2009 tot en met 2016 heeft de NVWA diverse inspecties bij [zalmroker] uitgevoerd. Tijdens een inspectie op 11 september 2015 heeft de NVWA geconstateerd dat [zalmroker] onvoldoende heeft aangetoond dat de onderzochte koud gerookte zalm gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grens van Listeria monocytogenes (Lm) van 100 kolonievormende eenheden per gram (kve/g) zal blijven. 1.4.1 Op 10 februari 2016 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie (audit) uitgevoerd bij [zalmroker] . Daarvan is een rapport van bevindingen opgemaakt van 27 mei 2016. Daarin staat dat is vastgesteld dat [zalmroker] wat betreft de levensmiddelen ‘warm gerookte forelfilet’, ‘Sandwich plakken 30 gram’ en ‘Raucherlachs honing Kusten Gold 100 gram’ niet kon aantonen dat deze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm. De NVWA heeft het standpunt ingenomen dat deze producten daarom moeten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”, conform Bijlage I, hoofdstuk 1.2 bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen (Verordening 2073/2005). 1.4.2 Uit het tijdens deze audit getoonde analysecertificaat van 1 december 2015 bleek dat er Lm was aangetoond in een monster van 25 gram “Forel naturel 125 gram”, waarbij als “judgment” “unacceptable” werd vermeld. Tijdens de audit is door de kwaliteitsmanager van [zalmroker] desgevraagd verklaard dat de forelfilet na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd, dat er niets was uitgeleverd aan afnemers en dat een melding bij de NVWA naar zijn mening enkel gedaan hoefde te worden indien er ook daadwerkelijk iets van het betrokken levensmiddel was uitgeleverd aan een afnemer. 1.4.3 Tevens bleek toen dat [zalmroker] op 9 februari 2016 (de dag voor de audit) twee e-mailberichten had ontvangen met daarbij als bijlage de analysecertificaten van “Sandwich plakken 30 gram” en “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” met als analyseresultaat “Present”. [zalmroker] heeft deze resultaten tijdens de audit gedeeld met de NVWA. 1.5.1 Met het besluit van 18 februari 2016 (het verbod) heeft de staatssecretaris [zalmroker] verboden om levensmiddelen in de handel te brengen, tenzij deze levensmiddelen in de handel worden gebracht met een houdbaarheidstermijn die minder is dan vijf dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek, of de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn, waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal vijf dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. 1.5.2 Met het besluit van 23 februari 2016 heeft de staatssecretaris ingestemd met een verlenging van de houdbaarheidstermijn tot 17 dagen ten aanzien van de Nederlandse markt. 1.5.3 Met de beslissing op bezwaar van 18 februari 2017 (het bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.5.4 Met de brief van 24 februari 2017 heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] meegedeeld dat levensmiddelen bestemd voor de Belgische markt in de handel kunnen worden gebracht met dezelfde houdbaarheidsdatum als de levensmiddelen voor de Nederlandse markt. 1.5.5 Tegen het bestreden besluit I was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/1884, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.6.1 Met het besluit van 23 september 2016 heeft de staatssecretaris twee boetes van € 1.050,- opgelegd aan [zalmroker] voor twee overtredingen. Hieraan heeft de staatssecretaris het rapport van bevindingen van 27 mei 2016 ten grondslag gelegd. 1.6.2 Overtreding I betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening 178/2002). 1.6.3 Overtreding II betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 19, eerste lid, van Verordening 178/2002. 1.6.4 Met de beslissing op bezwaar van 14 februari 2017 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.6.5 Tegen het bestreden besluit II was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/2018, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.7 Op 13 januari 2017 hebben toezichthouders van de NVWA een inspectie bij [zalmroker] uitgevoerd naar aanleiding van een Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) melding uit Zwitserland van 10 januari 2017 over de aanwezigheid van Lm in het product Rauchlachs 200 gram met een houdbaarheid tot 26 december 2016. Zij hebben geconstateerd dat voor producten op de Zwitserse markt een houdbaarheid van meer dan vier dagen is gehanteerd en dat daarmee in strijd is gehandeld met het (aangepaste) verbod. Hiervan is een relaas van bevindingen opgemaakt. 1.8 Met het besluit van 17 januari 2017 (dwangsombesluit) heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] een last onder dwangsom opgelegd. Die last strekt ertoe dat het [zalmroker] verboden is om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening 2073/2005 in de handel te brengen tenzij: voor de Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 18 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie; voor de niet-Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. Het verbod blijft van kracht totdat [zalmroker] tot genoegen van de NVWA kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. Daarbij is de te verbeuren dwangsom vastgesteld op € 50.000,- bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van € 250.000,-. 1.8.1 Met het besluit van 30 november 2017 heeft de staatssecretaris vastgesteld dat [zalmroker] driemaal (op 16 januari 2017, 27 januari 2017 en 2 februari 2017) de aan haar opgelegde last heeft overtreden, waardoor in totaal een bedrag van € 150.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Wettelijk kader 3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunten van partijen 4 De standpunten van partijen worden voor zover nodig bij de beoordeling betrokken.

5 Het College zal eerst de hoger beroepen van de curator en de staatssecretaris tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 beoordelen met betrekking tot het verbod en daarna het hoger beroep van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten. Het dwangsombesluit is in hoger beroep niet meer in geding. Daarna beoordeelt het College het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod 6.1 De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot het verbod, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris geen bevoegdheid heeft om op te treden op grond van artikel 54, tweede lid, sub b, van Verordening 882/2004 in samenhang met artikel 3, tweede lid, sub b onder 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. De rechtbank heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de door [zalmroker] uitgevoerde challengetesten niet voldoen aan de in het Technichal Guidance Document genoemde voorwaarden en dat zij niet voldoet aan het alternatieve criterium door middel van positive release vrijgave volgens het schema n=5, c=0. Volgens de curator is verder sprake van strijd met het interventiebeleid van de staatssecretaris en is de rechtbank daar ten onrechte aan voorbij gegaan. 6.2 Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de tekst van Verordening 2073/2005 geen ruimte biedt voor het standpunt van de staatssecretaris dat het criterium van afwezigheid van Lm in 25 gram 'af fabriek' met een bemonsteringsschema van 5 deelmonsters, niet als alternatief maar in aanvulling geldt op de eis van minder dan 100 kve/g gedurende de gehele houdbaarheidstermijn. Ter zitting is door de staatssecretaris toegelicht dat het incidentele hoger beroep met name gericht is om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. Was de staatssecretaris bevoegd het verbod op te leggen? 6.3.1 Artikel 54, eerste lid, van Verordening 882/2004, dat is opgenomen in hoofdstuk I ‘nationale handhavingsmaatregelen’ van titel VII ‘handhavingsmaatregelen’, bepaalt – kort gezegd – dat wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, zij maatregelen treft om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. 6.3.2 Bij het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen wordt het bevoegde nationale bestuursorgaan aangewezen. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en sub b, onder 2 en 3, van dat besluit is de staatssecretaris de bevoegde autoriteit voor het beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren en bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren bij niet-naleving van Verordening 852/2004. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling (Stb 2005, 517, blz. 13) volgt dat die toedeling aansluit bij artikel 54, tweede lid, van Verordening 882/2004 en dat de aard van die bevoegdheden noodzaakt om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. 6.3.3 In het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn tevens de nationale verbodsbepalingen vastgesteld die in verband met onder meer de Verordeningen 852/2004 en 2073/2005 noodzakelijk zijn met betrekking tot eet- en drinkwaren (artikel 2, eerste lid en derde lid). 6.3.4 Dat in het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen de staatssecretaris niet ook expliciet als het bevoegde bestuursorgaan is aangewezen bij niet-naleving van Verordening 2073/2005, betekent niet dat de staatssecretaris hier niet het bevoegde bestuursorgaan is. Deze verordening is immers een uitvoeringsverordening van Verordening 852/2004 en bevat microbiologische criteria voor diverse levensmiddelen, bedoeld in artikel 4, derde lid, onder a, en vierde lid, van Verordening 852/2004. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verbod een maatregel betreft waarbij [zalmroker] wordt beperkt levensmiddelen op de markt te brengen, dan wel in of uit te voeren. Zoals duidelijk naar voren komt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, is het de bedoeling geweest om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. Daarom maakt het voor de bevoegdheid van de staatssecretaris niet uit of het verbod is gebaseerd op gedragingen die als overtreding van artikel 5 van Verordening 852/2004 moeten worden gezien, of hooguit als een overtreding van artikel 3 Verordening 2073/2005, zoals de curator betoogt. 6.3.5 Deze hogerberoepsgrond van de curator slaagt niet. Kon [zalmroker] aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen en zo nee, voldeden die producten aan de grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van [zalmroker] heeft verlaten? 6.4 De hogerberoepsgronden van de curator die hierop betrekking hebben richten zich tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.8, 8.10 en 9.2 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen rechtsoverweging 8.4 van die uitspraak. Op de zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat het belang van dat beroep erin is gelegen om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. 6.4.1 De curator herhaalt, zoals ook op de zitting van het College is gebleken, in de hogerberoepsgronden wat hij in dit verband al eerder heeft aangevoerd in de zienswijze, bezwaar en beroep. Hij handhaaft zijn stellingen dat de door Eurofins in opdracht van [zalmroker] uitgevoerde challengetesten wel voldeden aan de daarvoor geldende criteria en dat [zalmroker] ook aan de alternatieve eis voldeed. In wat de curator daarover allemaal heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het College neemt de overwegingen van de rechtbank over met de volgende toevoegingen. 6.4.2 Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 30 juni 2022, (C-51/21, ECLI:EU:C:2022:515, punten 21 en 22) heeft overwogen geldt de eerste grenswaarde van Verordening 2073/2005, van 100 kve/g, voor producten die in de handel zijn gebracht, voor de duur van de houdbaarheidstermijn, wanneer de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat deze producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan die grenswaarde zullen voldoen. De tweede grenswaarde, de nultolerantie, geldt indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat dat product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Aan deze nultolerantie moet zijn voldaan voordat het levensmiddel de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf die het geproduceerd heeft, heeft verlaten. 6.4.3 [zalmroker] voldeed niet aan de eerste grenswaarde, omdat zij niet naar tevredenheid van de NVWA kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g konden voldoen. Omdat zij niet aan de eerste grenswaarde voldeed, gold de tweede grenswaarde voor de partijen waarvan zij niet met tevredenheid kon aantonen dat deze voldeden aan de eerste grenswaarde.

11.1 Het hoger beroep van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris tegen aangevallen uitspraak van 11 november 2021 zijn ongegrond. Het College bevestigt die uitspraak. 11.2 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door de curator in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 875,- (1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep). Voor het verschijnen op de zitting zal het College hier geen afzonderlijk punt toekennen; die wordt al toegekend in de andere zaak. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- geheven. 11.3 Het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 is gegrond. Het College zal die uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit II (het besluit van 14 februari 2017) gegrond verklaren voor zover dat besluit betrekking heeft op overtreding I en de daarbij behorende boete en dat besluit in zoverre vernietigen. Het College zal het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtreding I en de boete vaststellen op € 1.050,-. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 bevestigen. 11.4 Het College zal de staatssecretaris verder veroordelen in de door [zalmroker] respectievelijk de curator in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.097,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 597,- en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting in hoger beroep, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 875,-).

Het College: bevestigt de uitspraak van 11 november 2021; vernietigt de uitspraak van 15 april 2021, voor zover het gaat over de overtreding I; bevestigt de uitspraak van 15 april 2021 voor het overige; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [zalmroker] tegen het bestreden besluit II gegrond voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten en vernietigt dat besluit in zoverre; herroept het boetebesluit voor zover het betrekking heeft op overtreding I en stelt de boete vast op € 1.050,-; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in plaats treedt van het bestreden besluit; bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven; draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 874,- aan de curator te vergoeden; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [zalmroker] /de curator tot een totaal bedrag van € 4.972,- (€ 875,- + € 4.097,-). Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, mr. J.L. Verbeek en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. w.g. M.C. Stoové w.g. C.S. de Waal Bijlage Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen Artikel 2 1. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (...) 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, (.. . ) van verordening (EG) 852/2004.(…) 3. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, (...) 5, eerste, tweede en vierde lid, 6, eerste lid, 7, (.. . ) van verordening (EG) 2073/2005. Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen Artikel 2 (…) 10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen. (…) Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne Artikel 5 1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen. (…) Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2014 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn. Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Daarnaast zijn de volgende definities van toepassing (…) 4) "bevoegde autoriteit": de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd; dit begrip omvat tevens, in voorkomend geval, de overeenkomstige autoriteit van een derde land; (…) Artikel 54 Actie in geval van niet-naleving 1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. 2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:(…) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren; (…) Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. Artikel 2 Definities De volgende definities zijn van toepassing: (…) g) „kant-en-klare levensmiddelen”: levensmiddelen die door de producent of de fabrikant bedoeld zijn om rechtstreeks door de mens te worden geconsumeerd, zonder dat verhitting of een andere bewerking nodig is om relevante micro-organismen te elimineren of tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen; (…) Artikel 3 Algemene voorschriften 1. Exploitanten van levensmiddelen zorgen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat: de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan; de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden. 2. Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden. Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken. Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Verordening (EG) nr. 852/2004. Uit Bijlage I volgt dat voor levensmiddelencategorie 1.2, te weten kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen, met uitzondering van zuigelingenvoeding en voeding voor medisch gebruik een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g, waarbij kve staat voor kolonievormende eenheden, voor de aanwezigheid van Listeria monocytogenes, welk criterium van toepassing is als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan deze grenswaarde zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-2. Uit Bijlage I volgt verder dat voor deze levensmiddelencategorie 1.2 een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 g, welk criterium geldt voor producten voordat zij de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die ze geproduceerd heeft, hebben verlaten, indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-1. Verordening (EG) nr.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/577, 21/1446 en 22/684 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2024 op de hoger beroepen van: [curator] , in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [zalmroker] B.V., (curator) (gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2021, kenmerk ROT 17/2018 en van 11 november 2021, kenmerk ROT 17/1884 en 17/2141, in het geding tussen [zalmroker] B.V. en de staatssecretaris Jeugd, Preventie en Sport, (de staatssecretaris) (gemachtigde: mr. G.A. Dictus).

[zalmroker] B.V. ( [zalmroker] ) heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 april 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:3480, aangevallen uitspraak van 15 april 2021) en 11 november 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:11981, aangevallen uitspraak van 11 november 2021). De curator heeft de procedure voortgezet. De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. De zitting was op 28 mei 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Aan de zijde van de curator was ook aanwezig [naam 1] . Aan de zijde van de staatssecretaris was ook aanwezig [naam 2] van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [zalmroker] was een visverwerkingsbedrijf (zalmroker). Zij produceerde kant-en-klare visproducten. 1.3 In de periode van 2009 tot en met 2016 heeft de NVWA diverse inspecties bij [zalmroker] uitgevoerd. Tijdens een inspectie op 11 september 2015 heeft de NVWA geconstateerd dat [zalmroker] onvoldoende heeft aangetoond dat de onderzochte koud gerookte zalm gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grens van Listeria monocytogenes (Lm) van 100 kolonievormende eenheden per gram (kve/g) zal blijven. 1.4.1 Op 10 februari 2016 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie (audit) uitgevoerd bij [zalmroker] . Daarvan is een rapport van bevindingen opgemaakt van 27 mei 2016. Daarin staat dat is vastgesteld dat [zalmroker] wat betreft de levensmiddelen ‘warm gerookte forelfilet’, ‘Sandwich plakken 30 gram’ en ‘Raucherlachs honing Kusten Gold 100 gram’ niet kon aantonen dat deze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm. De NVWA heeft het standpunt ingenomen dat deze producten daarom moeten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”, conform Bijlage I, hoofdstuk 1.2 bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen (Verordening 2073/2005). 1.4.2 Uit het tijdens deze audit getoonde analysecertificaat van 1 december 2015 bleek dat er Lm was aangetoond in een monster van 25 gram “Forel naturel 125 gram”, waarbij als “judgment” “unacceptable” werd vermeld. Tijdens de audit is door de kwaliteitsmanager van [zalmroker] desgevraagd verklaard dat de forelfilet na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd, dat er niets was uitgeleverd aan afnemers en dat een melding bij de NVWA naar zijn mening enkel gedaan hoefde te worden indien er ook daadwerkelijk iets van het betrokken levensmiddel was uitgeleverd aan een afnemer. 1.4.3 Tevens bleek toen dat [zalmroker] op 9 februari 2016 (de dag voor de audit) twee e-mailberichten had ontvangen met daarbij als bijlage de analysecertificaten van “Sandwich plakken 30 gram” en “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” met als analyseresultaat “Present”. [zalmroker] heeft deze resultaten tijdens de audit gedeeld met de NVWA. 1.5.1 Met het besluit van 18 februari 2016 (het verbod) heeft de staatssecretaris [zalmroker] verboden om levensmiddelen in de handel te brengen, tenzij deze levensmiddelen in de handel worden gebracht met een houdbaarheidstermijn die minder is dan vijf dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek, of de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn, waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal vijf dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. 1.5.2 Met het besluit van 23 februari 2016 heeft de staatssecretaris ingestemd met een verlenging van de houdbaarheidstermijn tot 17 dagen ten aanzien van de Nederlandse markt. 1.5.3 Met de beslissing op bezwaar van 18 februari 2017 (het bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.5.4 Met de brief van 24 februari 2017 heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] meegedeeld dat levensmiddelen bestemd voor de Belgische markt in de handel kunnen worden gebracht met dezelfde houdbaarheidsdatum als de levensmiddelen voor de Nederlandse markt. 1.5.5 Tegen het bestreden besluit I was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/1884, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.6.1 Met het besluit van 23 september 2016 heeft de staatssecretaris twee boetes van € 1.050,- opgelegd aan [zalmroker] voor twee overtredingen. Hieraan heeft de staatssecretaris het rapport van bevindingen van 27 mei 2016 ten grondslag gelegd. 1.6.2 Overtreding I betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening 178/2002). 1.6.3 Overtreding II betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 19, eerste lid, van Verordening 178/2002. 1.6.4 Met de beslissing op bezwaar van 14 februari 2017 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.6.5 Tegen het bestreden besluit II was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/2018, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.7 Op 13 januari 2017 hebben toezichthouders van de NVWA een inspectie bij [zalmroker] uitgevoerd naar aanleiding van een Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) melding uit Zwitserland van 10 januari 2017 over de aanwezigheid van Lm in het product Rauchlachs 200 gram met een houdbaarheid tot 26 december 2016. Zij hebben geconstateerd dat voor producten op de Zwitserse markt een houdbaarheid van meer dan vier dagen is gehanteerd en dat daarmee in strijd is gehandeld met het (aangepaste) verbod. Hiervan is een relaas van bevindingen opgemaakt. 1.8 Met het besluit van 17 januari 2017 (dwangsombesluit) heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] een last onder dwangsom opgelegd. Die last strekt ertoe dat het [zalmroker] verboden is om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening 2073/2005 in de handel te brengen tenzij: voor de Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 18 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie; voor de niet-Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. Het verbod blijft van kracht totdat [zalmroker] tot genoegen van de NVWA kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. Daarbij is de te verbeuren dwangsom vastgesteld op € 50.000,- bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van € 250.000,-. 1.8.1 Met het besluit van 30 november 2017 heeft de staatssecretaris vastgesteld dat [zalmroker] driemaal (op 16 januari 2017, 27 januari 2017 en 2 februari 2017) de aan haar opgelegde last heeft overtreden, waardoor in totaal een bedrag van € 150.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Wettelijk kader 3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunten van partijen 4 De standpunten van partijen worden voor zover nodig bij de beoordeling betrokken.

5 Het College zal eerst de hoger beroepen van de curator en de staatssecretaris tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 beoordelen met betrekking tot het verbod en daarna het hoger beroep van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten. Het dwangsombesluit is in hoger beroep niet meer in geding. Daarna beoordeelt het College het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod 6.1 De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot het verbod, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris geen bevoegdheid heeft om op te treden op grond van artikel 54, tweede lid, sub b, van Verordening 882/2004 in samenhang met artikel 3, tweede lid, sub b onder 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. De rechtbank heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de door [zalmroker] uitgevoerde challengetesten niet voldoen aan de in het Technichal Guidance Document genoemde voorwaarden en dat zij niet voldoet aan het alternatieve criterium door middel van positive release vrijgave volgens het schema n=5, c=0. Volgens de curator is verder sprake van strijd met het interventiebeleid van de staatssecretaris en is de rechtbank daar ten onrechte aan voorbij gegaan. 6.2 Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de tekst van Verordening 2073/2005 geen ruimte biedt voor het standpunt van de staatssecretaris dat het criterium van afwezigheid van Lm in 25 gram 'af fabriek' met een bemonsteringsschema van 5 deelmonsters, niet als alternatief maar in aanvulling geldt op de eis van minder dan 100 kve/g gedurende de gehele houdbaarheidstermijn. Ter zitting is door de staatssecretaris toegelicht dat het incidentele hoger beroep met name gericht is om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. Was de staatssecretaris bevoegd het verbod op te leggen? 6.3.1 Artikel 54, eerste lid, van Verordening 882/2004, dat is opgenomen in hoofdstuk I ‘nationale handhavingsmaatregelen’ van titel VII ‘handhavingsmaatregelen’, bepaalt – kort gezegd – dat wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, zij maatregelen treft om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. 6.3.2 Bij het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen wordt het bevoegde nationale bestuursorgaan aangewezen. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en sub b, onder 2 en 3, van dat besluit is de staatssecretaris de bevoegde autoriteit voor het beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren en bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren bij niet-naleving van Verordening 852/2004. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling (Stb 2005, 517, blz. 13) volgt dat die toedeling aansluit bij artikel 54, tweede lid, van Verordening 882/2004 en dat de aard van die bevoegdheden noodzaakt om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. 6.3.3 In het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn tevens de nationale verbodsbepalingen vastgesteld die in verband met onder meer de Verordeningen 852/2004 en 2073/2005 noodzakelijk zijn met betrekking tot eet- en drinkwaren (artikel 2, eerste lid en derde lid). 6.3.4 Dat in het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen de staatssecretaris niet ook expliciet als het bevoegde bestuursorgaan is aangewezen bij niet-naleving van Verordening 2073/2005, betekent niet dat de staatssecretaris hier niet het bevoegde bestuursorgaan is. Deze verordening is immers een uitvoeringsverordening van Verordening 852/2004 en bevat microbiologische criteria voor diverse levensmiddelen, bedoeld in artikel 4, derde lid, onder a, en vierde lid, van Verordening 852/2004. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verbod een maatregel betreft waarbij [zalmroker] wordt beperkt levensmiddelen op de markt te brengen, dan wel in of uit te voeren. Zoals duidelijk naar voren komt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, is het de bedoeling geweest om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. Daarom maakt het voor de bevoegdheid van de staatssecretaris niet uit of het verbod is gebaseerd op gedragingen die als overtreding van artikel 5 van Verordening 852/2004 moeten worden gezien, of hooguit als een overtreding van artikel 3 Verordening 2073/2005, zoals de curator betoogt. 6.3.5 Deze hogerberoepsgrond van de curator slaagt niet. Kon [zalmroker] aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen en zo nee, voldeden die producten aan de grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van [zalmroker] heeft verlaten? 6.4 De hogerberoepsgronden van de curator die hierop betrekking hebben richten zich tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.8, 8.10 en 9.2 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen rechtsoverweging 8.4 van die uitspraak. Op de zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat het belang van dat beroep erin is gelegen om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. 6.4.1 De curator herhaalt, zoals ook op de zitting van het College is gebleken, in de hogerberoepsgronden wat hij in dit verband al eerder heeft aangevoerd in de zienswijze, bezwaar en beroep. Hij handhaaft zijn stellingen dat de door Eurofins in opdracht van [zalmroker] uitgevoerde challengetesten wel voldeden aan de daarvoor geldende criteria en dat [zalmroker] ook aan de alternatieve eis voldeed. In wat de curator daarover allemaal heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het College neemt de overwegingen van de rechtbank over met de volgende toevoegingen. 6.4.2 Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 30 juni 2022, (C-51/21, ECLI:EU:C:2022:515, punten 21 en 22) heeft overwogen geldt de eerste grenswaarde van Verordening 2073/2005, van 100 kve/g, voor producten die in de handel zijn gebracht, voor de duur van de houdbaarheidstermijn, wanneer de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat deze producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan die grenswaarde zullen voldoen. De tweede grenswaarde, de nultolerantie, geldt indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat dat product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Aan deze nultolerantie moet zijn voldaan voordat het levensmiddel de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf die het geproduceerd heeft, heeft verlaten. 6.4.3 [zalmroker] voldeed niet aan de eerste grenswaarde, omdat zij niet naar tevredenheid van de NVWA kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g konden voldoen. Omdat zij niet aan de eerste grenswaarde voldeed, gold de tweede grenswaarde voor de partijen waarvan zij niet met tevredenheid kon aantonen dat deze voldeden aan de eerste grenswaarde.

11.1 Het hoger beroep van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris tegen aangevallen uitspraak van 11 november 2021 zijn ongegrond. Het College bevestigt die uitspraak. 11.2 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door de curator in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 875,- (1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep). Voor het verschijnen op de zitting zal het College hier geen afzonderlijk punt toekennen; die wordt al toegekend in de andere zaak. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- geheven. 11.3 Het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 is gegrond. Het College zal die uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit II (het besluit van 14 februari 2017) gegrond verklaren voor zover dat besluit betrekking heeft op overtreding I en de daarbij behorende boete en dat besluit in zoverre vernietigen. Het College zal het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtreding I en de boete vaststellen op € 1.050,-. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 bevestigen. 11.4 Het College zal de staatssecretaris verder veroordelen in de door [zalmroker] respectievelijk de curator in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.097,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 597,- en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting in hoger beroep, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 875,-).

Het College: bevestigt de uitspraak van 11 november 2021; vernietigt de uitspraak van 15 april 2021, voor zover het gaat over de overtreding I; bevestigt de uitspraak van 15 april 2021 voor het overige; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [zalmroker] tegen het bestreden besluit II gegrond voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten en vernietigt dat besluit in zoverre; herroept het boetebesluit voor zover het betrekking heeft op overtreding I en stelt de boete vast op € 1.050,-; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in plaats treedt van het bestreden besluit; bepaalt dat van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- wordt geheven; draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 874,- aan de curator te vergoeden; veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van [zalmroker] /de curator tot een totaal bedrag van € 4.972,- (€ 875,- + € 4.097,-). Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, mr. J.L. Verbeek en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024. w.g. M.C. Stoové w.g. C.S. de Waal Bijlage Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen Artikel 2 1. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen (...) 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, (.. . ) van verordening (EG) 852/2004.(…) 3. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, (...) 5, eerste, tweede en vierde lid, 6, eerste lid, 7, (.. . ) van verordening (EG) 2073/2005. Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen Artikel 2 (…) 10. Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen. (…) Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne Artikel 5 1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van één of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen. (…) Verordening (EG) nr. 882/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2014 inzake officiële controles op de naleving van de wetgeving inzake diervoeders en levensmiddelen en de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn. Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de definities van de artikelen 2 en 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002. Daarnaast zijn de volgende definities van toepassing (…) 4) "bevoegde autoriteit": de centrale autoriteit van een lidstaat die bevoegd is officiële controles te organiseren, of elke andere autoriteit waaraan die bevoegdheid is gedelegeerd; dit begrip omvat tevens, in voorkomend geval, de overeenkomstige autoriteit van een derde land; (…) Artikel 54 Actie in geval van niet-naleving 1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant. 2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:(…) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren; (…) Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. Artikel 2 Definities De volgende definities zijn van toepassing: (…) g) „kant-en-klare levensmiddelen”: levensmiddelen die door de producent of de fabrikant bedoeld zijn om rechtstreeks door de mens te worden geconsumeerd, zonder dat verhitting of een andere bewerking nodig is om relevante micro-organismen te elimineren of tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen; (…) Artikel 3 Algemene voorschriften 1. Exploitanten van levensmiddelen zorgen ervoor dat levensmiddelen voldoen aan de desbetreffende microbiologische criteria zoals aangegeven in bijlage I. Daartoe nemen de exploitanten van levensmiddelenbedrijven in alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, met inbegrip van de detailhandel, de nodige maatregelen, in het kader van hun op HACCP gebaseerde procedures en de toepassing van goede hygiënepraktijken, om te bereiken dat: de bevoorrading met en de behandeling en verwerking van de grondstoffen en levensmiddelen onder hun beheer zodanig geschieden dat aan de proceshygiënecriteria wordt voldaan; de producten onder redelijkerwijs te verwachten omstandigheden bij de distributie, de opslag en het gebruik kunnen voldoen aan de voedselveiligheidscriteria die voor hun hele houdbaarheidstermijn gelden. 2. Voorzover nodig verrichten de voor de vervaardiging van het product verantwoordelijke exploitanten van levensmiddelenbedrijven studies overeenkomstig bijlage II om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de criteria wordt voldaan. Dit geldt met name voor kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen en waarbij die bacterie een risico voor de volksgezondheid kan inhouden. Levensmiddelenbedrijven mogen bij de uitvoering van die studies samenwerken. Er kunnen richtsnoeren voor de uitvoering van de studies worden opgenomen in de gidsen voor goede praktijken bedoeld in artikel 7 van Verordening (EG) nr. 852/2004. Uit Bijlage I volgt dat voor levensmiddelencategorie 1.2, te weten kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor Listeria monocytogenes kunnen dienen, met uitzondering van zuigelingenvoeding en voeding voor medisch gebruik een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van 100 kve/g, waarbij kve staat voor kolonievormende eenheden, voor de aanwezigheid van Listeria monocytogenes, welk criterium van toepassing is als de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het in de handel gebrachte product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan deze grenswaarde zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-2. Uit Bijlage I volgt verder dat voor deze levensmiddelencategorie 1.2 een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 g, welk criterium geldt voor producten voordat zij de directe controle van de exploitant van het levensmiddelenbedrijf die ze geproduceerd heeft, hebben verlaten, indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat het product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Daarbij geldt referentieanalyse-methode EN/ISO 11290-1. Verordening (EG) nr.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/577, 21/1446 en 22/684 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2024 op de hoger beroepen van: [curator] , in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [zalmroker] B.V., (curator) (gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos), tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 15 april 2021, kenmerk ROT 17/2018 en van 11 november 2021, kenmerk ROT 17/1884 en 17/2141, in het geding tussen [zalmroker] B.V. en de staatssecretaris Jeugd, Preventie en Sport, (de staatssecretaris) (gemachtigde: mr. G.A. Dictus).

[zalmroker] B.V. ( [zalmroker] ) heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 april 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:3480, aangevallen uitspraak van 15 april 2021) en 11 november 2021, (ECLI:NL:RBROT:2021:11981, aangevallen uitspraak van 11 november 2021). De curator heeft de procedure voortgezet. De staatssecretaris heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. De zitting was op 28 mei 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Aan de zijde van de curator was ook aanwezig [naam 1] . Aan de zijde van de staatssecretaris was ook aanwezig [naam 2] van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [zalmroker] was een visverwerkingsbedrijf (zalmroker). Zij produceerde kant-en-klare visproducten. 1.3 In de periode van 2009 tot en met 2016 heeft de NVWA diverse inspecties bij [zalmroker] uitgevoerd. Tijdens een inspectie op 11 september 2015 heeft de NVWA geconstateerd dat [zalmroker] onvoldoende heeft aangetoond dat de onderzochte koud gerookte zalm gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grens van Listeria monocytogenes (Lm) van 100 kolonievormende eenheden per gram (kve/g) zal blijven. 1.4.1 Op 10 februari 2016 heeft een toezichthouder van de NVWA een inspectie (audit) uitgevoerd bij [zalmroker] . Daarvan is een rapport van bevindingen opgemaakt van 27 mei 2016. Daarin staat dat is vastgesteld dat [zalmroker] wat betreft de levensmiddelen ‘warm gerookte forelfilet’, ‘Sandwich plakken 30 gram’ en ‘Raucherlachs honing Kusten Gold 100 gram’ niet kon aantonen dat deze voor de duur van de houdbaarheid zullen voldoen aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm. De NVWA heeft het standpunt ingenomen dat deze producten daarom moeten voldoen aan het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten”, conform Bijlage I, hoofdstuk 1.2 bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 van de Commissie van 15 november 2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen (Verordening 2073/2005). 1.4.2 Uit het tijdens deze audit getoonde analysecertificaat van 1 december 2015 bleek dat er Lm was aangetoond in een monster van 25 gram “Forel naturel 125 gram”, waarbij als “judgment” “unacceptable” werd vermeld. Tijdens de audit is door de kwaliteitsmanager van [zalmroker] desgevraagd verklaard dat de forelfilet na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd, dat er niets was uitgeleverd aan afnemers en dat een melding bij de NVWA naar zijn mening enkel gedaan hoefde te worden indien er ook daadwerkelijk iets van het betrokken levensmiddel was uitgeleverd aan een afnemer. 1.4.3 Tevens bleek toen dat [zalmroker] op 9 februari 2016 (de dag voor de audit) twee e-mailberichten had ontvangen met daarbij als bijlage de analysecertificaten van “Sandwich plakken 30 gram” en “Rauerlachs honing kusten gold 100 gram” met als analyseresultaat “Present”. [zalmroker] heeft deze resultaten tijdens de audit gedeeld met de NVWA. 1.5.1 Met het besluit van 18 februari 2016 (het verbod) heeft de staatssecretaris [zalmroker] verboden om levensmiddelen in de handel te brengen, tenzij deze levensmiddelen in de handel worden gebracht met een houdbaarheidstermijn die minder is dan vijf dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek, of de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn, waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal vijf dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. 1.5.2 Met het besluit van 23 februari 2016 heeft de staatssecretaris ingestemd met een verlenging van de houdbaarheidstermijn tot 17 dagen ten aanzien van de Nederlandse markt. 1.5.3 Met de beslissing op bezwaar van 18 februari 2017 (het bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.5.4 Met de brief van 24 februari 2017 heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] meegedeeld dat levensmiddelen bestemd voor de Belgische markt in de handel kunnen worden gebracht met dezelfde houdbaarheidsdatum als de levensmiddelen voor de Nederlandse markt. 1.5.5 Tegen het bestreden besluit I was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/1884, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.6.1 Met het besluit van 23 september 2016 heeft de staatssecretaris twee boetes van € 1.050,- opgelegd aan [zalmroker] voor twee overtredingen. Hieraan heeft de staatssecretaris het rapport van bevindingen van 27 mei 2016 ten grondslag gelegd. 1.6.2 Overtreding I betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (Warenwetbesluit) in samenhang met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (Verordening 178/2002). 1.6.3 Overtreding II betreft de overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit in samenhang met artikel 19, eerste lid, van Verordening 178/2002. 1.6.4 Met de beslissing op bezwaar van 14 februari 2017 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. 1.6.5 Tegen het bestreden besluit II was het beroep bij de rechtbank, geregistreerd onder ROT 17/2018, gericht. Het beroep is ongegrond verklaard. 1.7 Op 13 januari 2017 hebben toezichthouders van de NVWA een inspectie bij [zalmroker] uitgevoerd naar aanleiding van een Rapid Alert System for Food and Feed (RASFF) melding uit Zwitserland van 10 januari 2017 over de aanwezigheid van Lm in het product Rauchlachs 200 gram met een houdbaarheid tot 26 december 2016. Zij hebben geconstateerd dat voor producten op de Zwitserse markt een houdbaarheid van meer dan vier dagen is gehanteerd en dat daarmee in strijd is gehandeld met het (aangepaste) verbod. Hiervan is een relaas van bevindingen opgemaakt. 1.8 Met het besluit van 17 januari 2017 (dwangsombesluit) heeft de staatssecretaris aan [zalmroker] een last onder dwangsom opgelegd. Die last strekt ertoe dat het [zalmroker] verboden is om door haar geproduceerde levensmiddelen die vallen onder categorie 1.2 van bijlage I bij Verordening 2073/2005 in de handel te brengen tenzij: voor de Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 18 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie; voor de niet-Nederlandse markt: - een houdbaarheidstermijn van minder dan 5 dagen vanaf het moment dat zij geproduceerd zijn in de fabriek wordt gehanteerd; of - de levensmiddelen bevroren of diepgevroren zijn waarbij op de verpakking van het levensmiddel wordt aangegeven dat het product binnen maximaal 5 dagen nadat het ontdooid is nog geschikt is voor consumptie. Het verbod blijft van kracht totdat [zalmroker] tot genoegen van de NVWA kan aantonen dat de levensmiddelen die zij in de handel brengt voldoen aan de eisen gesteld in de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. Daarbij is de te verbeuren dwangsom vastgesteld op € 50.000,- bij iedere overtreding van dit verbod, met een maximum van € 250.000,-. 1.8.1 Met het besluit van 30 november 2017 heeft de staatssecretaris vastgesteld dat [zalmroker] driemaal (op 16 januari 2017, 27 januari 2017 en 2 februari 2017) de aan haar opgelegde last heeft overtreden, waardoor in totaal een bedrag van € 150.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Wettelijk kader 3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunten van partijen 4 De standpunten van partijen worden voor zover nodig bij de beoordeling betrokken.

5 Het College zal eerst de hoger beroepen van de curator en de staatssecretaris tegen de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 beoordelen met betrekking tot het verbod en daarna het hoger beroep van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten. Het dwangsombesluit is in hoger beroep niet meer in geding. Daarna beoordeelt het College het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod 6.1 De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot het verbod, kort samengevat, het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris geen bevoegdheid heeft om op te treden op grond van artikel 54, tweede lid, sub b, van Verordening 882/2004 in samenhang met artikel 3, tweede lid, sub b onder 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen. De rechtbank heeft ook ten onrechte geoordeeld dat de door [zalmroker] uitgevoerde challengetesten niet voldoen aan de in het Technichal Guidance Document genoemde voorwaarden en dat zij niet voldoet aan het alternatieve criterium door middel van positive release vrijgave volgens het schema n=5, c=0. Volgens de curator is verder sprake van strijd met het interventiebeleid van de staatssecretaris en is de rechtbank daar ten onrechte aan voorbij gegaan. 6.2 Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de tekst van Verordening 2073/2005 geen ruimte biedt voor het standpunt van de staatssecretaris dat het criterium van afwezigheid van Lm in 25 gram 'af fabriek' met een bemonsteringsschema van 5 deelmonsters, niet als alternatief maar in aanvulling geldt op de eis van minder dan 100 kve/g gedurende de gehele houdbaarheidstermijn. Ter zitting is door de staatssecretaris toegelicht dat het incidentele hoger beroep met name gericht is om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. Was de staatssecretaris bevoegd het verbod op te leggen? 6.3.1 Artikel 54, eerste lid, van Verordening 882/2004, dat is opgenomen in hoofdstuk I ‘nationale handhavingsmaatregelen’ van titel VII ‘handhavingsmaatregelen’, bepaalt – kort gezegd – dat wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, zij maatregelen treft om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. 6.3.2 Bij het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen wordt het bevoegde nationale bestuursorgaan aangewezen. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en sub b, onder 2 en 3, van dat besluit is de staatssecretaris de bevoegde autoriteit voor het beperken of verbieden van het op de markt brengen van bepaalde eet- en drinkwaren en bevelen van de monitoring, het terugroepen, uit de handel nemen of vernietigen van eet- en drinkwaren bij niet-naleving van Verordening 852/2004. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling (Stb 2005, 517, blz. 13) volgt dat die toedeling aansluit bij artikel 54, tweede lid, van Verordening 882/2004 en dat de aard van die bevoegdheden noodzaakt om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. 6.3.3 In het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen zijn tevens de nationale verbodsbepalingen vastgesteld die in verband met onder meer de Verordeningen 852/2004 en 2073/2005 noodzakelijk zijn met betrekking tot eet- en drinkwaren (artikel 2, eerste lid en derde lid). 6.3.4 Dat in het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen de staatssecretaris niet ook expliciet als het bevoegde bestuursorgaan is aangewezen bij niet-naleving van Verordening 2073/2005, betekent niet dat de staatssecretaris hier niet het bevoegde bestuursorgaan is. Deze verordening is immers een uitvoeringsverordening van Verordening 852/2004 en bevat microbiologische criteria voor diverse levensmiddelen, bedoeld in artikel 4, derde lid, onder a, en vierde lid, van Verordening 852/2004. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verbod een maatregel betreft waarbij [zalmroker] wordt beperkt levensmiddelen op de markt te brengen, dan wel in of uit te voeren. Zoals duidelijk naar voren komt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen, is het de bedoeling geweest om de staatssecretaris met de uitoefening van die bevoegdheden te belasten. Daarom maakt het voor de bevoegdheid van de staatssecretaris niet uit of het verbod is gebaseerd op gedragingen die als overtreding van artikel 5 van Verordening 852/2004 moeten worden gezien, of hooguit als een overtreding van artikel 3 Verordening 2073/2005, zoals de curator betoogt. 6.3.5 Deze hogerberoepsgrond van de curator slaagt niet. Kon [zalmroker] aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen en zo nee, voldeden die producten aan de grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van [zalmroker] heeft verlaten? 6.4 De hogerberoepsgronden van de curator die hierop betrekking hebben richten zich tegen de overwegingen 8.3 tot en met 8.8, 8.10 en 9.2 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen rechtsoverweging 8.4 van die uitspraak. Op de zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat het belang van dat beroep erin is gelegen om zeker te stellen dat de studieverplichting niet is komen te vervallen als de tweede grenswaarde van toepassing is. 6.4.1 De curator herhaalt, zoals ook op de zitting van het College is gebleken, in de hogerberoepsgronden wat hij in dit verband al eerder heeft aangevoerd in de zienswijze, bezwaar en beroep. Hij handhaaft zijn stellingen dat de door Eurofins in opdracht van [zalmroker] uitgevoerde challengetesten wel voldeden aan de daarvoor geldende criteria en dat [zalmroker] ook aan de alternatieve eis voldeed. In wat de curator daarover allemaal heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het College neemt de overwegingen van de rechtbank over met de volgende toevoegingen. 6.4.2 Zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn arrest van 30 juni 2022, (C-51/21, ECLI:EU:C:2022:515, punten 21 en 22) heeft overwogen geldt de eerste grenswaarde van Verordening 2073/2005, van 100 kve/g, voor producten die in de handel zijn gebracht, voor de duur van de houdbaarheidstermijn, wanneer de producent tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat deze producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan die grenswaarde zullen voldoen. De tweede grenswaarde, de nultolerantie, geldt indien die exploitant niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan aantonen dat dat product gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g zal voldoen. Aan deze nultolerantie moet zijn voldaan voordat het levensmiddel de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf die het geproduceerd heeft, heeft verlaten. 6.4.3 [zalmroker] voldeed niet aan de eerste grenswaarde, omdat zij niet naar tevredenheid van de NVWA kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g konden voldoen. Omdat zij niet aan de eerste grenswaarde voldeed, gold de tweede grenswaarde voor de partijen waarvan zij niet met tevredenheid kon aantonen dat deze voldeden aan de eerste grenswaarde.

11.1 Het hoger beroep van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris tegen aangevallen uitspraak van 11 november 2021 zijn ongegrond. Het College bevestigt die uitspraak. 11.2 Het College zal de staatssecretaris veroordelen in de door de curator in hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 875,- (1 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep). Voor het verschijnen op de zitting zal het College hier geen afzonderlijk punt toekennen; die wordt al toegekend in de andere zaak. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de staatssecretaris een griffierecht van € 548,- geheven. 11.3 Het hoger beroep van de curator tegen de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 is gegrond. Het College zal die uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank de boete voor overtreding I in stand heeft gelaten. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep tegen het bestreden besluit II (het besluit van 14 februari 2017) gegrond verklaren voor zover dat besluit betrekking heeft op overtreding I en de daarbij behorende boete en dat besluit in zoverre vernietigen. Het College zal het boetebesluit herroepen voor zover het betrekking heeft op overtreding I en de boete vaststellen op € 1.050,-. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak van 15 april 2021 bevestigen. 11.4 Het College zal de staatssecretaris verder veroordelen in de door [zalmroker] respectievelijk de curator in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Het College stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 4.097,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 597,- en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting in hoger beroep, met een wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 875,-).

De staatssecretaris heeft besloten de verbeurde dwangsommen in te vorderen (invorderingsbesluit I). 1.8.2 Met het besluit van 10 juli 2018 heeft de staatssecretaris opnieuw vastgesteld dat [zalmroker] de last heeft overtreden, waardoor een dwangsom is verbeurd van € 50.000,-. De staatssecretaris is ook overgegaan tot invordering van deze verbeurde dwangsom (invorderingsbesluit II). 1.8.3 Het (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank geregistreerd onder ROT 17/2141 was gericht tegen het dwangsombesluit en de twee invorderingsbesluiten. Het beroep voor zover gericht tegen invorderingsbesluit I is gegrond verklaard en dit besluit is door de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover het de invordering voor een gestelde overtreding op 16 januari 2017 betrof. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. 1.9 [zalmroker] B.V. is in oktober 2022 failliet verklaard. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De aangevallen uitspraak van 11 november 2021 heeft betrekking op twee beroepen. 2.1.1 Het eerste beroep betreft– kort gezegd – het bestreden besluit I waarbij het verbod is gehandhaafd. Dat beroep is ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): “8.3 Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet tot tevredenheid heeft kunnen aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm zullen voldoen. Daartoe heeft verweerder terecht overwogen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten om de volgende redenen niet voldoen aan de in het Technical Guidance Document genoemde voorwaarden. - De challengetesten dienen te worden uitgevoerd op het product waarvan de, uit gezondheidsperspectief, meest ongunstige resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. De testen zoals deze voorlagen ten tijde van bestreden besluit I zijn uitgevoerd op moten gerookte zalm, terwijl vaststaat dat dit niet het belangrijkste eindproduct van eiseres betreft. De testen zijn daarom niet representatief voor het belangrijkste eindproduct van eiseres: in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) gevacumeerde zalm. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de zalmmoten in die challengetesten alleen aan de buitenkant met Lm zijn besmet. Nu de zalmmoten vanwege het rookproces aan de buitenkant droger zijn en meer rookcomponenten bevatten, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft, stelt verweerder dat de challengetesten niet zijn uitgevoerd op het product waarvan de meest slechte resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. Eiseres heeft verwezen naar een reactie van Eurofins, het laboratorium dat voor haar challengetesten heeft verricht. Daarin is op dit punt vermeld dat Eurofins niet is betrokken bij de keuze van de producten waarop challengetesten zijn uitgevoerd. Verder stelt Eurofins dat de resultaten van testen op zalmmoten ook kunnen worden gebruikt ter bewijsvoering voor zalm die op andere wijze is gesneden, mits het enige verschil in deze producten de wijze van snijden is. Daarmee is echter niet ingegaan op het feit dat alleen de buitenzijde van de moten met Lm zijn besmet die door het rookproces droger is geworden en waar rookcomponenten zijn ingetrokken, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft volgens verweerder. Als het oppervlak van de in dunne plakken gesneden zalm niet op dezelfde wijze aan het rookproces is blootgesteld en dus niet dezelfde mate van droging en opname van rookcomponenten heeft ondergaan, is niet alleen de wijze van snijden anders. Verweerder heeft er in dupliek bovendien op gewezen dat uit de challengetesten op de zalmmoten een aanzienlijk lagere groeipotentie van Lm bleek dan in een later uitgevoerde challengetest op in dunne plakken gesneden zalm. - Verder heeft verweerder erop gewezen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten een aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Lm aan het einde van de houdbaarheid laten zien en dat sprake is van uitschieters in de resultaten van individuele monsters, zodat eiseres ten onrechte is uitgegaan van de mediane waarde van de resultaten. Uit het Technical Guidance Document volgt dat de mediane waarde van drie resultaten binnen één batch gebruikt worden om de groeipotentie te berekenen indien er sprake is van een voldoende homogeen product. Als er grote verschillen bestaan in de uitgroei van Lm, is geen sprake van een voldoende homogeen product en kan daarom niet van de mediane waarde worden gegaan. Eurofins heeft eiseres daar ook op gewezen. - Ten slotte heeft verweerder ten aanzien van de challengetesten van eiseres vastgesteld dat deze testen niet voldeden aan de voorwaarde uit het Technical Guidance Document dat bij de batchkeuze dient te worden uitgegaan van de producten met de gunstigste fysiochemische eigenschappen (pH en Aw) voor de groei van Lm. Eiseres heeft vanwege die eis een bepaalde bandbreedte gesteld voor de Aw-waarde van de producten die aan een challengetest onderworpen moesten worden. Verweerder heeft echter vastgesteld dat de Aw-waarde van de producten die daadwerkelijk in de challengetesten zijn onderzocht, niet binnen de vooraf gestelde bandbreedte vielen. Eiseres heeft dat met de reactie van Eurofins ‘dat het erg lastig is om bij deze producten aan deze norm te voldoen en dat dit een strakke planning vereist’, niet inhoudelijk betwist en de rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet van de juistheid van de vaststelling van verweerder uit te gaan. 8.4 Omdat eiseres niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, volgt uit voetnoot 7 bij bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005, dat voor haar producten een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram (hierna: n=5, c=0), voordat het product de directe controle van eiseres heeft verlaten. Verweerder heeft aangevoerd dat naast deze eis ook de eis bleef gelden dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Voor dat standpunt biedt de tekst (van voetnoot 7 bij bijlage I) van Verordening (EG) 2073/2005 geen ruimte, nu het bemonsteringsschema n=5, c=0 juist geldt voor situaties waarin niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan worden aangetoond dat de producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen. In zoverre is dus niet sprake van een aanvullende maar van een alternatieve eis. 8.5 Verweerder heeft zich in bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 omdat niet conform Infoblad 85, p. 13 en bijlage I van Verordening 2073/2005 dagelijks alle productgroepen zijn bemonsterd. In het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb is vermeld dat eiseres tijdens de hoorzitting van de commissie heeft verklaard dat zij elke dag een andere productgroep heeft bemonsterd volgens het schema n=5, c=0 en dat daarover een afspraak zou zijn gemaakt met de NVWA. Verweerder heeft dat laatste betwist. In beroep betwist eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 en wat daarover in het Infoblad 85 is vermeld. […] 8.7. De rechtbank maakt hieruit [de schriftelijke beantwoording door [zalmroker] van vragen van de rechtbank] op dat door eiseres alleen gerookte zalm werd bemonsterd volgens het bemonsteringsschema n = 5, c = 0. Andere vissoorten dan zalm en zalm die op een andere manier werd bereid, werden dus niet volgens dit schema bemonsterd.

Dat [zalmroker] moest voldoen aan de tweede grenswaarde voor die partijen waarvan zij niet naar tevredenheid kon aantonen te voldoen aan de eerste grenswaarde, betekent niet dat zij niet meer met studies hoefde aan te tonen dat haar (andere) producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g voldeden (de eerste grenswaarde). Immers, de tweede grenswaarde geldt alleen voor die producten die niet voldoen aan de eerste grenswaarde. 6.4.4 Anders dan waarvan de staatssecretaris in het incidentele beroep is uitgegaan vervalt de studieverplichting dus niet voor andere producten. Daarmee behoeft het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris geen verdere bespreking meer. 6.4.5 [zalmroker] voldeed evenmin aan de tweede grenswaarde (de nultolerantie).In artikel 2 van Verordening 2073/2005 staan, voor zover hier van belang, de volgende definities.Onder ‘partij’ moet worden verstaan een groep of reeks identificeerbare producten die onder nagenoeg identieke omstandigheden via een bepaald proces zijn verkregen en binnen een bepaalde productieperiode op een bepaalde plaats zijn geproduceerd.Een ‘monster’ is een geheel bestaande uit een of meer eenheden of een hoeveelheid materie, die op verschillende wijzen uit een populatie of een grotere hoeveelheid materie geselecteerd zijn/is, bedoeld om informatie te verschaffen over een bepaalde eigenschap van de bestudeerde populatie of materie en een basis te vormen voor een besluit betreffende die populatie of materie dan wel het proces waarmee die is geproduceerd.Een ‘representatief monster’ is een monster dat nog de kenmerken heeft van de partij waaruit het is genomen. Dit is met name het geval voor een eenvoudig aselect monster waarin elke eenheid of greep van de partij dezelfde kans heeft om in het monster terecht te komen. 6.4.6 Op de zitting heeft de curator toegelicht dat dagelijks bij [zalmroker] één of twee ‘garages vol’ aan zalm werd gerookt. Van zo’n garage (door [zalmroker] ook grondstof-partij genoemd) wordt een monster genomen en getest. [zalmroker] heeft daarmee niet aangetoond dat zij per partij, zoals hierboven gedefinieerd, met het juiste representatieve monster heeft getest. [zalmroker] heeft immers niet alleen gerookte zalmmoten als (eind)product. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat [zalmroker] niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 (nultolerantie) voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. 6.4.7 Uit het voorgaande volgt dat deze hogerberoepsgronden van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris niet slagen. Heeft de staatssecretaris in strijd gehandeld met het interventiebeleid en heeft hij [zalmroker] ongelijk en onevenredig behandeld ? 6.5 Deze hogerberoepsgronden van de curator richten zich tegen de overwegingen 8.9 en 8.11 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. De curator voert aan dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het interventiebeleid door zonder waarschuwing en onmiddellijk een veel verdergaande maatregel dan een waarschuwing op te leggen. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris [zalmroker] ongelijk en onevenredig heeft behandeld. Uit informatie onder meer verkregen uit een Wob-verzoek blijkt dat geen ander (vergelijkbaar) bedrijf in Nederland ooit ook maar bij benadering een zo zware maatregel opgelegd heeft gekregen als [zalmroker] . 6.5.1 De rechtbank heeft terecht overwogen dat de controle van 10 februari 2016, waarvan de resultaten ten grondslag zijn gelegd aan het verbod, gericht was op de tekortkomingen die aanleiding waren voor de waarschuwing van 29 oktober 2015. Met juistheid heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden niet nogmaals een waarschuwing heeft opgelegd, omdat die tekortkomingen nog altijd bestonden. 6.5.2 Zoals het College al eerder heeft overwogen, strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat de bevoegdheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel zoals een verbod, last onder dwangsom of boete, onrechtmatig is alleen omdat bij een (mogelijk) andere overtreder niet is gehandhaafd. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient de staatssecretaris inzichtelijk te maken waarom hij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Van willekeur in die handhavingspraktijk is in dit geval niet gebleken. De staatssecretaris past een algemeen en een specifiek interventiebeleid toe waarmee hij, zoals hij heeft toegelicht, – per geval – beoordeelt met welk handhavend optreden de voedselveiligheid het beste gediend is. De beoordeling van de te nemen maatregel wordt afgestemd op de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, waardoor niet elk bedrijf met dezelfde maatregel zal worden geconfronteerd. De staatssecretaris heeft onweersproken uiteengezet dat de situatie bij [zalmroker] niet vergelijkbaar was met die bij de andere zalmrokers. 6.5.3 Het beroep van de curator op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet. Het verkorten van de houdbaarheidstermijn omdat [zalmroker] niet naar tevredenheid heeft aan kunnen dat gedurende de (langere) houdbaarheidstermijn voldaan zou worden aan de grenswaarde van 100 kve/g is een geschikt en noodzakelijk middel om het doel van de voedselveiligheid te waarborgen. Met het verbod heeft de staatssecretaris rekening gehouden met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van [zalmroker] (zie ook artikel 54 van Verordening 882/2004). Het verbod was bovendien geen algeheel verbod en het verbod is aangepast zodra de staatssecretaris daar aanleiding toe zag. Dat [zalmroker] hard werd geraakt door het verbod maakt dat besluit op zich zelf genomen nog niet onevenwichtig, omdat [zalmroker] er zelf debet aan is dat zij niet voldeed aan de voedselveiligheidsnormen. 6.5.4 Dit betekent dat ook deze hogerberoepsgronden niet slagen. 7. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod slagen niet, zodat de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 in zoverre bevestigd zal worden. Het hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten 8. De curator heeft tegen het dwangsombesluit zelf geen hogerberoepsgronden aangevoerd. De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten, kort samengevat, het volgende, aangevoerd. De invorderingsbesluiten hadden vernietigd moeten worden, omdat [zalmroker] voorafgaand aan het nemen ervan niet is gehoord. Met betrekking tot de overtreding van 27 januari 2017 (zalmsnippers), stelt de curator dat een verbeurde dwangsom van € 50.000,- niet gerechtvaardigd is gezien de geringe aard van de overtreding. Ten aanzien van de gestelde overtreding met betrekking tot gerookte heilbot stelt de curator dat überhaupt geen sprake was een overtreding. Voorts stelt de curator dat van de invordering van de dwangsommen moet worden afgezien, dan wel dat deze moeten worden gematigd. Deze hogerberoepsgronden richten zich tegen de overwegingen 12.5, 12.6 en 12.7 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Had de rechtbank de invorderingsbesluiten moeten vernietigen omdat [zalmroker] niet was gehoord? 8.1 Deze hogerberoepgrond slaagt niet.

178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden. Artikel 3 Overige definities In deze verordening wordt verstaan onder: (…) 8. „ in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf; (…) Artikel 19 Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven 1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. (…) 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. (…) 4.1.2 UITGROEI LISTERIA MONOCYTOGENES In artikel 3, tweede lid van de VMC is opgenomen dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven voor zover nodig specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van pathogene micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes moeten uitvoeren. Daarnaast dienen exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen waaraan een volksgezondheidsrisico m.b.t. L. monocytogenes verbonden kan zijn, de bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting op te nemen in het beheersplan voor L. monocytogenes (artikel 5, tweede lid). De bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting is toepasbaar voor exploitanten van de hierna genoemde levensmiddelencategorieën. Met betrekking tot de norm voor L. monocytogenes zijn er twee verschillende categorieën levensmiddelen, te weten:  Kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor L. monocytogenes kunnen dienen. Producenten van deze categorie levensmiddelen dienen studies te verrichten om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn wordt voldaan aan het criterium <100 kolonie vormende eenheden (kve) L. monocytogenes per gram. (…) Ter ondersteuning van de implementatie van de specifieke studies m.b.t. de uitgroei van L. monocytogenes, zijn in Europees verband twee documenten opgesteld die als leidraad kunnen dienen voor exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen: (…) De NVWA zal tijdens haar toezicht beide EU-protocollen als uitgangspunt hanteren voor het beoordelen van door bedrijven opgestelde HACCP-plannen, hygiënecodes en uitgevoerde studies ter bepaling van de houdbaarheidstermijn van een product m.b.t. L. monocytogenes. In het Guidance document (SANCO/1628/2008 ver 9.3) is een beslisboom opgenomen die aan de hand van vragen het risico op uitgroei van aanwezige L. monocytogenes tot boven de norm aangeeft voor verschillende typen levensmiddelen. Hierbij wordt ook vermeld hoe men dit risico dient te beheersen. In bijlage 1 van dit infoblad is een Nederlandstalige versie van deze beslisboom opgenomen met de daarbij behorende toelichting uit het Guidance document aangevuld met de interpretatie van de NVWA. (…) Indien bij bedrijven waar de verplichting tot het uitvoeren van studies zoals bedoeld in bijlage II wel aan de orde is, onvoldoende informatie aanwezig is waaruit blijkt dat het levensmiddel gedurende de hele houdbaarheidstermijn voldoet aan de norm < 100 kve/g, dient elke partij die wordt geproduceerd voor dat het de fabriek verlaat gecontroleerd te worden of zij vrij is van L. monocytogenes (n=5, c=0). Zie hiervoor ook bijlage 1”

De staatssecretaris heeft besloten de verbeurde dwangsommen in te vorderen (invorderingsbesluit I). 1.8.2 Met het besluit van 10 juli 2018 heeft de staatssecretaris opnieuw vastgesteld dat [zalmroker] de last heeft overtreden, waardoor een dwangsom is verbeurd van € 50.000,-. De staatssecretaris is ook overgegaan tot invordering van deze verbeurde dwangsom (invorderingsbesluit II). 1.8.3 Het (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank geregistreerd onder ROT 17/2141 was gericht tegen het dwangsombesluit en de twee invorderingsbesluiten. Het beroep voor zover gericht tegen invorderingsbesluit I is gegrond verklaard en dit besluit is door de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover het de invordering voor een gestelde overtreding op 16 januari 2017 betrof. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. 1.9 [zalmroker] B.V. is in oktober 2022 failliet verklaard. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De aangevallen uitspraak van 11 november 2021 heeft betrekking op twee beroepen. 2.1.1 Het eerste beroep betreft– kort gezegd – het bestreden besluit I waarbij het verbod is gehandhaafd. Dat beroep is ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): “8.3 Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet tot tevredenheid heeft kunnen aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm zullen voldoen. Daartoe heeft verweerder terecht overwogen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten om de volgende redenen niet voldoen aan de in het Technical Guidance Document genoemde voorwaarden. - De challengetesten dienen te worden uitgevoerd op het product waarvan de, uit gezondheidsperspectief, meest ongunstige resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. De testen zoals deze voorlagen ten tijde van bestreden besluit I zijn uitgevoerd op moten gerookte zalm, terwijl vaststaat dat dit niet het belangrijkste eindproduct van eiseres betreft. De testen zijn daarom niet representatief voor het belangrijkste eindproduct van eiseres: in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) gevacumeerde zalm. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de zalmmoten in die challengetesten alleen aan de buitenkant met Lm zijn besmet. Nu de zalmmoten vanwege het rookproces aan de buitenkant droger zijn en meer rookcomponenten bevatten, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft, stelt verweerder dat de challengetesten niet zijn uitgevoerd op het product waarvan de meest slechte resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. Eiseres heeft verwezen naar een reactie van Eurofins, het laboratorium dat voor haar challengetesten heeft verricht. Daarin is op dit punt vermeld dat Eurofins niet is betrokken bij de keuze van de producten waarop challengetesten zijn uitgevoerd. Verder stelt Eurofins dat de resultaten van testen op zalmmoten ook kunnen worden gebruikt ter bewijsvoering voor zalm die op andere wijze is gesneden, mits het enige verschil in deze producten de wijze van snijden is. Daarmee is echter niet ingegaan op het feit dat alleen de buitenzijde van de moten met Lm zijn besmet die door het rookproces droger is geworden en waar rookcomponenten zijn ingetrokken, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft volgens verweerder. Als het oppervlak van de in dunne plakken gesneden zalm niet op dezelfde wijze aan het rookproces is blootgesteld en dus niet dezelfde mate van droging en opname van rookcomponenten heeft ondergaan, is niet alleen de wijze van snijden anders. Verweerder heeft er in dupliek bovendien op gewezen dat uit de challengetesten op de zalmmoten een aanzienlijk lagere groeipotentie van Lm bleek dan in een later uitgevoerde challengetest op in dunne plakken gesneden zalm. - Verder heeft verweerder erop gewezen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten een aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Lm aan het einde van de houdbaarheid laten zien en dat sprake is van uitschieters in de resultaten van individuele monsters, zodat eiseres ten onrechte is uitgegaan van de mediane waarde van de resultaten. Uit het Technical Guidance Document volgt dat de mediane waarde van drie resultaten binnen één batch gebruikt worden om de groeipotentie te berekenen indien er sprake is van een voldoende homogeen product. Als er grote verschillen bestaan in de uitgroei van Lm, is geen sprake van een voldoende homogeen product en kan daarom niet van de mediane waarde worden gegaan. Eurofins heeft eiseres daar ook op gewezen. - Ten slotte heeft verweerder ten aanzien van de challengetesten van eiseres vastgesteld dat deze testen niet voldeden aan de voorwaarde uit het Technical Guidance Document dat bij de batchkeuze dient te worden uitgegaan van de producten met de gunstigste fysiochemische eigenschappen (pH en Aw) voor de groei van Lm. Eiseres heeft vanwege die eis een bepaalde bandbreedte gesteld voor de Aw-waarde van de producten die aan een challengetest onderworpen moesten worden. Verweerder heeft echter vastgesteld dat de Aw-waarde van de producten die daadwerkelijk in de challengetesten zijn onderzocht, niet binnen de vooraf gestelde bandbreedte vielen. Eiseres heeft dat met de reactie van Eurofins ‘dat het erg lastig is om bij deze producten aan deze norm te voldoen en dat dit een strakke planning vereist’, niet inhoudelijk betwist en de rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet van de juistheid van de vaststelling van verweerder uit te gaan. 8.4 Omdat eiseres niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, volgt uit voetnoot 7 bij bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005, dat voor haar producten een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram (hierna: n=5, c=0), voordat het product de directe controle van eiseres heeft verlaten. Verweerder heeft aangevoerd dat naast deze eis ook de eis bleef gelden dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Voor dat standpunt biedt de tekst (van voetnoot 7 bij bijlage I) van Verordening (EG) 2073/2005 geen ruimte, nu het bemonsteringsschema n=5, c=0 juist geldt voor situaties waarin niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan worden aangetoond dat de producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen. In zoverre is dus niet sprake van een aanvullende maar van een alternatieve eis. 8.5 Verweerder heeft zich in bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 omdat niet conform Infoblad 85, p. 13 en bijlage I van Verordening 2073/2005 dagelijks alle productgroepen zijn bemonsterd. In het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb is vermeld dat eiseres tijdens de hoorzitting van de commissie heeft verklaard dat zij elke dag een andere productgroep heeft bemonsterd volgens het schema n=5, c=0 en dat daarover een afspraak zou zijn gemaakt met de NVWA. Verweerder heeft dat laatste betwist. In beroep betwist eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 en wat daarover in het Infoblad 85 is vermeld. […] 8.7. De rechtbank maakt hieruit [de schriftelijke beantwoording door [zalmroker] van vragen van de rechtbank] op dat door eiseres alleen gerookte zalm werd bemonsterd volgens het bemonsteringsschema n = 5, c = 0. Andere vissoorten dan zalm en zalm die op een andere manier werd bereid, werden dus niet volgens dit schema bemonsterd.

Dat [zalmroker] moest voldoen aan de tweede grenswaarde voor die partijen waarvan zij niet naar tevredenheid kon aantonen te voldoen aan de eerste grenswaarde, betekent niet dat zij niet meer met studies hoefde aan te tonen dat haar (andere) producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g voldeden (de eerste grenswaarde). Immers, de tweede grenswaarde geldt alleen voor die producten die niet voldoen aan de eerste grenswaarde. 6.4.4 Anders dan waarvan de staatssecretaris in het incidentele beroep is uitgegaan vervalt de studieverplichting dus niet voor andere producten. Daarmee behoeft het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris geen verdere bespreking meer. 6.4.5 [zalmroker] voldeed evenmin aan de tweede grenswaarde (de nultolerantie).In artikel 2 van Verordening 2073/2005 staan, voor zover hier van belang, de volgende definities.Onder ‘partij’ moet worden verstaan een groep of reeks identificeerbare producten die onder nagenoeg identieke omstandigheden via een bepaald proces zijn verkregen en binnen een bepaalde productieperiode op een bepaalde plaats zijn geproduceerd.Een ‘monster’ is een geheel bestaande uit een of meer eenheden of een hoeveelheid materie, die op verschillende wijzen uit een populatie of een grotere hoeveelheid materie geselecteerd zijn/is, bedoeld om informatie te verschaffen over een bepaalde eigenschap van de bestudeerde populatie of materie en een basis te vormen voor een besluit betreffende die populatie of materie dan wel het proces waarmee die is geproduceerd.Een ‘representatief monster’ is een monster dat nog de kenmerken heeft van de partij waaruit het is genomen. Dit is met name het geval voor een eenvoudig aselect monster waarin elke eenheid of greep van de partij dezelfde kans heeft om in het monster terecht te komen. 6.4.6 Op de zitting heeft de curator toegelicht dat dagelijks bij [zalmroker] één of twee ‘garages vol’ aan zalm werd gerookt. Van zo’n garage (door [zalmroker] ook grondstof-partij genoemd) wordt een monster genomen en getest. [zalmroker] heeft daarmee niet aangetoond dat zij per partij, zoals hierboven gedefinieerd, met het juiste representatieve monster heeft getest. [zalmroker] heeft immers niet alleen gerookte zalmmoten als (eind)product. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat [zalmroker] niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 (nultolerantie) voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. 6.4.7 Uit het voorgaande volgt dat deze hogerberoepsgronden van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris niet slagen. Heeft de staatssecretaris in strijd gehandeld met het interventiebeleid en heeft hij [zalmroker] ongelijk en onevenredig behandeld ? 6.5 Deze hogerberoepsgronden van de curator richten zich tegen de overwegingen 8.9 en 8.11 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. De curator voert aan dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het interventiebeleid door zonder waarschuwing en onmiddellijk een veel verdergaande maatregel dan een waarschuwing op te leggen. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris [zalmroker] ongelijk en onevenredig heeft behandeld. Uit informatie onder meer verkregen uit een Wob-verzoek blijkt dat geen ander (vergelijkbaar) bedrijf in Nederland ooit ook maar bij benadering een zo zware maatregel opgelegd heeft gekregen als [zalmroker] . 6.5.1 De rechtbank heeft terecht overwogen dat de controle van 10 februari 2016, waarvan de resultaten ten grondslag zijn gelegd aan het verbod, gericht was op de tekortkomingen die aanleiding waren voor de waarschuwing van 29 oktober 2015. Met juistheid heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden niet nogmaals een waarschuwing heeft opgelegd, omdat die tekortkomingen nog altijd bestonden. 6.5.2 Zoals het College al eerder heeft overwogen, strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat de bevoegdheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel zoals een verbod, last onder dwangsom of boete, onrechtmatig is alleen omdat bij een (mogelijk) andere overtreder niet is gehandhaafd. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient de staatssecretaris inzichtelijk te maken waarom hij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Van willekeur in die handhavingspraktijk is in dit geval niet gebleken. De staatssecretaris past een algemeen en een specifiek interventiebeleid toe waarmee hij, zoals hij heeft toegelicht, – per geval – beoordeelt met welk handhavend optreden de voedselveiligheid het beste gediend is. De beoordeling van de te nemen maatregel wordt afgestemd op de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, waardoor niet elk bedrijf met dezelfde maatregel zal worden geconfronteerd. De staatssecretaris heeft onweersproken uiteengezet dat de situatie bij [zalmroker] niet vergelijkbaar was met die bij de andere zalmrokers. 6.5.3 Het beroep van de curator op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet. Het verkorten van de houdbaarheidstermijn omdat [zalmroker] niet naar tevredenheid heeft aan kunnen dat gedurende de (langere) houdbaarheidstermijn voldaan zou worden aan de grenswaarde van 100 kve/g is een geschikt en noodzakelijk middel om het doel van de voedselveiligheid te waarborgen. Met het verbod heeft de staatssecretaris rekening gehouden met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van [zalmroker] (zie ook artikel 54 van Verordening 882/2004). Het verbod was bovendien geen algeheel verbod en het verbod is aangepast zodra de staatssecretaris daar aanleiding toe zag. Dat [zalmroker] hard werd geraakt door het verbod maakt dat besluit op zich zelf genomen nog niet onevenwichtig, omdat [zalmroker] er zelf debet aan is dat zij niet voldeed aan de voedselveiligheidsnormen. 6.5.4 Dit betekent dat ook deze hogerberoepsgronden niet slagen. 7. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod slagen niet, zodat de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 in zoverre bevestigd zal worden. Het hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten 8. De curator heeft tegen het dwangsombesluit zelf geen hogerberoepsgronden aangevoerd. De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten, kort samengevat, het volgende, aangevoerd. De invorderingsbesluiten hadden vernietigd moeten worden, omdat [zalmroker] voorafgaand aan het nemen ervan niet is gehoord. Met betrekking tot de overtreding van 27 januari 2017 (zalmsnippers), stelt de curator dat een verbeurde dwangsom van € 50.000,- niet gerechtvaardigd is gezien de geringe aard van de overtreding. Ten aanzien van de gestelde overtreding met betrekking tot gerookte heilbot stelt de curator dat überhaupt geen sprake was een overtreding. Voorts stelt de curator dat van de invordering van de dwangsommen moet worden afgezien, dan wel dat deze moeten worden gematigd. Deze hogerberoepsgronden richten zich tegen de overwegingen 12.5, 12.6 en 12.7 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Had de rechtbank de invorderingsbesluiten moeten vernietigen omdat [zalmroker] niet was gehoord? 8.1 Deze hogerberoepgrond slaagt niet.

178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden. Artikel 3 Overige definities In deze verordening wordt verstaan onder: (…) 8. „ in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf; (…) Artikel 19 Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven 1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. (…) 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. (…) 4.1.2 UITGROEI LISTERIA MONOCYTOGENES In artikel 3, tweede lid van de VMC is opgenomen dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven voor zover nodig specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van pathogene micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes moeten uitvoeren. Daarnaast dienen exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen waaraan een volksgezondheidsrisico m.b.t. L. monocytogenes verbonden kan zijn, de bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting op te nemen in het beheersplan voor L. monocytogenes (artikel 5, tweede lid). De bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting is toepasbaar voor exploitanten van de hierna genoemde levensmiddelencategorieën. Met betrekking tot de norm voor L. monocytogenes zijn er twee verschillende categorieën levensmiddelen, te weten:  Kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor L. monocytogenes kunnen dienen. Producenten van deze categorie levensmiddelen dienen studies te verrichten om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn wordt voldaan aan het criterium <100 kolonie vormende eenheden (kve) L. monocytogenes per gram. (…) Ter ondersteuning van de implementatie van de specifieke studies m.b.t. de uitgroei van L. monocytogenes, zijn in Europees verband twee documenten opgesteld die als leidraad kunnen dienen voor exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen: (…) De NVWA zal tijdens haar toezicht beide EU-protocollen als uitgangspunt hanteren voor het beoordelen van door bedrijven opgestelde HACCP-plannen, hygiënecodes en uitgevoerde studies ter bepaling van de houdbaarheidstermijn van een product m.b.t. L. monocytogenes. In het Guidance document (SANCO/1628/2008 ver 9.3) is een beslisboom opgenomen die aan de hand van vragen het risico op uitgroei van aanwezige L. monocytogenes tot boven de norm aangeeft voor verschillende typen levensmiddelen. Hierbij wordt ook vermeld hoe men dit risico dient te beheersen. In bijlage 1 van dit infoblad is een Nederlandstalige versie van deze beslisboom opgenomen met de daarbij behorende toelichting uit het Guidance document aangevuld met de interpretatie van de NVWA. (…) Indien bij bedrijven waar de verplichting tot het uitvoeren van studies zoals bedoeld in bijlage II wel aan de orde is, onvoldoende informatie aanwezig is waaruit blijkt dat het levensmiddel gedurende de hele houdbaarheidstermijn voldoet aan de norm < 100 kve/g, dient elke partij die wordt geproduceerd voor dat het de fabriek verlaat gecontroleerd te worden of zij vrij is van L. monocytogenes (n=5, c=0). Zie hiervoor ook bijlage 1”

De staatssecretaris heeft besloten de verbeurde dwangsommen in te vorderen (invorderingsbesluit I). 1.8.2 Met het besluit van 10 juli 2018 heeft de staatssecretaris opnieuw vastgesteld dat [zalmroker] de last heeft overtreden, waardoor een dwangsom is verbeurd van € 50.000,-. De staatssecretaris is ook overgegaan tot invordering van deze verbeurde dwangsom (invorderingsbesluit II). 1.8.3 Het (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank geregistreerd onder ROT 17/2141 was gericht tegen het dwangsombesluit en de twee invorderingsbesluiten. Het beroep voor zover gericht tegen invorderingsbesluit I is gegrond verklaard en dit besluit is door de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover het de invordering voor een gestelde overtreding op 16 januari 2017 betrof. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. 1.9 [zalmroker] B.V. is in oktober 2022 failliet verklaard. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De aangevallen uitspraak van 11 november 2021 heeft betrekking op twee beroepen. 2.1.1 Het eerste beroep betreft– kort gezegd – het bestreden besluit I waarbij het verbod is gehandhaafd. Dat beroep is ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): “8.3 Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet tot tevredenheid heeft kunnen aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm zullen voldoen. Daartoe heeft verweerder terecht overwogen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten om de volgende redenen niet voldoen aan de in het Technical Guidance Document genoemde voorwaarden. - De challengetesten dienen te worden uitgevoerd op het product waarvan de, uit gezondheidsperspectief, meest ongunstige resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. De testen zoals deze voorlagen ten tijde van bestreden besluit I zijn uitgevoerd op moten gerookte zalm, terwijl vaststaat dat dit niet het belangrijkste eindproduct van eiseres betreft. De testen zijn daarom niet representatief voor het belangrijkste eindproduct van eiseres: in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) gevacumeerde zalm. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de zalmmoten in die challengetesten alleen aan de buitenkant met Lm zijn besmet. Nu de zalmmoten vanwege het rookproces aan de buitenkant droger zijn en meer rookcomponenten bevatten, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft, stelt verweerder dat de challengetesten niet zijn uitgevoerd op het product waarvan de meest slechte resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. Eiseres heeft verwezen naar een reactie van Eurofins, het laboratorium dat voor haar challengetesten heeft verricht. Daarin is op dit punt vermeld dat Eurofins niet is betrokken bij de keuze van de producten waarop challengetesten zijn uitgevoerd. Verder stelt Eurofins dat de resultaten van testen op zalmmoten ook kunnen worden gebruikt ter bewijsvoering voor zalm die op andere wijze is gesneden, mits het enige verschil in deze producten de wijze van snijden is. Daarmee is echter niet ingegaan op het feit dat alleen de buitenzijde van de moten met Lm zijn besmet die door het rookproces droger is geworden en waar rookcomponenten zijn ingetrokken, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft volgens verweerder. Als het oppervlak van de in dunne plakken gesneden zalm niet op dezelfde wijze aan het rookproces is blootgesteld en dus niet dezelfde mate van droging en opname van rookcomponenten heeft ondergaan, is niet alleen de wijze van snijden anders. Verweerder heeft er in dupliek bovendien op gewezen dat uit de challengetesten op de zalmmoten een aanzienlijk lagere groeipotentie van Lm bleek dan in een later uitgevoerde challengetest op in dunne plakken gesneden zalm. - Verder heeft verweerder erop gewezen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten een aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Lm aan het einde van de houdbaarheid laten zien en dat sprake is van uitschieters in de resultaten van individuele monsters, zodat eiseres ten onrechte is uitgegaan van de mediane waarde van de resultaten. Uit het Technical Guidance Document volgt dat de mediane waarde van drie resultaten binnen één batch gebruikt worden om de groeipotentie te berekenen indien er sprake is van een voldoende homogeen product. Als er grote verschillen bestaan in de uitgroei van Lm, is geen sprake van een voldoende homogeen product en kan daarom niet van de mediane waarde worden gegaan. Eurofins heeft eiseres daar ook op gewezen. - Ten slotte heeft verweerder ten aanzien van de challengetesten van eiseres vastgesteld dat deze testen niet voldeden aan de voorwaarde uit het Technical Guidance Document dat bij de batchkeuze dient te worden uitgegaan van de producten met de gunstigste fysiochemische eigenschappen (pH en Aw) voor de groei van Lm. Eiseres heeft vanwege die eis een bepaalde bandbreedte gesteld voor de Aw-waarde van de producten die aan een challengetest onderworpen moesten worden. Verweerder heeft echter vastgesteld dat de Aw-waarde van de producten die daadwerkelijk in de challengetesten zijn onderzocht, niet binnen de vooraf gestelde bandbreedte vielen. Eiseres heeft dat met de reactie van Eurofins ‘dat het erg lastig is om bij deze producten aan deze norm te voldoen en dat dit een strakke planning vereist’, niet inhoudelijk betwist en de rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet van de juistheid van de vaststelling van verweerder uit te gaan. 8.4 Omdat eiseres niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, volgt uit voetnoot 7 bij bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005, dat voor haar producten een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram (hierna: n=5, c=0), voordat het product de directe controle van eiseres heeft verlaten. Verweerder heeft aangevoerd dat naast deze eis ook de eis bleef gelden dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Voor dat standpunt biedt de tekst (van voetnoot 7 bij bijlage I) van Verordening (EG) 2073/2005 geen ruimte, nu het bemonsteringsschema n=5, c=0 juist geldt voor situaties waarin niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan worden aangetoond dat de producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen. In zoverre is dus niet sprake van een aanvullende maar van een alternatieve eis. 8.5 Verweerder heeft zich in bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 omdat niet conform Infoblad 85, p. 13 en bijlage I van Verordening 2073/2005 dagelijks alle productgroepen zijn bemonsterd. In het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb is vermeld dat eiseres tijdens de hoorzitting van de commissie heeft verklaard dat zij elke dag een andere productgroep heeft bemonsterd volgens het schema n=5, c=0 en dat daarover een afspraak zou zijn gemaakt met de NVWA. Verweerder heeft dat laatste betwist. In beroep betwist eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 en wat daarover in het Infoblad 85 is vermeld. […] 8.7. De rechtbank maakt hieruit [de schriftelijke beantwoording door [zalmroker] van vragen van de rechtbank] op dat door eiseres alleen gerookte zalm werd bemonsterd volgens het bemonsteringsschema n = 5, c = 0. Andere vissoorten dan zalm en zalm die op een andere manier werd bereid, werden dus niet volgens dit schema bemonsterd.

Dat [zalmroker] moest voldoen aan de tweede grenswaarde voor die partijen waarvan zij niet naar tevredenheid kon aantonen te voldoen aan de eerste grenswaarde, betekent niet dat zij niet meer met studies hoefde aan te tonen dat haar (andere) producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g voldeden (de eerste grenswaarde). Immers, de tweede grenswaarde geldt alleen voor die producten die niet voldoen aan de eerste grenswaarde. 6.4.4 Anders dan waarvan de staatssecretaris in het incidentele beroep is uitgegaan vervalt de studieverplichting dus niet voor andere producten. Daarmee behoeft het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris geen verdere bespreking meer. 6.4.5 [zalmroker] voldeed evenmin aan de tweede grenswaarde (de nultolerantie).In artikel 2 van Verordening 2073/2005 staan, voor zover hier van belang, de volgende definities.Onder ‘partij’ moet worden verstaan een groep of reeks identificeerbare producten die onder nagenoeg identieke omstandigheden via een bepaald proces zijn verkregen en binnen een bepaalde productieperiode op een bepaalde plaats zijn geproduceerd.Een ‘monster’ is een geheel bestaande uit een of meer eenheden of een hoeveelheid materie, die op verschillende wijzen uit een populatie of een grotere hoeveelheid materie geselecteerd zijn/is, bedoeld om informatie te verschaffen over een bepaalde eigenschap van de bestudeerde populatie of materie en een basis te vormen voor een besluit betreffende die populatie of materie dan wel het proces waarmee die is geproduceerd.Een ‘representatief monster’ is een monster dat nog de kenmerken heeft van de partij waaruit het is genomen. Dit is met name het geval voor een eenvoudig aselect monster waarin elke eenheid of greep van de partij dezelfde kans heeft om in het monster terecht te komen. 6.4.6 Op de zitting heeft de curator toegelicht dat dagelijks bij [zalmroker] één of twee ‘garages vol’ aan zalm werd gerookt. Van zo’n garage (door [zalmroker] ook grondstof-partij genoemd) wordt een monster genomen en getest. [zalmroker] heeft daarmee niet aangetoond dat zij per partij, zoals hierboven gedefinieerd, met het juiste representatieve monster heeft getest. [zalmroker] heeft immers niet alleen gerookte zalmmoten als (eind)product. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat [zalmroker] niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 (nultolerantie) voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. 6.4.7 Uit het voorgaande volgt dat deze hogerberoepsgronden van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris niet slagen. Heeft de staatssecretaris in strijd gehandeld met het interventiebeleid en heeft hij [zalmroker] ongelijk en onevenredig behandeld ? 6.5 Deze hogerberoepsgronden van de curator richten zich tegen de overwegingen 8.9 en 8.11 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. De curator voert aan dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het interventiebeleid door zonder waarschuwing en onmiddellijk een veel verdergaande maatregel dan een waarschuwing op te leggen. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris [zalmroker] ongelijk en onevenredig heeft behandeld. Uit informatie onder meer verkregen uit een Wob-verzoek blijkt dat geen ander (vergelijkbaar) bedrijf in Nederland ooit ook maar bij benadering een zo zware maatregel opgelegd heeft gekregen als [zalmroker] . 6.5.1 De rechtbank heeft terecht overwogen dat de controle van 10 februari 2016, waarvan de resultaten ten grondslag zijn gelegd aan het verbod, gericht was op de tekortkomingen die aanleiding waren voor de waarschuwing van 29 oktober 2015. Met juistheid heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden niet nogmaals een waarschuwing heeft opgelegd, omdat die tekortkomingen nog altijd bestonden. 6.5.2 Zoals het College al eerder heeft overwogen, strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat de bevoegdheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel zoals een verbod, last onder dwangsom of boete, onrechtmatig is alleen omdat bij een (mogelijk) andere overtreder niet is gehandhaafd. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient de staatssecretaris inzichtelijk te maken waarom hij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Van willekeur in die handhavingspraktijk is in dit geval niet gebleken. De staatssecretaris past een algemeen en een specifiek interventiebeleid toe waarmee hij, zoals hij heeft toegelicht, – per geval – beoordeelt met welk handhavend optreden de voedselveiligheid het beste gediend is. De beoordeling van de te nemen maatregel wordt afgestemd op de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, waardoor niet elk bedrijf met dezelfde maatregel zal worden geconfronteerd. De staatssecretaris heeft onweersproken uiteengezet dat de situatie bij [zalmroker] niet vergelijkbaar was met die bij de andere zalmrokers. 6.5.3 Het beroep van de curator op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet. Het verkorten van de houdbaarheidstermijn omdat [zalmroker] niet naar tevredenheid heeft aan kunnen dat gedurende de (langere) houdbaarheidstermijn voldaan zou worden aan de grenswaarde van 100 kve/g is een geschikt en noodzakelijk middel om het doel van de voedselveiligheid te waarborgen. Met het verbod heeft de staatssecretaris rekening gehouden met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van [zalmroker] (zie ook artikel 54 van Verordening 882/2004). Het verbod was bovendien geen algeheel verbod en het verbod is aangepast zodra de staatssecretaris daar aanleiding toe zag. Dat [zalmroker] hard werd geraakt door het verbod maakt dat besluit op zich zelf genomen nog niet onevenwichtig, omdat [zalmroker] er zelf debet aan is dat zij niet voldeed aan de voedselveiligheidsnormen. 6.5.4 Dit betekent dat ook deze hogerberoepsgronden niet slagen. 7. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod slagen niet, zodat de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 in zoverre bevestigd zal worden. Het hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten 8. De curator heeft tegen het dwangsombesluit zelf geen hogerberoepsgronden aangevoerd. De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten, kort samengevat, het volgende, aangevoerd. De invorderingsbesluiten hadden vernietigd moeten worden, omdat [zalmroker] voorafgaand aan het nemen ervan niet is gehoord. Met betrekking tot de overtreding van 27 januari 2017 (zalmsnippers), stelt de curator dat een verbeurde dwangsom van € 50.000,- niet gerechtvaardigd is gezien de geringe aard van de overtreding. Ten aanzien van de gestelde overtreding met betrekking tot gerookte heilbot stelt de curator dat überhaupt geen sprake was een overtreding. Voorts stelt de curator dat van de invordering van de dwangsommen moet worden afgezien, dan wel dat deze moeten worden gematigd. Deze hogerberoepsgronden richten zich tegen de overwegingen 12.5, 12.6 en 12.7 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Had de rechtbank de invorderingsbesluiten moeten vernietigen omdat [zalmroker] niet was gehoord? 8.1 Deze hogerberoepgrond slaagt niet.

178/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2002 tot vaststelling tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Autoriteit voor voedselveiligheid en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden. Artikel 3 Overige definities In deze verordening wordt verstaan onder: (…) 8. „ in de handel brengen”: het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf; (…) Artikel 19 Verantwoordelijkheden voor levensmiddelen: exploitanten van levensmiddelenbedrijven 1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug. (…) 3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen. Interpretatiedocument NVWA m.b.t. Verordening (EG) nr. 2073/2005 inzake microbiologische criteria voor levensmiddelen. (…) 4.1.2 UITGROEI LISTERIA MONOCYTOGENES In artikel 3, tweede lid van de VMC is opgenomen dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven voor zover nodig specifieke studies met betrekking tot de uitgroei van pathogene micro-organismen en in het bijzonder Listeria monocytogenes moeten uitvoeren. Daarnaast dienen exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen waaraan een volksgezondheidsrisico m.b.t. L. monocytogenes verbonden kan zijn, de bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting op te nemen in het beheersplan voor L. monocytogenes (artikel 5, tweede lid). De bemonstering van verwerkingsruimten en uitrusting is toepasbaar voor exploitanten van de hierna genoemde levensmiddelencategorieën. Met betrekking tot de norm voor L. monocytogenes zijn er twee verschillende categorieën levensmiddelen, te weten:  Kant-en-klare levensmiddelen die als voedingsbodem voor L. monocytogenes kunnen dienen. Producenten van deze categorie levensmiddelen dienen studies te verrichten om na te gaan of gedurende de hele houdbaarheidstermijn wordt voldaan aan het criterium <100 kolonie vormende eenheden (kve) L. monocytogenes per gram. (…) Ter ondersteuning van de implementatie van de specifieke studies m.b.t. de uitgroei van L. monocytogenes, zijn in Europees verband twee documenten opgesteld die als leidraad kunnen dienen voor exploitanten van kant-en-klare levensmiddelen: (…) De NVWA zal tijdens haar toezicht beide EU-protocollen als uitgangspunt hanteren voor het beoordelen van door bedrijven opgestelde HACCP-plannen, hygiënecodes en uitgevoerde studies ter bepaling van de houdbaarheidstermijn van een product m.b.t. L. monocytogenes. In het Guidance document (SANCO/1628/2008 ver 9.3) is een beslisboom opgenomen die aan de hand van vragen het risico op uitgroei van aanwezige L. monocytogenes tot boven de norm aangeeft voor verschillende typen levensmiddelen. Hierbij wordt ook vermeld hoe men dit risico dient te beheersen. In bijlage 1 van dit infoblad is een Nederlandstalige versie van deze beslisboom opgenomen met de daarbij behorende toelichting uit het Guidance document aangevuld met de interpretatie van de NVWA. (…) Indien bij bedrijven waar de verplichting tot het uitvoeren van studies zoals bedoeld in bijlage II wel aan de orde is, onvoldoende informatie aanwezig is waaruit blijkt dat het levensmiddel gedurende de hele houdbaarheidstermijn voldoet aan de norm < 100 kve/g, dient elke partij die wordt geproduceerd voor dat het de fabriek verlaat gecontroleerd te worden of zij vrij is van L. monocytogenes (n=5, c=0). Zie hiervoor ook bijlage 1”

De staatssecretaris heeft besloten de verbeurde dwangsommen in te vorderen (invorderingsbesluit I). 1.8.2 Met het besluit van 10 juli 2018 heeft de staatssecretaris opnieuw vastgesteld dat [zalmroker] de last heeft overtreden, waardoor een dwangsom is verbeurd van € 50.000,-. De staatssecretaris is ook overgegaan tot invordering van deze verbeurde dwangsom (invorderingsbesluit II). 1.8.3 Het (rechtstreeks) beroep bij de rechtbank geregistreerd onder ROT 17/2141 was gericht tegen het dwangsombesluit en de twee invorderingsbesluiten. Het beroep voor zover gericht tegen invorderingsbesluit I is gegrond verklaard en dit besluit is door de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover het de invordering voor een gestelde overtreding op 16 januari 2017 betrof. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. 1.9 [zalmroker] B.V. is in oktober 2022 failliet verklaard. Uitspraken van de rechtbank 2.1 De aangevallen uitspraak van 11 november 2021 heeft betrekking op twee beroepen. 2.1.1 Het eerste beroep betreft– kort gezegd – het bestreden besluit I waarbij het verbod is gehandhaafd. Dat beroep is ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): “8.3 Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet tot tevredenheid heeft kunnen aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100 kve/g Lm zullen voldoen. Daartoe heeft verweerder terecht overwogen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten om de volgende redenen niet voldoen aan de in het Technical Guidance Document genoemde voorwaarden. - De challengetesten dienen te worden uitgevoerd op het product waarvan de, uit gezondheidsperspectief, meest ongunstige resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. De testen zoals deze voorlagen ten tijde van bestreden besluit I zijn uitgevoerd op moten gerookte zalm, terwijl vaststaat dat dit niet het belangrijkste eindproduct van eiseres betreft. De testen zijn daarom niet representatief voor het belangrijkste eindproduct van eiseres: in plakken gesneden (gerookte of gemarineerde) gevacumeerde zalm. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de zalmmoten in die challengetesten alleen aan de buitenkant met Lm zijn besmet. Nu de zalmmoten vanwege het rookproces aan de buitenkant droger zijn en meer rookcomponenten bevatten, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft, stelt verweerder dat de challengetesten niet zijn uitgevoerd op het product waarvan de meest slechte resultaten met betrekking tot de groei van Lm worden verwacht. Eiseres heeft verwezen naar een reactie van Eurofins, het laboratorium dat voor haar challengetesten heeft verricht. Daarin is op dit punt vermeld dat Eurofins niet is betrokken bij de keuze van de producten waarop challengetesten zijn uitgevoerd. Verder stelt Eurofins dat de resultaten van testen op zalmmoten ook kunnen worden gebruikt ter bewijsvoering voor zalm die op andere wijze is gesneden, mits het enige verschil in deze producten de wijze van snijden is. Daarmee is echter niet ingegaan op het feit dat alleen de buitenzijde van de moten met Lm zijn besmet die door het rookproces droger is geworden en waar rookcomponenten zijn ingetrokken, wat een remmende werking op de groei van Lm heeft volgens verweerder. Als het oppervlak van de in dunne plakken gesneden zalm niet op dezelfde wijze aan het rookproces is blootgesteld en dus niet dezelfde mate van droging en opname van rookcomponenten heeft ondergaan, is niet alleen de wijze van snijden anders. Verweerder heeft er in dupliek bovendien op gewezen dat uit de challengetesten op de zalmmoten een aanzienlijk lagere groeipotentie van Lm bleek dan in een later uitgevoerde challengetest op in dunne plakken gesneden zalm. - Verder heeft verweerder erop gewezen dat de door eiseres uitgevoerde challengetesten een aanzienlijke spreiding in de analyseresultaten van het kiemgetal Lm aan het einde van de houdbaarheid laten zien en dat sprake is van uitschieters in de resultaten van individuele monsters, zodat eiseres ten onrechte is uitgegaan van de mediane waarde van de resultaten. Uit het Technical Guidance Document volgt dat de mediane waarde van drie resultaten binnen één batch gebruikt worden om de groeipotentie te berekenen indien er sprake is van een voldoende homogeen product. Als er grote verschillen bestaan in de uitgroei van Lm, is geen sprake van een voldoende homogeen product en kan daarom niet van de mediane waarde worden gegaan. Eurofins heeft eiseres daar ook op gewezen. - Ten slotte heeft verweerder ten aanzien van de challengetesten van eiseres vastgesteld dat deze testen niet voldeden aan de voorwaarde uit het Technical Guidance Document dat bij de batchkeuze dient te worden uitgegaan van de producten met de gunstigste fysiochemische eigenschappen (pH en Aw) voor de groei van Lm. Eiseres heeft vanwege die eis een bepaalde bandbreedte gesteld voor de Aw-waarde van de producten die aan een challengetest onderworpen moesten worden. Verweerder heeft echter vastgesteld dat de Aw-waarde van de producten die daadwerkelijk in de challengetesten zijn onderzocht, niet binnen de vooraf gestelde bandbreedte vielen. Eiseres heeft dat met de reactie van Eurofins ‘dat het erg lastig is om bij deze producten aan deze norm te voldoen en dat dit een strakke planning vereist’, niet inhoudelijk betwist en de rechtbank ziet daarom geen aanleiding om niet van de juistheid van de vaststelling van verweerder uit te gaan. 8.4 Omdat eiseres niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kon aantonen dat haar producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, volgt uit voetnoot 7 bij bijlage I van Verordening (EG) 2073/2005, dat voor haar producten een bemonsteringschema geldt van 5 deelmonsters, met een grenswaarde van afwezigheid van Lm in 25 gram (hierna: n=5, c=0), voordat het product de directe controle van eiseres heeft verlaten. Verweerder heeft aangevoerd dat naast deze eis ook de eis bleef gelden dat de grenswaarde van 100 kve/g Lm gedurende de houdbaarheidstermijn gegarandeerd is. Voor dat standpunt biedt de tekst (van voetnoot 7 bij bijlage I) van Verordening (EG) 2073/2005 geen ruimte, nu het bemonsteringsschema n=5, c=0 juist geldt voor situaties waarin niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteiten kan worden aangetoond dat de producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen. In zoverre is dus niet sprake van een aanvullende maar van een alternatieve eis. 8.5 Verweerder heeft zich in bestreden besluit I op het standpunt gesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 omdat niet conform Infoblad 85, p. 13 en bijlage I van Verordening 2073/2005 dagelijks alle productgroepen zijn bemonsterd. In het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb is vermeld dat eiseres tijdens de hoorzitting van de commissie heeft verklaard dat zij elke dag een andere productgroep heeft bemonsterd volgens het schema n=5, c=0 en dat daarover een afspraak zou zijn gemaakt met de NVWA. Verweerder heeft dat laatste betwist. In beroep betwist eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 en wat daarover in het Infoblad 85 is vermeld. […] 8.7. De rechtbank maakt hieruit [de schriftelijke beantwoording door [zalmroker] van vragen van de rechtbank] op dat door eiseres alleen gerookte zalm werd bemonsterd volgens het bemonsteringsschema n = 5, c = 0. Andere vissoorten dan zalm en zalm die op een andere manier werd bereid, werden dus niet volgens dit schema bemonsterd.

Dat [zalmroker] moest voldoen aan de tweede grenswaarde voor die partijen waarvan zij niet naar tevredenheid kon aantonen te voldoen aan de eerste grenswaarde, betekent niet dat zij niet meer met studies hoefde aan te tonen dat haar (andere) producten gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g voldeden (de eerste grenswaarde). Immers, de tweede grenswaarde geldt alleen voor die producten die niet voldoen aan de eerste grenswaarde. 6.4.4 Anders dan waarvan de staatssecretaris in het incidentele beroep is uitgegaan vervalt de studieverplichting dus niet voor andere producten. Daarmee behoeft het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris geen verdere bespreking meer. 6.4.5 [zalmroker] voldeed evenmin aan de tweede grenswaarde (de nultolerantie).In artikel 2 van Verordening 2073/2005 staan, voor zover hier van belang, de volgende definities.Onder ‘partij’ moet worden verstaan een groep of reeks identificeerbare producten die onder nagenoeg identieke omstandigheden via een bepaald proces zijn verkregen en binnen een bepaalde productieperiode op een bepaalde plaats zijn geproduceerd.Een ‘monster’ is een geheel bestaande uit een of meer eenheden of een hoeveelheid materie, die op verschillende wijzen uit een populatie of een grotere hoeveelheid materie geselecteerd zijn/is, bedoeld om informatie te verschaffen over een bepaalde eigenschap van de bestudeerde populatie of materie en een basis te vormen voor een besluit betreffende die populatie of materie dan wel het proces waarmee die is geproduceerd.Een ‘representatief monster’ is een monster dat nog de kenmerken heeft van de partij waaruit het is genomen. Dit is met name het geval voor een eenvoudig aselect monster waarin elke eenheid of greep van de partij dezelfde kans heeft om in het monster terecht te komen. 6.4.6 Op de zitting heeft de curator toegelicht dat dagelijks bij [zalmroker] één of twee ‘garages vol’ aan zalm werd gerookt. Van zo’n garage (door [zalmroker] ook grondstof-partij genoemd) wordt een monster genomen en getest. [zalmroker] heeft daarmee niet aangetoond dat zij per partij, zoals hierboven gedefinieerd, met het juiste representatieve monster heeft getest. [zalmroker] heeft immers niet alleen gerookte zalmmoten als (eind)product. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat [zalmroker] niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 (nultolerantie) voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. 6.4.7 Uit het voorgaande volgt dat deze hogerberoepsgronden van de curator en het incidentele hoger beroep van de staatssecretaris niet slagen. Heeft de staatssecretaris in strijd gehandeld met het interventiebeleid en heeft hij [zalmroker] ongelijk en onevenredig behandeld ? 6.5 Deze hogerberoepsgronden van de curator richten zich tegen de overwegingen 8.9 en 8.11 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. De curator voert aan dat de staatssecretaris in strijd heeft gehandeld met het interventiebeleid door zonder waarschuwing en onmiddellijk een veel verdergaande maatregel dan een waarschuwing op te leggen. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris [zalmroker] ongelijk en onevenredig heeft behandeld. Uit informatie onder meer verkregen uit een Wob-verzoek blijkt dat geen ander (vergelijkbaar) bedrijf in Nederland ooit ook maar bij benadering een zo zware maatregel opgelegd heeft gekregen als [zalmroker] . 6.5.1 De rechtbank heeft terecht overwogen dat de controle van 10 februari 2016, waarvan de resultaten ten grondslag zijn gelegd aan het verbod, gericht was op de tekortkomingen die aanleiding waren voor de waarschuwing van 29 oktober 2015. Met juistheid heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de staatssecretaris op goede gronden niet nogmaals een waarschuwing heeft opgelegd, omdat die tekortkomingen nog altijd bestonden. 6.5.2 Zoals het College al eerder heeft overwogen, strekt het gelijkheidsbeginsel niet zover dat de bevoegdheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel zoals een verbod, last onder dwangsom of boete, onrechtmatig is alleen omdat bij een (mogelijk) andere overtreder niet is gehandhaafd. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient de staatssecretaris inzichtelijk te maken waarom hij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:162 en ECLI:NL:CBB:2019:163). Van willekeur in die handhavingspraktijk is in dit geval niet gebleken. De staatssecretaris past een algemeen en een specifiek interventiebeleid toe waarmee hij, zoals hij heeft toegelicht, – per geval – beoordeelt met welk handhavend optreden de voedselveiligheid het beste gediend is. De beoordeling van de te nemen maatregel wordt afgestemd op de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, waardoor niet elk bedrijf met dezelfde maatregel zal worden geconfronteerd. De staatssecretaris heeft onweersproken uiteengezet dat de situatie bij [zalmroker] niet vergelijkbaar was met die bij de andere zalmrokers. 6.5.3 Het beroep van de curator op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet. Het verkorten van de houdbaarheidstermijn omdat [zalmroker] niet naar tevredenheid heeft aan kunnen dat gedurende de (langere) houdbaarheidstermijn voldaan zou worden aan de grenswaarde van 100 kve/g is een geschikt en noodzakelijk middel om het doel van de voedselveiligheid te waarborgen. Met het verbod heeft de staatssecretaris rekening gehouden met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van [zalmroker] (zie ook artikel 54 van Verordening 882/2004). Het verbod was bovendien geen algeheel verbod en het verbod is aangepast zodra de staatssecretaris daar aanleiding toe zag. Dat [zalmroker] hard werd geraakt door het verbod maakt dat besluit op zich zelf genomen nog niet onevenwichtig, omdat [zalmroker] er zelf debet aan is dat zij niet voldeed aan de voedselveiligheidsnormen. 6.5.4 Dit betekent dat ook deze hogerberoepsgronden niet slagen. 7. De hoger beroepen met betrekking tot het verbod slagen niet, zodat de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 in zoverre bevestigd zal worden. Het hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten 8. De curator heeft tegen het dwangsombesluit zelf geen hogerberoepsgronden aangevoerd. De curator heeft in hoger beroep met betrekking tot de invorderingsbesluiten, kort samengevat, het volgende, aangevoerd. De invorderingsbesluiten hadden vernietigd moeten worden, omdat [zalmroker] voorafgaand aan het nemen ervan niet is gehoord. Met betrekking tot de overtreding van 27 januari 2017 (zalmsnippers), stelt de curator dat een verbeurde dwangsom van € 50.000,- niet gerechtvaardigd is gezien de geringe aard van de overtreding. Ten aanzien van de gestelde overtreding met betrekking tot gerookte heilbot stelt de curator dat überhaupt geen sprake was een overtreding. Voorts stelt de curator dat van de invordering van de dwangsommen moet worden afgezien, dan wel dat deze moeten worden gematigd. Deze hogerberoepsgronden richten zich tegen de overwegingen 12.5, 12.6 en 12.7 van de aangevallen uitspraak van 11 november 2021. Had de rechtbank de invorderingsbesluiten moeten vernietigen omdat [zalmroker] niet was gehoord? 8.1 Deze hogerberoepgrond slaagt niet.

Verder kan hieruit op worden gemaakt dat op het niveau van de partij (grondstof-zalm) werd bemonsterd, waarbij vervolgens uit die partij verschillende producten werden gemaakt (“daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken”). Tijdens de tweede zitting heeft de rechtbank eiseres gevraagd nader toe te lichten wanneer in het productieproces die bemonstering precies plaatsvond. Tijdens de zitting heeft eiseres tot driemaal toe een ander moment genoemd: monstername zou plaatsvinden direct na het roken waarbij eenmaal 5 monsters worden getest, monstername zou plaatsvinden voordat de producten verpakt werden en als laatste zou monstername plaatsvinden in de verpakking. Deze wisselende antwoorden en de omzichtige en dubbelzinnige manier waarop eiseres de door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen schriftelijk heeft beantwoord, maken dat de rechtbank de betwisting van eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 onvoldoende steekhoudend vindt. Die betwisting zal de rechtbank daarom passeren, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. De omstandigheid dat eiseres na de audit van 11 september 2015 de analyseresultaten van het onderzoek naar de koud gerookte zalm steeds naar verweerder heeft doorgestuurd en verweerder hier geen vragen over heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat verweerder toen wist of had moeten weten dat op het niveau van de partij werd bemonsterd. 8.8. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er afwijkende afspraken met de NVWA zouden zijn gemaakt op grond waarvan zij kon volstaan met monstername op het niveau van de grondstof-zalm waarna daarvan verschillende producten werden gemaakt. Die stelling staat bovendien op gespannen voet met de wisselende verklaringen die eiseres ter zitting heeft gegeven over het moment van monstername. Die verklaringen strekten er immers toe dat eiseres wel heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 zodat een van dat schema afwijkende afspraak niet nodig zou zijn geweest. Overigens betekent het feit dat in het document Heraudit bij [zalmroker] B.V. van 11 september 2015 onder het kopje afspraken staat vermeld dat ‘De koud gerookte zalm zal dagelijks worden onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.’, niet dat eiseres erop mocht vertrouwen dat in afwijking van de uit de Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende onderzoeksverplichtingen alleen nog koud gerookte zalm onderzocht hoefde te worden. Het verslag van die audit vermeldt immers ook dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de uitgangspunten en uitkomsten van de studies voor koud gerookte zalm ook van toepassing zijn op de andere productgroepen en dat de studieverplichting voor andere (in het verslag bij naam genoemde) producten en productgroepen onveranderd blijft gelden. Reeds hierom kon eiseres er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in afwijking van de uit Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende studie- en onderzoeksverplichtingen alleen nog maar onderzoek hoefde te doen naar koud gerookte zalm. Verder volgt uit Bijlage 1 voetnoot 7 van de Verordening (EG) 2073/2005 dat het bemonsteringsschema n=5, c=0 geldt voor alle producten waarvan niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kon worden aangetoond dat deze gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, zodat eiseres als professionele partij wist of behoorde te weten dat zij bij gebrek aan challengetesten al haar producten aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 diende te onderwerpen. […] 8.10. Het betoog van eiseres dat uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen volgt dat verweerder per product en per land onderzoek had moeten verrichten, slaagt niet. Het is primair aan eisers om door middel van onderzoeken aan te tonen dat haar producten gedurende de houdbaarheidstermijn de grenswaarde voor Lm niet overschrijden. Nu eiseres ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor geen enkel product door middel van studies heeft aangetoond dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn de relevante grenswaarde niet zal worden overschreden en zij niet kon aantonen dat zij voor andere landen uit mocht gaan van een temperatuur van 7 graden Celsius, bestond voor verweerder geen aanleiding onderscheid te maken naar product of land van bestemming. Verder is van belang dat verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft betwist dat eiseres voor haar producten geen afzonderlijke productielijnen heeft. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de reikwijdte van het bestreden besluit te ruim is geformuleerd. […] 9.2. Het Technical Guidance Document schrijft een bewaartemperatuur voor van 12 graden Celsius bij consumenten, tenzij een lagere temperatuur met gedetailleerde informatie kan worden aangetoond. Vaststaat dat eiseres geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 graden Celsius is gehanteerd. De NVWA heeft voor Nederland aangegeven dat afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet het geval is voor andere landen in de Europese Unie, waardoor eiseres bij haar challengetesten in beginsel uit moet gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren temperatuur van 12 graden Celsius. De bewijslast voor het mogen hanteren van een lagere temperatuur dan 12 graden Celsius, rust op eiseres. Zij heeft in bezwaar een Dienstnota van de FAVV van oktober 2014 en voornoemd Belgisch Koninklijk Besluit overgelegd. Dat laatste heeft verweerder terecht niet maatgevend gevonden nu uit het Technical Guidance Document volgt dat moet worden uitgegaan van gedetailleerde informatie over de daadwerkelijk in de praktijk behaalde temperaturen voor de verschillende fases tussen productie en consumptie. Wat eiseres daarover opmerkt in het beroepschrift, dat sprake zou zijn van een ontluisterend standpunt en dat sprake zou zijn van vooringenomenheid, gaat voorbij aan het in het Technical Guidance Document genoemde beoordelingskader zoals dat in de Dienstnota van de FAVV eveneens wordt gehanteerd. In de Dienstnota uit 2014 is niet vermeld wat de aan te houden temperatuur voor de retailfase is. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat eiseres in bezwaar niet afdoende heeft aangetoond dat de bewaartemperatuur voor de relevante fases in België lager ligt dan 12 graden Celsius. Eerst uit de Dienstnota van de FAVV uit 2016, die eiseres op de datum dat bestreden besluit I werd genomen heeft overlegd, volgt dat voor de retailfase kan worden uitgegaan van een temperatuur van 7 graden Celsius. Daarin is eveneens vermeld dat de aanbevolen temperatuur om de fase bij de consument te simuleren op 9 graden Celsius wordt bepaald. Dat verweerder niettemin akkoord is gegaan met een temperatuur van 7 graden Celsius is in het voordeel van eiseres en betekent niet dat verweerder al vóór het overleggen van de Dienstnota uit 2016 akkoord had moeten gaan met dat temperatuurniveau.” 2.1.2 Het tweede beroep betreft het dwangsombesluit en de invorderingsbesluiten. Dat beroep is gegrond verklaard voor zover gericht tegen het invorderingsbesluit I en dat besluit is vernietigd voor zover dat inhoudt dat [zalmroker] op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [zalmroker] op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehoord had moeten worden voordat de invorderingsbesluiten genomen werden. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat [zalmroker] in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, zodat aanleiding bestond dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De curator heeft in hoger beroep ook niet duidelijk gemaakt waarom dit gebrek niet gepasseerd had mogen worden. Gesteld noch gebleken is dat [zalmroker] in een processueel of inhoudelijk belang is geschaad. Heeft [zalmroker] de dwangsommen verbeurd en mocht de staatssecretaris deze invorderen? 8.2 In zijn algemeenheid geldt dat bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 8.2.1 Wat betreft invorderingsbesluit I erkent de curator dat het product zalmsnippers niet juist was geëtiketteerd. Het ging echter om een administratieve omissie, terwijl de producten bestemd waren voor de professionele markt. Een verbeurde dwangsom van € 50.000,- is niet gerechtvaardigd gezien de geringe aard van de overtreding. Het College is met de rechtbank van oordeel dat wat de curator heeft aangevoerd voor de staatssecretaris geen aanleiding had hoeven zijn om van invordering af te zien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de curator niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Het is dus niet aannemelijk geworden dat slechts sprake was van een administratieve omissie. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten niet afdoet aan de ernst van de overtreding, omdat ook kopers van grootverpakkingen van een juiste etikettering moeten kunnen uitgaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. 8.2.2 Wat betreft invorderingsbesluit II stelt het College met de rechtbank vast dat de instemming van de staatssecretaris voor het product koud gerookte zalm met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, geen betrekking had op gerookte heilbot en dat voor [zalmroker] onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen gold. Ook als het rokingsproces dat op de (gekoeld verkochte) heilbotfilet is toegepast grote gelijkenis vertoonde met het proces voor zalm, betekent dat niet dat de gegeven toestemming voor zalm ook op andere visproducten van toepassing was. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft [zalmroker] door het hanteren van een houdbaarheidstermijn van 21 dagen voor de gerookte heilbot, visproducten in strijd met het dwangsombesluit in de handel gebracht en om die reden een dwangsom verbeurd. 8.2.3 In de omstandigheid dat de staatssecretaris gecumuleerde handhavingsmaatregelen heeft genomen, die aanmerkelijke effecten hebben gehad op haar bedrijfsvoering van [zalmroker] , ziet het College geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris van invordering van de dwangsommen had moeten afzien of deze had moeten matigen. 8.3 Dit betekent dat de hogerberoepsgronden van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten niet slagen. Ook in zoverre zal de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 worden bevestigd. Het hoger beroep met betrekking tot de boetes Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de forelfilet (overtreding I)? 9.1 Ten aanzien van de boete voor de forelfilet heeft de rechtbank volgens de curator miskend dat [zalmroker] dit product niet in de handel heeft gebracht, zodat op [zalmroker] ook nog geen meldplicht rustte. Deze hogerberoepsgrond richt zich tegen de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. 9.2 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [zalmroker] de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening 178/2002. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat [zalmroker] de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door [zalmroker] in de handel gebracht levensmiddel betreft. 9.3 Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris verklaard dat nu het product al in de juiste verpakking zat, het al als in de handel gebracht moet worden beschouwd omdat dit met het oog op de verkoop voorhanden is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij gewezen op de verklaring van [naam 3] tijdens de audit van 10 februari 2016 dat de partij pas na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd en dat niets van die partij was uitgeleverd aan afnemers. Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris tevens erkend dat geen sprake zou zijn geweest van een overtreding als in het Hazard Analysis and Critical Control Points (HACCP) plan van [zalmroker] zou hebben gestaan dat de producten pas worden vrijgegeven na ontvangst van de testresultaten (“positive release” methode). Dit wordt door de staatssecretaris gezien als een uitzondering op het ‘met het oog op de verkoop voorhanden hebben’ in de zin van Verordening 178/2002. De curator heeft op de zitting verklaard dat dit in het plan stond en dat hij bereid is dit plan in de procedure te brengen. In beginsel is het aan [zalmroker] om zich te beroepen op deze uitzondering maar dan had het voor haar wel duidelijk moeten zijn dat de opname van de positive release in het HACCP plan cruciaal is voor de staatssecretaris voor het al dan niet accepteren van de uitzondering. In het rapport van bevindingen is geen referentie aan dit HACCP plan terug te vinden, terwijl uit het rapport evenmin blijkt dat het HACCP plan door de toezichthouder is opgevraagd of ingezien. Omdat de staatssecretaris [zalmroker] niet op deze uitzondering heeft gewezen dan wel niet om het HACCP plan heeft gevraagd, heeft hij in strijd met het (processuele) zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Het College is van oordeel dat de staatssecretaris dit gebrek niet meer kan herstellen. Dat betekent dat niet bewezen kan worden geacht dat sprake was van een overtreding. Daaruit volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. 9.4 Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de curator slaagt. Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de zalmproducten (overtreding II)? 10.1 Met betrekking tot de boete voor de zalmproducten heeft de rechtbank volgens de curator ten onrechte overwogen dat [zalmroker] in de uitslagen van 9 februari 2016 aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Hiervan is volgens de curator geen sprake.

Verder kan hieruit op worden gemaakt dat op het niveau van de partij (grondstof-zalm) werd bemonsterd, waarbij vervolgens uit die partij verschillende producten werden gemaakt (“daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken”). Tijdens de tweede zitting heeft de rechtbank eiseres gevraagd nader toe te lichten wanneer in het productieproces die bemonstering precies plaatsvond. Tijdens de zitting heeft eiseres tot driemaal toe een ander moment genoemd: monstername zou plaatsvinden direct na het roken waarbij eenmaal 5 monsters worden getest, monstername zou plaatsvinden voordat de producten verpakt werden en als laatste zou monstername plaatsvinden in de verpakking. Deze wisselende antwoorden en de omzichtige en dubbelzinnige manier waarop eiseres de door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen schriftelijk heeft beantwoord, maken dat de rechtbank de betwisting van eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 onvoldoende steekhoudend vindt. Die betwisting zal de rechtbank daarom passeren, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. De omstandigheid dat eiseres na de audit van 11 september 2015 de analyseresultaten van het onderzoek naar de koud gerookte zalm steeds naar verweerder heeft doorgestuurd en verweerder hier geen vragen over heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat verweerder toen wist of had moeten weten dat op het niveau van de partij werd bemonsterd. 8.8. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er afwijkende afspraken met de NVWA zouden zijn gemaakt op grond waarvan zij kon volstaan met monstername op het niveau van de grondstof-zalm waarna daarvan verschillende producten werden gemaakt. Die stelling staat bovendien op gespannen voet met de wisselende verklaringen die eiseres ter zitting heeft gegeven over het moment van monstername. Die verklaringen strekten er immers toe dat eiseres wel heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 zodat een van dat schema afwijkende afspraak niet nodig zou zijn geweest. Overigens betekent het feit dat in het document Heraudit bij [zalmroker] B.V. van 11 september 2015 onder het kopje afspraken staat vermeld dat ‘De koud gerookte zalm zal dagelijks worden onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.’, niet dat eiseres erop mocht vertrouwen dat in afwijking van de uit de Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende onderzoeksverplichtingen alleen nog koud gerookte zalm onderzocht hoefde te worden. Het verslag van die audit vermeldt immers ook dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de uitgangspunten en uitkomsten van de studies voor koud gerookte zalm ook van toepassing zijn op de andere productgroepen en dat de studieverplichting voor andere (in het verslag bij naam genoemde) producten en productgroepen onveranderd blijft gelden. Reeds hierom kon eiseres er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in afwijking van de uit Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende studie- en onderzoeksverplichtingen alleen nog maar onderzoek hoefde te doen naar koud gerookte zalm. Verder volgt uit Bijlage 1 voetnoot 7 van de Verordening (EG) 2073/2005 dat het bemonsteringsschema n=5, c=0 geldt voor alle producten waarvan niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kon worden aangetoond dat deze gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, zodat eiseres als professionele partij wist of behoorde te weten dat zij bij gebrek aan challengetesten al haar producten aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 diende te onderwerpen. […] 8.10. Het betoog van eiseres dat uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen volgt dat verweerder per product en per land onderzoek had moeten verrichten, slaagt niet. Het is primair aan eisers om door middel van onderzoeken aan te tonen dat haar producten gedurende de houdbaarheidstermijn de grenswaarde voor Lm niet overschrijden. Nu eiseres ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor geen enkel product door middel van studies heeft aangetoond dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn de relevante grenswaarde niet zal worden overschreden en zij niet kon aantonen dat zij voor andere landen uit mocht gaan van een temperatuur van 7 graden Celsius, bestond voor verweerder geen aanleiding onderscheid te maken naar product of land van bestemming. Verder is van belang dat verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft betwist dat eiseres voor haar producten geen afzonderlijke productielijnen heeft. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de reikwijdte van het bestreden besluit te ruim is geformuleerd. […] 9.2. Het Technical Guidance Document schrijft een bewaartemperatuur voor van 12 graden Celsius bij consumenten, tenzij een lagere temperatuur met gedetailleerde informatie kan worden aangetoond. Vaststaat dat eiseres geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 graden Celsius is gehanteerd. De NVWA heeft voor Nederland aangegeven dat afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet het geval is voor andere landen in de Europese Unie, waardoor eiseres bij haar challengetesten in beginsel uit moet gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren temperatuur van 12 graden Celsius. De bewijslast voor het mogen hanteren van een lagere temperatuur dan 12 graden Celsius, rust op eiseres. Zij heeft in bezwaar een Dienstnota van de FAVV van oktober 2014 en voornoemd Belgisch Koninklijk Besluit overgelegd. Dat laatste heeft verweerder terecht niet maatgevend gevonden nu uit het Technical Guidance Document volgt dat moet worden uitgegaan van gedetailleerde informatie over de daadwerkelijk in de praktijk behaalde temperaturen voor de verschillende fases tussen productie en consumptie. Wat eiseres daarover opmerkt in het beroepschrift, dat sprake zou zijn van een ontluisterend standpunt en dat sprake zou zijn van vooringenomenheid, gaat voorbij aan het in het Technical Guidance Document genoemde beoordelingskader zoals dat in de Dienstnota van de FAVV eveneens wordt gehanteerd. In de Dienstnota uit 2014 is niet vermeld wat de aan te houden temperatuur voor de retailfase is. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat eiseres in bezwaar niet afdoende heeft aangetoond dat de bewaartemperatuur voor de relevante fases in België lager ligt dan 12 graden Celsius. Eerst uit de Dienstnota van de FAVV uit 2016, die eiseres op de datum dat bestreden besluit I werd genomen heeft overlegd, volgt dat voor de retailfase kan worden uitgegaan van een temperatuur van 7 graden Celsius. Daarin is eveneens vermeld dat de aanbevolen temperatuur om de fase bij de consument te simuleren op 9 graden Celsius wordt bepaald. Dat verweerder niettemin akkoord is gegaan met een temperatuur van 7 graden Celsius is in het voordeel van eiseres en betekent niet dat verweerder al vóór het overleggen van de Dienstnota uit 2016 akkoord had moeten gaan met dat temperatuurniveau.” 2.1.2 Het tweede beroep betreft het dwangsombesluit en de invorderingsbesluiten. Dat beroep is gegrond verklaard voor zover gericht tegen het invorderingsbesluit I en dat besluit is vernietigd voor zover dat inhoudt dat [zalmroker] op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [zalmroker] op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehoord had moeten worden voordat de invorderingsbesluiten genomen werden. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat [zalmroker] in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, zodat aanleiding bestond dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De curator heeft in hoger beroep ook niet duidelijk gemaakt waarom dit gebrek niet gepasseerd had mogen worden. Gesteld noch gebleken is dat [zalmroker] in een processueel of inhoudelijk belang is geschaad. Heeft [zalmroker] de dwangsommen verbeurd en mocht de staatssecretaris deze invorderen? 8.2 In zijn algemeenheid geldt dat bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 8.2.1 Wat betreft invorderingsbesluit I erkent de curator dat het product zalmsnippers niet juist was geëtiketteerd. Het ging echter om een administratieve omissie, terwijl de producten bestemd waren voor de professionele markt. Een verbeurde dwangsom van € 50.000,- is niet gerechtvaardigd gezien de geringe aard van de overtreding. Het College is met de rechtbank van oordeel dat wat de curator heeft aangevoerd voor de staatssecretaris geen aanleiding had hoeven zijn om van invordering af te zien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de curator niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Het is dus niet aannemelijk geworden dat slechts sprake was van een administratieve omissie. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten niet afdoet aan de ernst van de overtreding, omdat ook kopers van grootverpakkingen van een juiste etikettering moeten kunnen uitgaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. 8.2.2 Wat betreft invorderingsbesluit II stelt het College met de rechtbank vast dat de instemming van de staatssecretaris voor het product koud gerookte zalm met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, geen betrekking had op gerookte heilbot en dat voor [zalmroker] onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen gold. Ook als het rokingsproces dat op de (gekoeld verkochte) heilbotfilet is toegepast grote gelijkenis vertoonde met het proces voor zalm, betekent dat niet dat de gegeven toestemming voor zalm ook op andere visproducten van toepassing was. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft [zalmroker] door het hanteren van een houdbaarheidstermijn van 21 dagen voor de gerookte heilbot, visproducten in strijd met het dwangsombesluit in de handel gebracht en om die reden een dwangsom verbeurd. 8.2.3 In de omstandigheid dat de staatssecretaris gecumuleerde handhavingsmaatregelen heeft genomen, die aanmerkelijke effecten hebben gehad op haar bedrijfsvoering van [zalmroker] , ziet het College geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris van invordering van de dwangsommen had moeten afzien of deze had moeten matigen. 8.3 Dit betekent dat de hogerberoepsgronden van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten niet slagen. Ook in zoverre zal de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 worden bevestigd. Het hoger beroep met betrekking tot de boetes Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de forelfilet (overtreding I)? 9.1 Ten aanzien van de boete voor de forelfilet heeft de rechtbank volgens de curator miskend dat [zalmroker] dit product niet in de handel heeft gebracht, zodat op [zalmroker] ook nog geen meldplicht rustte. Deze hogerberoepsgrond richt zich tegen de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. 9.2 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [zalmroker] de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening 178/2002. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat [zalmroker] de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door [zalmroker] in de handel gebracht levensmiddel betreft. 9.3 Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris verklaard dat nu het product al in de juiste verpakking zat, het al als in de handel gebracht moet worden beschouwd omdat dit met het oog op de verkoop voorhanden is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij gewezen op de verklaring van [naam 3] tijdens de audit van 10 februari 2016 dat de partij pas na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd en dat niets van die partij was uitgeleverd aan afnemers. Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris tevens erkend dat geen sprake zou zijn geweest van een overtreding als in het Hazard Analysis and Critical Control Points (HACCP) plan van [zalmroker] zou hebben gestaan dat de producten pas worden vrijgegeven na ontvangst van de testresultaten (“positive release” methode). Dit wordt door de staatssecretaris gezien als een uitzondering op het ‘met het oog op de verkoop voorhanden hebben’ in de zin van Verordening 178/2002. De curator heeft op de zitting verklaard dat dit in het plan stond en dat hij bereid is dit plan in de procedure te brengen. In beginsel is het aan [zalmroker] om zich te beroepen op deze uitzondering maar dan had het voor haar wel duidelijk moeten zijn dat de opname van de positive release in het HACCP plan cruciaal is voor de staatssecretaris voor het al dan niet accepteren van de uitzondering. In het rapport van bevindingen is geen referentie aan dit HACCP plan terug te vinden, terwijl uit het rapport evenmin blijkt dat het HACCP plan door de toezichthouder is opgevraagd of ingezien. Omdat de staatssecretaris [zalmroker] niet op deze uitzondering heeft gewezen dan wel niet om het HACCP plan heeft gevraagd, heeft hij in strijd met het (processuele) zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Het College is van oordeel dat de staatssecretaris dit gebrek niet meer kan herstellen. Dat betekent dat niet bewezen kan worden geacht dat sprake was van een overtreding. Daaruit volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. 9.4 Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de curator slaagt. Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de zalmproducten (overtreding II)? 10.1 Met betrekking tot de boete voor de zalmproducten heeft de rechtbank volgens de curator ten onrechte overwogen dat [zalmroker] in de uitslagen van 9 februari 2016 aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Hiervan is volgens de curator geen sprake.

Verder kan hieruit op worden gemaakt dat op het niveau van de partij (grondstof-zalm) werd bemonsterd, waarbij vervolgens uit die partij verschillende producten werden gemaakt (“daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken”). Tijdens de tweede zitting heeft de rechtbank eiseres gevraagd nader toe te lichten wanneer in het productieproces die bemonstering precies plaatsvond. Tijdens de zitting heeft eiseres tot driemaal toe een ander moment genoemd: monstername zou plaatsvinden direct na het roken waarbij eenmaal 5 monsters worden getest, monstername zou plaatsvinden voordat de producten verpakt werden en als laatste zou monstername plaatsvinden in de verpakking. Deze wisselende antwoorden en de omzichtige en dubbelzinnige manier waarop eiseres de door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen schriftelijk heeft beantwoord, maken dat de rechtbank de betwisting van eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 onvoldoende steekhoudend vindt. Die betwisting zal de rechtbank daarom passeren, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. De omstandigheid dat eiseres na de audit van 11 september 2015 de analyseresultaten van het onderzoek naar de koud gerookte zalm steeds naar verweerder heeft doorgestuurd en verweerder hier geen vragen over heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat verweerder toen wist of had moeten weten dat op het niveau van de partij werd bemonsterd. 8.8. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er afwijkende afspraken met de NVWA zouden zijn gemaakt op grond waarvan zij kon volstaan met monstername op het niveau van de grondstof-zalm waarna daarvan verschillende producten werden gemaakt. Die stelling staat bovendien op gespannen voet met de wisselende verklaringen die eiseres ter zitting heeft gegeven over het moment van monstername. Die verklaringen strekten er immers toe dat eiseres wel heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 zodat een van dat schema afwijkende afspraak niet nodig zou zijn geweest. Overigens betekent het feit dat in het document Heraudit bij [zalmroker] B.V. van 11 september 2015 onder het kopje afspraken staat vermeld dat ‘De koud gerookte zalm zal dagelijks worden onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.’, niet dat eiseres erop mocht vertrouwen dat in afwijking van de uit de Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende onderzoeksverplichtingen alleen nog koud gerookte zalm onderzocht hoefde te worden. Het verslag van die audit vermeldt immers ook dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de uitgangspunten en uitkomsten van de studies voor koud gerookte zalm ook van toepassing zijn op de andere productgroepen en dat de studieverplichting voor andere (in het verslag bij naam genoemde) producten en productgroepen onveranderd blijft gelden. Reeds hierom kon eiseres er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in afwijking van de uit Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende studie- en onderzoeksverplichtingen alleen nog maar onderzoek hoefde te doen naar koud gerookte zalm. Verder volgt uit Bijlage 1 voetnoot 7 van de Verordening (EG) 2073/2005 dat het bemonsteringsschema n=5, c=0 geldt voor alle producten waarvan niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kon worden aangetoond dat deze gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, zodat eiseres als professionele partij wist of behoorde te weten dat zij bij gebrek aan challengetesten al haar producten aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 diende te onderwerpen. […] 8.10. Het betoog van eiseres dat uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen volgt dat verweerder per product en per land onderzoek had moeten verrichten, slaagt niet. Het is primair aan eisers om door middel van onderzoeken aan te tonen dat haar producten gedurende de houdbaarheidstermijn de grenswaarde voor Lm niet overschrijden. Nu eiseres ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor geen enkel product door middel van studies heeft aangetoond dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn de relevante grenswaarde niet zal worden overschreden en zij niet kon aantonen dat zij voor andere landen uit mocht gaan van een temperatuur van 7 graden Celsius, bestond voor verweerder geen aanleiding onderscheid te maken naar product of land van bestemming. Verder is van belang dat verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft betwist dat eiseres voor haar producten geen afzonderlijke productielijnen heeft. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de reikwijdte van het bestreden besluit te ruim is geformuleerd. […] 9.2. Het Technical Guidance Document schrijft een bewaartemperatuur voor van 12 graden Celsius bij consumenten, tenzij een lagere temperatuur met gedetailleerde informatie kan worden aangetoond. Vaststaat dat eiseres geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 graden Celsius is gehanteerd. De NVWA heeft voor Nederland aangegeven dat afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet het geval is voor andere landen in de Europese Unie, waardoor eiseres bij haar challengetesten in beginsel uit moet gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren temperatuur van 12 graden Celsius. De bewijslast voor het mogen hanteren van een lagere temperatuur dan 12 graden Celsius, rust op eiseres. Zij heeft in bezwaar een Dienstnota van de FAVV van oktober 2014 en voornoemd Belgisch Koninklijk Besluit overgelegd. Dat laatste heeft verweerder terecht niet maatgevend gevonden nu uit het Technical Guidance Document volgt dat moet worden uitgegaan van gedetailleerde informatie over de daadwerkelijk in de praktijk behaalde temperaturen voor de verschillende fases tussen productie en consumptie. Wat eiseres daarover opmerkt in het beroepschrift, dat sprake zou zijn van een ontluisterend standpunt en dat sprake zou zijn van vooringenomenheid, gaat voorbij aan het in het Technical Guidance Document genoemde beoordelingskader zoals dat in de Dienstnota van de FAVV eveneens wordt gehanteerd. In de Dienstnota uit 2014 is niet vermeld wat de aan te houden temperatuur voor de retailfase is. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat eiseres in bezwaar niet afdoende heeft aangetoond dat de bewaartemperatuur voor de relevante fases in België lager ligt dan 12 graden Celsius. Eerst uit de Dienstnota van de FAVV uit 2016, die eiseres op de datum dat bestreden besluit I werd genomen heeft overlegd, volgt dat voor de retailfase kan worden uitgegaan van een temperatuur van 7 graden Celsius. Daarin is eveneens vermeld dat de aanbevolen temperatuur om de fase bij de consument te simuleren op 9 graden Celsius wordt bepaald. Dat verweerder niettemin akkoord is gegaan met een temperatuur van 7 graden Celsius is in het voordeel van eiseres en betekent niet dat verweerder al vóór het overleggen van de Dienstnota uit 2016 akkoord had moeten gaan met dat temperatuurniveau.” 2.1.2 Het tweede beroep betreft het dwangsombesluit en de invorderingsbesluiten. Dat beroep is gegrond verklaard voor zover gericht tegen het invorderingsbesluit I en dat besluit is vernietigd voor zover dat inhoudt dat [zalmroker] op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [zalmroker] op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehoord had moeten worden voordat de invorderingsbesluiten genomen werden. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat [zalmroker] in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, zodat aanleiding bestond dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De curator heeft in hoger beroep ook niet duidelijk gemaakt waarom dit gebrek niet gepasseerd had mogen worden. Gesteld noch gebleken is dat [zalmroker] in een processueel of inhoudelijk belang is geschaad. Heeft [zalmroker] de dwangsommen verbeurd en mocht de staatssecretaris deze invorderen? 8.2 In zijn algemeenheid geldt dat bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 8.2.1 Wat betreft invorderingsbesluit I erkent de curator dat het product zalmsnippers niet juist was geëtiketteerd. Het ging echter om een administratieve omissie, terwijl de producten bestemd waren voor de professionele markt. Een verbeurde dwangsom van € 50.000,- is niet gerechtvaardigd gezien de geringe aard van de overtreding. Het College is met de rechtbank van oordeel dat wat de curator heeft aangevoerd voor de staatssecretaris geen aanleiding had hoeven zijn om van invordering af te zien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de curator niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Het is dus niet aannemelijk geworden dat slechts sprake was van een administratieve omissie. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten niet afdoet aan de ernst van de overtreding, omdat ook kopers van grootverpakkingen van een juiste etikettering moeten kunnen uitgaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. 8.2.2 Wat betreft invorderingsbesluit II stelt het College met de rechtbank vast dat de instemming van de staatssecretaris voor het product koud gerookte zalm met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, geen betrekking had op gerookte heilbot en dat voor [zalmroker] onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen gold. Ook als het rokingsproces dat op de (gekoeld verkochte) heilbotfilet is toegepast grote gelijkenis vertoonde met het proces voor zalm, betekent dat niet dat de gegeven toestemming voor zalm ook op andere visproducten van toepassing was. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft [zalmroker] door het hanteren van een houdbaarheidstermijn van 21 dagen voor de gerookte heilbot, visproducten in strijd met het dwangsombesluit in de handel gebracht en om die reden een dwangsom verbeurd. 8.2.3 In de omstandigheid dat de staatssecretaris gecumuleerde handhavingsmaatregelen heeft genomen, die aanmerkelijke effecten hebben gehad op haar bedrijfsvoering van [zalmroker] , ziet het College geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris van invordering van de dwangsommen had moeten afzien of deze had moeten matigen. 8.3 Dit betekent dat de hogerberoepsgronden van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten niet slagen. Ook in zoverre zal de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 worden bevestigd. Het hoger beroep met betrekking tot de boetes Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de forelfilet (overtreding I)? 9.1 Ten aanzien van de boete voor de forelfilet heeft de rechtbank volgens de curator miskend dat [zalmroker] dit product niet in de handel heeft gebracht, zodat op [zalmroker] ook nog geen meldplicht rustte. Deze hogerberoepsgrond richt zich tegen de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. 9.2 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [zalmroker] de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening 178/2002. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat [zalmroker] de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door [zalmroker] in de handel gebracht levensmiddel betreft. 9.3 Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris verklaard dat nu het product al in de juiste verpakking zat, het al als in de handel gebracht moet worden beschouwd omdat dit met het oog op de verkoop voorhanden is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij gewezen op de verklaring van [naam 3] tijdens de audit van 10 februari 2016 dat de partij pas na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd en dat niets van die partij was uitgeleverd aan afnemers. Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris tevens erkend dat geen sprake zou zijn geweest van een overtreding als in het Hazard Analysis and Critical Control Points (HACCP) plan van [zalmroker] zou hebben gestaan dat de producten pas worden vrijgegeven na ontvangst van de testresultaten (“positive release” methode). Dit wordt door de staatssecretaris gezien als een uitzondering op het ‘met het oog op de verkoop voorhanden hebben’ in de zin van Verordening 178/2002. De curator heeft op de zitting verklaard dat dit in het plan stond en dat hij bereid is dit plan in de procedure te brengen. In beginsel is het aan [zalmroker] om zich te beroepen op deze uitzondering maar dan had het voor haar wel duidelijk moeten zijn dat de opname van de positive release in het HACCP plan cruciaal is voor de staatssecretaris voor het al dan niet accepteren van de uitzondering. In het rapport van bevindingen is geen referentie aan dit HACCP plan terug te vinden, terwijl uit het rapport evenmin blijkt dat het HACCP plan door de toezichthouder is opgevraagd of ingezien. Omdat de staatssecretaris [zalmroker] niet op deze uitzondering heeft gewezen dan wel niet om het HACCP plan heeft gevraagd, heeft hij in strijd met het (processuele) zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Het College is van oordeel dat de staatssecretaris dit gebrek niet meer kan herstellen. Dat betekent dat niet bewezen kan worden geacht dat sprake was van een overtreding. Daaruit volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. 9.4 Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de curator slaagt. Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de zalmproducten (overtreding II)? 10.1 Met betrekking tot de boete voor de zalmproducten heeft de rechtbank volgens de curator ten onrechte overwogen dat [zalmroker] in de uitslagen van 9 februari 2016 aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Hiervan is volgens de curator geen sprake.

Verder kan hieruit op worden gemaakt dat op het niveau van de partij (grondstof-zalm) werd bemonsterd, waarbij vervolgens uit die partij verschillende producten werden gemaakt (“daarmee wordt iedere productgroep in het onderzoek betrokken”). Tijdens de tweede zitting heeft de rechtbank eiseres gevraagd nader toe te lichten wanneer in het productieproces die bemonstering precies plaatsvond. Tijdens de zitting heeft eiseres tot driemaal toe een ander moment genoemd: monstername zou plaatsvinden direct na het roken waarbij eenmaal 5 monsters worden getest, monstername zou plaatsvinden voordat de producten verpakt werden en als laatste zou monstername plaatsvinden in de verpakking. Deze wisselende antwoorden en de omzichtige en dubbelzinnige manier waarop eiseres de door de rechtbank schriftelijk gestelde vragen schriftelijk heeft beantwoord, maken dat de rechtbank de betwisting van eiseres dat zij niet zou hebben voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 onvoldoende steekhoudend vindt. Die betwisting zal de rechtbank daarom passeren, zodat uitgegaan wordt van de juistheid van het standpunt van verweerder dat eiseres niet heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 voor zover het producten zijn die van gerookte zalm werden gemaakt. De omstandigheid dat eiseres na de audit van 11 september 2015 de analyseresultaten van het onderzoek naar de koud gerookte zalm steeds naar verweerder heeft doorgestuurd en verweerder hier geen vragen over heeft gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat verweerder toen wist of had moeten weten dat op het niveau van de partij werd bemonsterd. 8.8. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat er afwijkende afspraken met de NVWA zouden zijn gemaakt op grond waarvan zij kon volstaan met monstername op het niveau van de grondstof-zalm waarna daarvan verschillende producten werden gemaakt. Die stelling staat bovendien op gespannen voet met de wisselende verklaringen die eiseres ter zitting heeft gegeven over het moment van monstername. Die verklaringen strekten er immers toe dat eiseres wel heeft voldaan aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 zodat een van dat schema afwijkende afspraak niet nodig zou zijn geweest. Overigens betekent het feit dat in het document Heraudit bij [zalmroker] B.V. van 11 september 2015 onder het kopje afspraken staat vermeld dat ‘De koud gerookte zalm zal dagelijks worden onderzocht tegen het criterium afwezigheid van Listeria monocytogenes in 25 gram af fabriek volgens het schema n=5 c=0.’, niet dat eiseres erop mocht vertrouwen dat in afwijking van de uit de Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende onderzoeksverplichtingen alleen nog koud gerookte zalm onderzocht hoefde te worden. Het verslag van die audit vermeldt immers ook dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de uitgangspunten en uitkomsten van de studies voor koud gerookte zalm ook van toepassing zijn op de andere productgroepen en dat de studieverplichting voor andere (in het verslag bij naam genoemde) producten en productgroepen onveranderd blijft gelden. Reeds hierom kon eiseres er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij in afwijking van de uit Verordening (EG) 2073/2005 voortvloeiende studie- en onderzoeksverplichtingen alleen nog maar onderzoek hoefde te doen naar koud gerookte zalm. Verder volgt uit Bijlage 1 voetnoot 7 van de Verordening (EG) 2073/2005 dat het bemonsteringsschema n=5, c=0 geldt voor alle producten waarvan niet tot tevredenheid van de bevoegde autoriteit kon worden aangetoond dat deze gedurende de hele houdbaarheidsdatum aan de grenswaarde van 100 kve/g zullen voldoen, zodat eiseres als professionele partij wist of behoorde te weten dat zij bij gebrek aan challengetesten al haar producten aan het bemonsteringsschema n=5, c=0 diende te onderwerpen. […] 8.10. Het betoog van eiseres dat uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, onder 2 van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen volgt dat verweerder per product en per land onderzoek had moeten verrichten, slaagt niet. Het is primair aan eisers om door middel van onderzoeken aan te tonen dat haar producten gedurende de houdbaarheidstermijn de grenswaarde voor Lm niet overschrijden. Nu eiseres ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor geen enkel product door middel van studies heeft aangetoond dat gedurende de gehele houdbaarheidstermijn de relevante grenswaarde niet zal worden overschreden en zij niet kon aantonen dat zij voor andere landen uit mocht gaan van een temperatuur van 7 graden Celsius, bestond voor verweerder geen aanleiding onderscheid te maken naar product of land van bestemming. Verder is van belang dat verweerder heeft gesteld en eiseres niet heeft betwist dat eiseres voor haar producten geen afzonderlijke productielijnen heeft. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de reikwijdte van het bestreden besluit te ruim is geformuleerd. […] 9.2. Het Technical Guidance Document schrijft een bewaartemperatuur voor van 12 graden Celsius bij consumenten, tenzij een lagere temperatuur met gedetailleerde informatie kan worden aangetoond. Vaststaat dat eiseres geen challengetesten heeft verricht waarin een bewaartemperatuur van 12 graden Celsius is gehanteerd. De NVWA heeft voor Nederland aangegeven dat afdoende is aangetoond dat de bewaartemperatuur lager ligt, maar dat dit niet het geval is voor andere landen in de Europese Unie, waardoor eiseres bij haar challengetesten in beginsel uit moet gaan van een door consumenten in het buitenland te hanteren temperatuur van 12 graden Celsius. De bewijslast voor het mogen hanteren van een lagere temperatuur dan 12 graden Celsius, rust op eiseres. Zij heeft in bezwaar een Dienstnota van de FAVV van oktober 2014 en voornoemd Belgisch Koninklijk Besluit overgelegd. Dat laatste heeft verweerder terecht niet maatgevend gevonden nu uit het Technical Guidance Document volgt dat moet worden uitgegaan van gedetailleerde informatie over de daadwerkelijk in de praktijk behaalde temperaturen voor de verschillende fases tussen productie en consumptie. Wat eiseres daarover opmerkt in het beroepschrift, dat sprake zou zijn van een ontluisterend standpunt en dat sprake zou zijn van vooringenomenheid, gaat voorbij aan het in het Technical Guidance Document genoemde beoordelingskader zoals dat in de Dienstnota van de FAVV eveneens wordt gehanteerd. In de Dienstnota uit 2014 is niet vermeld wat de aan te houden temperatuur voor de retailfase is. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat eiseres in bezwaar niet afdoende heeft aangetoond dat de bewaartemperatuur voor de relevante fases in België lager ligt dan 12 graden Celsius. Eerst uit de Dienstnota van de FAVV uit 2016, die eiseres op de datum dat bestreden besluit I werd genomen heeft overlegd, volgt dat voor de retailfase kan worden uitgegaan van een temperatuur van 7 graden Celsius. Daarin is eveneens vermeld dat de aanbevolen temperatuur om de fase bij de consument te simuleren op 9 graden Celsius wordt bepaald. Dat verweerder niettemin akkoord is gegaan met een temperatuur van 7 graden Celsius is in het voordeel van eiseres en betekent niet dat verweerder al vóór het overleggen van de Dienstnota uit 2016 akkoord had moeten gaan met dat temperatuurniveau.” 2.1.2 Het tweede beroep betreft het dwangsombesluit en de invorderingsbesluiten. Dat beroep is gegrond verklaard voor zover gericht tegen het invorderingsbesluit I en dat besluit is vernietigd voor zover dat inhoudt dat [zalmroker] op 16 januari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [zalmroker] op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehoord had moeten worden voordat de invorderingsbesluiten genomen werden. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat [zalmroker] in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, zodat aanleiding bestond dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. De curator heeft in hoger beroep ook niet duidelijk gemaakt waarom dit gebrek niet gepasseerd had mogen worden. Gesteld noch gebleken is dat [zalmroker] in een processueel of inhoudelijk belang is geschaad. Heeft [zalmroker] de dwangsommen verbeurd en mocht de staatssecretaris deze invorderen? 8.2 In zijn algemeenheid geldt dat bij een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 8.2.1 Wat betreft invorderingsbesluit I erkent de curator dat het product zalmsnippers niet juist was geëtiketteerd. Het ging echter om een administratieve omissie, terwijl de producten bestemd waren voor de professionele markt. Een verbeurde dwangsom van € 50.000,- is niet gerechtvaardigd gezien de geringe aard van de overtreding. Het College is met de rechtbank van oordeel dat wat de curator heeft aangevoerd voor de staatssecretaris geen aanleiding had hoeven zijn om van invordering af te zien. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft de curator niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Het is dus niet aannemelijk geworden dat slechts sprake was van een administratieve omissie. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten niet afdoet aan de ernst van de overtreding, omdat ook kopers van grootverpakkingen van een juiste etikettering moeten kunnen uitgaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. 8.2.2 Wat betreft invorderingsbesluit II stelt het College met de rechtbank vast dat de instemming van de staatssecretaris voor het product koud gerookte zalm met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, geen betrekking had op gerookte heilbot en dat voor [zalmroker] onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen gold. Ook als het rokingsproces dat op de (gekoeld verkochte) heilbotfilet is toegepast grote gelijkenis vertoonde met het proces voor zalm, betekent dat niet dat de gegeven toestemming voor zalm ook op andere visproducten van toepassing was. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld heeft [zalmroker] door het hanteren van een houdbaarheidstermijn van 21 dagen voor de gerookte heilbot, visproducten in strijd met het dwangsombesluit in de handel gebracht en om die reden een dwangsom verbeurd. 8.2.3 In de omstandigheid dat de staatssecretaris gecumuleerde handhavingsmaatregelen heeft genomen, die aanmerkelijke effecten hebben gehad op haar bedrijfsvoering van [zalmroker] , ziet het College geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris van invordering van de dwangsommen had moeten afzien of deze had moeten matigen. 8.3 Dit betekent dat de hogerberoepsgronden van de curator met betrekking tot de invorderingsbesluiten niet slagen. Ook in zoverre zal de aangevallen uitspraak van 11 november 2021 worden bevestigd. Het hoger beroep met betrekking tot de boetes Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de forelfilet (overtreding I)? 9.1 Ten aanzien van de boete voor de forelfilet heeft de rechtbank volgens de curator miskend dat [zalmroker] dit product niet in de handel heeft gebracht, zodat op [zalmroker] ook nog geen meldplicht rustte. Deze hogerberoepsgrond richt zich tegen de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak van 15 april 2021. 9.2 De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [zalmroker] de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening 178/2002. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat [zalmroker] de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door [zalmroker] in de handel gebracht levensmiddel betreft. 9.3 Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris verklaard dat nu het product al in de juiste verpakking zat, het al als in de handel gebracht moet worden beschouwd omdat dit met het oog op de verkoop voorhanden is. Ter ondersteuning hiervan heeft hij gewezen op de verklaring van [naam 3] tijdens de audit van 10 februari 2016 dat de partij pas na het positieve resultaat inzake Lm was geblokkeerd en dat niets van die partij was uitgeleverd aan afnemers. Op de zitting van het College heeft de staatssecretaris tevens erkend dat geen sprake zou zijn geweest van een overtreding als in het Hazard Analysis and Critical Control Points (HACCP) plan van [zalmroker] zou hebben gestaan dat de producten pas worden vrijgegeven na ontvangst van de testresultaten (“positive release” methode). Dit wordt door de staatssecretaris gezien als een uitzondering op het ‘met het oog op de verkoop voorhanden hebben’ in de zin van Verordening 178/2002. De curator heeft op de zitting verklaard dat dit in het plan stond en dat hij bereid is dit plan in de procedure te brengen. In beginsel is het aan [zalmroker] om zich te beroepen op deze uitzondering maar dan had het voor haar wel duidelijk moeten zijn dat de opname van de positive release in het HACCP plan cruciaal is voor de staatssecretaris voor het al dan niet accepteren van de uitzondering. In het rapport van bevindingen is geen referentie aan dit HACCP plan terug te vinden, terwijl uit het rapport evenmin blijkt dat het HACCP plan door de toezichthouder is opgevraagd of ingezien. Omdat de staatssecretaris [zalmroker] niet op deze uitzondering heeft gewezen dan wel niet om het HACCP plan heeft gevraagd, heeft hij in strijd met het (processuele) zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld. Het College is van oordeel dat de staatssecretaris dit gebrek niet meer kan herstellen. Dat betekent dat niet bewezen kan worden geacht dat sprake was van een overtreding. Daaruit volgt dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. 9.4 Dit betekent dat de hogerberoepsgrond van de curator slaagt. Mocht de staatssecretaris een boete opleggen voor van het in de handel brengen van de zalmproducten (overtreding II)? 10.1 Met betrekking tot de boete voor de zalmproducten heeft de rechtbank volgens de curator ten onrechte overwogen dat [zalmroker] in de uitslagen van 9 februari 2016 aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Hiervan is volgens de curator geen sprake.

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 12.3 Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt eiseres terecht, hetgeen verweerder heeft beaamd, dat zij in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet voorafgaand aan het nemen daarvan in de gelegenheid is gesteld eventuele bijzondere omstandigheden aan te voeren die maken dat van invordering (geheel of gedeeltelijk) zou moeten worden afgezien. Nu eiseres in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, ziet de rechtbank aanleiding voormeld gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806). 12.5 Het betoog van eiseres dat de op 27 januari 2017 geconstateerde niet-naleving valt te wijten aan een administratieve omissie van een dusdanig geringe aard dat zij de invordering van de verbeurde dwangsom niet rechtvaardigt, slaagt niet. Niet in geschil is dat op een verpakking zalmsnippers een onjuist etiket was aangetroffen en dat daarmee de last is overtreden. Eiseres heeft ook in beroep niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Ook de omstandigheid dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten, doet aan het bestaan en de ernst van de overtreding niet af. Ook kopers van grootverpakkingen moeten immers van een juiste etikettering uit kunnen gaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. Wat eiseres heeft aangevoerd tegen invorderingsbesluit I geeft dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder aanleiding had moeten zien om van invordering af te zien. Dat betekent dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres op 27 januari 2017 en 2 februari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. 12.6. Met betrekking tot invorderingsbesluit II staat vast dat eiseres voor gerookte heilbot een houdbaarheid hanteerde van 21 dagen. Dit is in strijd met de last onder dwangsom, dat voor levensmiddelen een houdbaarheid van 18 dagen voorschrijft. Weliswaar heeft verweerder bij besluit van 16 mei 2017 voor het product koud gerookte zalm ingestemd met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, maar deze instemming heeft geen betrekking op gerookte heilbot. Nu eiseres voor dit product geen studies heeft verricht waarmee zij aantoont dat het product gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grenswaarde van 100 kve/g zal blijven, gold onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen. Nu het productieproces van gerookte heilbot volgens verweerder (substantieel) afwijkt van het productieproces van koud gerookte zalm, hetgeen in beroep onweersproken is gebleven, kunnen de studies die op laatstgenoemd product betrekking hebben niet worden gebruikt voor het beoordelen van de houdbaarheidstermijn van gerookte heilbot. Dit betekent dat verweerder zich in invorderingsbesluit II terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres op 25 mei 2018 visproducten in strijd met bestreden besluit II in de handel heeft gebracht en eiseres om die reden een dwangsom heeft verbeurd. 12.7. Het vorenstaande betekent dat eiseres in totaal drie maal een dwangsom heeft verbeurd, wat neerkomt op een totaalbedrag van € 150.000,-. Eiseres heeft geen financiële of andere omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven van invordering af te zien. 2.2 De aangevallen uitspraak van 15 april 2021 heeft betrekking op – kort gezegd – het bestreden besluit II waarbij de boetes zijn gehandhaafd. Bij die uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 5.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dat het product in afwachting van de uitslagen geblokkeerd was, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de forelfilet niet, zoals ‘in de handel brengen’ is gedefinieerd in Verordening 178/2002, ‘met het oog op verkoop voorhanden’ was. De filet werd immers met dit oogmerk door eiseres gehouden en was zelfs al verpakt in verpakking die eigendom was van de afnemer. Indien de resultaten dit zouden toelaten, zouden de producten alsnog worden geleverd aan een Amerikaanse afnemer. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door eiseres in de handel gebracht levensmiddel betreft. 6.2 Bij de door eiseres verrichte challengetesten van 20 en 22 januari 2016, wat daar verder ook van zij, is uitgegaan van het Nederlandse temperatuurprofiel van 7°C. Verweerder stelt dat voor levering aan afnemers in Duitsland uitgegaan had moeten worden van een bewaartemperatuur van 12°C zodat deze testen niet in overeenstemming met het Technical Guidance Document zijn uitgevoerd. Eiseres heeft dat niet bestreden. Reeds hieruit volgt dat eiseres wat betreft de zalmproducten niet tot tevredenheid van verweerder heeft kunnen aantonen dat deze gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100kve/g Lm zal voldoen. 6.3 Nu niet is gebleken dat eiseres ten aanzien van de zalmproducten heeft mogen uitgaan van de grenswaarde van 100 kve/g, is ook ten aanzien van deze producten het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten” van toepassing. Uit de uitslagen van 9 februari 2016 volgt dat Lm in de producten aanwezig was waarin eiseres aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Eiseres diende dan ook onmiddellijk gevolg te geven aan de in artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002 neergelegde verplichtingen. Dat de uitslagen op het moment dat de producten op de markt zijn gebracht nog niet bekend waren, doet hier niet aan af. Een andere lezing zou immers het eerste lid van artikel 19, van voormelde verordening zinledig maken, aangezien dat lid ziet op producten die de directe controle van de exploitant van een levensmiddel reeds hebben verlaten. 6.4 Vaststaat dat eiseres op 9 februari 2015 om 11:46 uur, respectievelijk 11:47 uur, twee positieve analyseresultaten heeft ontvangen waaruit bleek dat Lm aanwezig was in een deelmonster van 25 gram. Door eerst tijdens de middagsessie van de audit op 10 februari 2016 omstreeks 13:30 mededeling te doen van de twee positieve resultaten zonder dat op dat moment procedures waren gestart om de levensmiddelen uit de handel te nemen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet onmiddellijk de bevoegde autoriteit in kennis gesteld en de procedures ingeleid om de producten uit de handel te nemen. Daarmee staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002.

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 12.3 Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt eiseres terecht, hetgeen verweerder heeft beaamd, dat zij in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet voorafgaand aan het nemen daarvan in de gelegenheid is gesteld eventuele bijzondere omstandigheden aan te voeren die maken dat van invordering (geheel of gedeeltelijk) zou moeten worden afgezien. Nu eiseres in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, ziet de rechtbank aanleiding voormeld gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806). 12.5 Het betoog van eiseres dat de op 27 januari 2017 geconstateerde niet-naleving valt te wijten aan een administratieve omissie van een dusdanig geringe aard dat zij de invordering van de verbeurde dwangsom niet rechtvaardigt, slaagt niet. Niet in geschil is dat op een verpakking zalmsnippers een onjuist etiket was aangetroffen en dat daarmee de last is overtreden. Eiseres heeft ook in beroep niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Ook de omstandigheid dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten, doet aan het bestaan en de ernst van de overtreding niet af. Ook kopers van grootverpakkingen moeten immers van een juiste etikettering uit kunnen gaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. Wat eiseres heeft aangevoerd tegen invorderingsbesluit I geeft dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder aanleiding had moeten zien om van invordering af te zien. Dat betekent dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres op 27 januari 2017 en 2 februari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. 12.6. Met betrekking tot invorderingsbesluit II staat vast dat eiseres voor gerookte heilbot een houdbaarheid hanteerde van 21 dagen. Dit is in strijd met de last onder dwangsom, dat voor levensmiddelen een houdbaarheid van 18 dagen voorschrijft. Weliswaar heeft verweerder bij besluit van 16 mei 2017 voor het product koud gerookte zalm ingestemd met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, maar deze instemming heeft geen betrekking op gerookte heilbot. Nu eiseres voor dit product geen studies heeft verricht waarmee zij aantoont dat het product gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grenswaarde van 100 kve/g zal blijven, gold onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen. Nu het productieproces van gerookte heilbot volgens verweerder (substantieel) afwijkt van het productieproces van koud gerookte zalm, hetgeen in beroep onweersproken is gebleven, kunnen de studies die op laatstgenoemd product betrekking hebben niet worden gebruikt voor het beoordelen van de houdbaarheidstermijn van gerookte heilbot. Dit betekent dat verweerder zich in invorderingsbesluit II terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres op 25 mei 2018 visproducten in strijd met bestreden besluit II in de handel heeft gebracht en eiseres om die reden een dwangsom heeft verbeurd. 12.7. Het vorenstaande betekent dat eiseres in totaal drie maal een dwangsom heeft verbeurd, wat neerkomt op een totaalbedrag van € 150.000,-. Eiseres heeft geen financiële of andere omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven van invordering af te zien. 2.2 De aangevallen uitspraak van 15 april 2021 heeft betrekking op – kort gezegd – het bestreden besluit II waarbij de boetes zijn gehandhaafd. Bij die uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 5.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dat het product in afwachting van de uitslagen geblokkeerd was, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de forelfilet niet, zoals ‘in de handel brengen’ is gedefinieerd in Verordening 178/2002, ‘met het oog op verkoop voorhanden’ was. De filet werd immers met dit oogmerk door eiseres gehouden en was zelfs al verpakt in verpakking die eigendom was van de afnemer. Indien de resultaten dit zouden toelaten, zouden de producten alsnog worden geleverd aan een Amerikaanse afnemer. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door eiseres in de handel gebracht levensmiddel betreft. 6.2 Bij de door eiseres verrichte challengetesten van 20 en 22 januari 2016, wat daar verder ook van zij, is uitgegaan van het Nederlandse temperatuurprofiel van 7°C. Verweerder stelt dat voor levering aan afnemers in Duitsland uitgegaan had moeten worden van een bewaartemperatuur van 12°C zodat deze testen niet in overeenstemming met het Technical Guidance Document zijn uitgevoerd. Eiseres heeft dat niet bestreden. Reeds hieruit volgt dat eiseres wat betreft de zalmproducten niet tot tevredenheid van verweerder heeft kunnen aantonen dat deze gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100kve/g Lm zal voldoen. 6.3 Nu niet is gebleken dat eiseres ten aanzien van de zalmproducten heeft mogen uitgaan van de grenswaarde van 100 kve/g, is ook ten aanzien van deze producten het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten” van toepassing. Uit de uitslagen van 9 februari 2016 volgt dat Lm in de producten aanwezig was waarin eiseres aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Eiseres diende dan ook onmiddellijk gevolg te geven aan de in artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002 neergelegde verplichtingen. Dat de uitslagen op het moment dat de producten op de markt zijn gebracht nog niet bekend waren, doet hier niet aan af. Een andere lezing zou immers het eerste lid van artikel 19, van voormelde verordening zinledig maken, aangezien dat lid ziet op producten die de directe controle van de exploitant van een levensmiddel reeds hebben verlaten. 6.4 Vaststaat dat eiseres op 9 februari 2015 om 11:46 uur, respectievelijk 11:47 uur, twee positieve analyseresultaten heeft ontvangen waaruit bleek dat Lm aanwezig was in een deelmonster van 25 gram. Door eerst tijdens de middagsessie van de audit op 10 februari 2016 omstreeks 13:30 mededeling te doen van de twee positieve resultaten zonder dat op dat moment procedures waren gestart om de levensmiddelen uit de handel te nemen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet onmiddellijk de bevoegde autoriteit in kennis gesteld en de procedures ingeleid om de producten uit de handel te nemen. Daarmee staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002.

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 12.3 Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt eiseres terecht, hetgeen verweerder heeft beaamd, dat zij in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet voorafgaand aan het nemen daarvan in de gelegenheid is gesteld eventuele bijzondere omstandigheden aan te voeren die maken dat van invordering (geheel of gedeeltelijk) zou moeten worden afgezien. Nu eiseres in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, ziet de rechtbank aanleiding voormeld gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806). 12.5 Het betoog van eiseres dat de op 27 januari 2017 geconstateerde niet-naleving valt te wijten aan een administratieve omissie van een dusdanig geringe aard dat zij de invordering van de verbeurde dwangsom niet rechtvaardigt, slaagt niet. Niet in geschil is dat op een verpakking zalmsnippers een onjuist etiket was aangetroffen en dat daarmee de last is overtreden. Eiseres heeft ook in beroep niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Ook de omstandigheid dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten, doet aan het bestaan en de ernst van de overtreding niet af. Ook kopers van grootverpakkingen moeten immers van een juiste etikettering uit kunnen gaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. Wat eiseres heeft aangevoerd tegen invorderingsbesluit I geeft dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder aanleiding had moeten zien om van invordering af te zien. Dat betekent dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres op 27 januari 2017 en 2 februari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. 12.6. Met betrekking tot invorderingsbesluit II staat vast dat eiseres voor gerookte heilbot een houdbaarheid hanteerde van 21 dagen. Dit is in strijd met de last onder dwangsom, dat voor levensmiddelen een houdbaarheid van 18 dagen voorschrijft. Weliswaar heeft verweerder bij besluit van 16 mei 2017 voor het product koud gerookte zalm ingestemd met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, maar deze instemming heeft geen betrekking op gerookte heilbot. Nu eiseres voor dit product geen studies heeft verricht waarmee zij aantoont dat het product gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grenswaarde van 100 kve/g zal blijven, gold onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen. Nu het productieproces van gerookte heilbot volgens verweerder (substantieel) afwijkt van het productieproces van koud gerookte zalm, hetgeen in beroep onweersproken is gebleven, kunnen de studies die op laatstgenoemd product betrekking hebben niet worden gebruikt voor het beoordelen van de houdbaarheidstermijn van gerookte heilbot. Dit betekent dat verweerder zich in invorderingsbesluit II terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres op 25 mei 2018 visproducten in strijd met bestreden besluit II in de handel heeft gebracht en eiseres om die reden een dwangsom heeft verbeurd. 12.7. Het vorenstaande betekent dat eiseres in totaal drie maal een dwangsom heeft verbeurd, wat neerkomt op een totaalbedrag van € 150.000,-. Eiseres heeft geen financiële of andere omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven van invordering af te zien. 2.2 De aangevallen uitspraak van 15 april 2021 heeft betrekking op – kort gezegd – het bestreden besluit II waarbij de boetes zijn gehandhaafd. Bij die uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 5.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dat het product in afwachting van de uitslagen geblokkeerd was, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de forelfilet niet, zoals ‘in de handel brengen’ is gedefinieerd in Verordening 178/2002, ‘met het oog op verkoop voorhanden’ was. De filet werd immers met dit oogmerk door eiseres gehouden en was zelfs al verpakt in verpakking die eigendom was van de afnemer. Indien de resultaten dit zouden toelaten, zouden de producten alsnog worden geleverd aan een Amerikaanse afnemer. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door eiseres in de handel gebracht levensmiddel betreft. 6.2 Bij de door eiseres verrichte challengetesten van 20 en 22 januari 2016, wat daar verder ook van zij, is uitgegaan van het Nederlandse temperatuurprofiel van 7°C. Verweerder stelt dat voor levering aan afnemers in Duitsland uitgegaan had moeten worden van een bewaartemperatuur van 12°C zodat deze testen niet in overeenstemming met het Technical Guidance Document zijn uitgevoerd. Eiseres heeft dat niet bestreden. Reeds hieruit volgt dat eiseres wat betreft de zalmproducten niet tot tevredenheid van verweerder heeft kunnen aantonen dat deze gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100kve/g Lm zal voldoen. 6.3 Nu niet is gebleken dat eiseres ten aanzien van de zalmproducten heeft mogen uitgaan van de grenswaarde van 100 kve/g, is ook ten aanzien van deze producten het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten” van toepassing. Uit de uitslagen van 9 februari 2016 volgt dat Lm in de producten aanwezig was waarin eiseres aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Eiseres diende dan ook onmiddellijk gevolg te geven aan de in artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002 neergelegde verplichtingen. Dat de uitslagen op het moment dat de producten op de markt zijn gebracht nog niet bekend waren, doet hier niet aan af. Een andere lezing zou immers het eerste lid van artikel 19, van voormelde verordening zinledig maken, aangezien dat lid ziet op producten die de directe controle van de exploitant van een levensmiddel reeds hebben verlaten. 6.4 Vaststaat dat eiseres op 9 februari 2015 om 11:46 uur, respectievelijk 11:47 uur, twee positieve analyseresultaten heeft ontvangen waaruit bleek dat Lm aanwezig was in een deelmonster van 25 gram. Door eerst tijdens de middagsessie van de audit op 10 februari 2016 omstreeks 13:30 mededeling te doen van de twee positieve resultaten zonder dat op dat moment procedures waren gestart om de levensmiddelen uit de handel te nemen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet onmiddellijk de bevoegde autoriteit in kennis gesteld en de procedures ingeleid om de producten uit de handel te nemen. Daarmee staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002.

De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 12.3 Ten aanzien van de invorderingsbesluiten stelt eiseres terecht, hetgeen verweerder heeft beaamd, dat zij in strijd met artikel 4:8 van de Awb niet voorafgaand aan het nemen daarvan in de gelegenheid is gesteld eventuele bijzondere omstandigheden aan te voeren die maken dat van invordering (geheel of gedeeltelijk) zou moeten worden afgezien. Nu eiseres in beroep uitvoerig in de gelegenheid is geweest haar zienswijze tegen de invorderingsbesluiten naar voren te brengen, ziet de rechtbank aanleiding voormeld gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3806). 12.5 Het betoog van eiseres dat de op 27 januari 2017 geconstateerde niet-naleving valt te wijten aan een administratieve omissie van een dusdanig geringe aard dat zij de invordering van de verbeurde dwangsom niet rechtvaardigt, slaagt niet. Niet in geschil is dat op een verpakking zalmsnippers een onjuist etiket was aangetroffen en dat daarmee de last is overtreden. Eiseres heeft ook in beroep niet onderbouwd dat slechts sprake was van één onjuist geëtiketteerde verpakking, terwijl de mogelijkheid dat in een geautomatiseerd proces slechts één verpakking uit een partij van tien, die behoort tot dezelfde order, op een afwijkende wijze is geëtiketteerd niet aannemelijk is. Ook de omstandigheid dat de levering niet bestemd zou zijn geweest voor consumenten, doet aan het bestaan en de ernst van de overtreding niet af. Ook kopers van grootverpakkingen moeten immers van een juiste etikettering uit kunnen gaan en moeten weten waar zij wat betreft de houdbaarheidsdatum aan toe zijn. Wat eiseres heeft aangevoerd tegen invorderingsbesluit I geeft dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder aanleiding had moeten zien om van invordering af te zien. Dat betekent dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres op 27 januari 2017 en 2 februari 2017 een dwangsom heeft verbeurd. 12.6. Met betrekking tot invorderingsbesluit II staat vast dat eiseres voor gerookte heilbot een houdbaarheid hanteerde van 21 dagen. Dit is in strijd met de last onder dwangsom, dat voor levensmiddelen een houdbaarheid van 18 dagen voorschrijft. Weliswaar heeft verweerder bij besluit van 16 mei 2017 voor het product koud gerookte zalm ingestemd met een houdbaarheidstermijn van 25 dagen voor de Nederlandse en Belgische markt, maar deze instemming heeft geen betrekking op gerookte heilbot. Nu eiseres voor dit product geen studies heeft verricht waarmee zij aantoont dat het product gedurende de gehele houdbaarheidstermijn onder de grenswaarde van 100 kve/g zal blijven, gold onverkort de in de last onder dwangsom vastgestelde houdbaarheidstermijn van minder dan 18 dagen. Nu het productieproces van gerookte heilbot volgens verweerder (substantieel) afwijkt van het productieproces van koud gerookte zalm, hetgeen in beroep onweersproken is gebleven, kunnen de studies die op laatstgenoemd product betrekking hebben niet worden gebruikt voor het beoordelen van de houdbaarheidstermijn van gerookte heilbot. Dit betekent dat verweerder zich in invorderingsbesluit II terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres op 25 mei 2018 visproducten in strijd met bestreden besluit II in de handel heeft gebracht en eiseres om die reden een dwangsom heeft verbeurd. 12.7. Het vorenstaande betekent dat eiseres in totaal drie maal een dwangsom heeft verbeurd, wat neerkomt op een totaalbedrag van € 150.000,-. Eiseres heeft geen financiële of andere omstandigheden aangevoerd die aanleiding zouden moeten geven van invordering af te zien. 2.2 De aangevallen uitspraak van 15 april 2021 heeft betrekking op – kort gezegd – het bestreden besluit II waarbij de boetes zijn gehandhaafd. Bij die uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (waarbij [zalmroker] eiseres is en de staatssecretaris verweerder): 5.2 De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevoegde autoriteiten in kennis had moeten stellen van de testresultaten van de forelfilet op grond van artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) 178/2002. Dat het product in afwachting van de uitslagen geblokkeerd was, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat de forelfilet niet, zoals ‘in de handel brengen’ is gedefinieerd in Verordening 178/2002, ‘met het oog op verkoop voorhanden’ was. De filet werd immers met dit oogmerk door eiseres gehouden en was zelfs al verpakt in verpakking die eigendom was van de afnemer. Indien de resultaten dit zouden toelaten, zouden de producten alsnog worden geleverd aan een Amerikaanse afnemer. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres de filet voorhanden had met het oog op de verkoop en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat het hier een door eiseres in de handel gebracht levensmiddel betreft. 6.2 Bij de door eiseres verrichte challengetesten van 20 en 22 januari 2016, wat daar verder ook van zij, is uitgegaan van het Nederlandse temperatuurprofiel van 7°C. Verweerder stelt dat voor levering aan afnemers in Duitsland uitgegaan had moeten worden van een bewaartemperatuur van 12°C zodat deze testen niet in overeenstemming met het Technical Guidance Document zijn uitgevoerd. Eiseres heeft dat niet bestreden. Reeds hieruit volgt dat eiseres wat betreft de zalmproducten niet tot tevredenheid van verweerder heeft kunnen aantonen dat deze gedurende de hele houdbaarheidstermijn aan de grenswaarde van 100kve/g Lm zal voldoen. 6.3 Nu niet is gebleken dat eiseres ten aanzien van de zalmproducten heeft mogen uitgaan van de grenswaarde van 100 kve/g, is ook ten aanzien van deze producten het voedselveiligheidscriterium “afwezigheid van Lm in 25 gram voordat het product de directe controle van het bedrijf heeft verlaten” van toepassing. Uit de uitslagen van 9 februari 2016 volgt dat Lm in de producten aanwezig was waarin eiseres aanleiding had moeten zien om aan te nemen dat sprake is van producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen en dus van een onveilig levensmiddel. Eiseres diende dan ook onmiddellijk gevolg te geven aan de in artikel 19 van Verordening (EG) 178/2002 neergelegde verplichtingen. Dat de uitslagen op het moment dat de producten op de markt zijn gebracht nog niet bekend waren, doet hier niet aan af. Een andere lezing zou immers het eerste lid van artikel 19, van voormelde verordening zinledig maken, aangezien dat lid ziet op producten die de directe controle van de exploitant van een levensmiddel reeds hebben verlaten. 6.4 Vaststaat dat eiseres op 9 februari 2015 om 11:46 uur, respectievelijk 11:47 uur, twee positieve analyseresultaten heeft ontvangen waaruit bleek dat Lm aanwezig was in een deelmonster van 25 gram. Door eerst tijdens de middagsessie van de audit op 10 februari 2016 omstreeks 13:30 mededeling te doen van de twee positieve resultaten zonder dat op dat moment procedures waren gestart om de levensmiddelen uit de handel te nemen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet onmiddellijk de bevoegde autoriteit in kennis gesteld en de procedures ingeleid om de producten uit de handel te nemen. Daarmee staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002.