ECLI:NL:CBB:2019:237

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/737 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. L.L. Bremmer), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2017, kenmerk ROT 16/2139, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM), (gemachtigde: L.M. Brokx, JD, LL.M).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1907). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 januari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante en [naam 2] ( [naam 2] ) zijn in Duitsland gevestigde producenten van prefab betonnen garages. Beide zijn actief in de verkoop van prefab betonnen garages in Nederland. Voor de verkoop maken zij gebruik van vertegenwoordigers in Nederland. 1.3 Bij besluit van 1 juni 2015 (het primaire besluit) heeft ACM op basis van het door de directeur van de Directie Mededinging opgemaakte rapport van 26 maart 2014 - naar aanleiding waarvan appellante haar zienswijze heeft gegeven - vastgesteld dat appellante en [naam 2] vanaf 18 februari 2010 tot en met 3 juli 2012 op het gebied van de verkoop van prefab betonnen garages in Nederland de markt hebben verdeeld. ACM stelt dat appellante en [naam 2] onderling bepaalden aan wie van de twee (potentiële) klanten zouden worden toebedeeld. Om dat te bewerkstelligen maakten zij afspraken over de te offreren prijs en/of korting aan de klant. In dat kader hebben de betrokken ondernemingen informatie over offerteaanvragen van (potentiële) klanten op het gebied van prefab betonnen garages uitgewisseld en besproken. De informatie betrof de naam van de klant, het model van de garage (standaard garage of grote garage) en het aantal gewenste garages. ACM is van mening dat met deze gedragingen (potentiële) klanten tussen appellante en [naam 2] werden verdeeld met als doel een prijs te realiseren voor een prefab betonnen garage die hoger was dan de prijs die tot stand zou komen in de situatie waarin normale concurrentie zou bestaan. De afspraak had volgens ACM als gezamenlijk doel om de Nederlandse markt voor de betrokken ondernemingen te behouden en te voorkomen dat concurrerende producenten actief zouden kunnen worden in Nederland. 1.4 Volgens ACM hadden de afspraken tussen appellante en [naam 2] een mededingingsbeperkende strekking en waren zij, mede gelet op het marktaandeel van partijen, in staat de mededinging merkbaar te beïnvloeden. ACM heeft gelet daarop vastgesteld dat appellante en [naam 2] in strijd hebben gehandeld met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en, nu ook de interstatelijke handel door de afspraken kon worden beïnvloed, artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Voor deze overtreding heeft ACM aan appellante een boete opgelegd van € 306.500,-. ACM heeft op grond van de toepasselijke clementieregeling aan [naam 2] naar aanleiding van haar clementieverzoek boete-immuniteit toegekend. 1.5 Bij besluit van 17 februari 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellante gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de aan haar opgelegde boete gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 ACM heeft vastgesteld dat [naam 2] en appellante zowel de markt hebben verdeeld als prijsafspraken hebben gemaakt. Daarmee hebben zij aan een verstrekkende horizontale afspraak deelgenomen. Daarbij is van belang dat geen sprake was van een eenmalige overtreding van het kartelverbod, maar van een inbreuk over een langere periode in de vorm van één enkele inbreuk. Dat de afspraak als een zeer zware overtreding als bedoeld in artikel 2.6, derde lid, van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken van 19 april 2013, nr. WJZ/12366159, houdende richtsnoeren voor het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van wetgeving waarvan de Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving (hierna: Boetebeleidsregels 2013) dient te worden aangemerkt heeft appellante niet betwist. ACM heeft een ernstfactor van 3,5 daarbij passend geacht. Hierbij heeft ACM betrokken dat de mededingingsbeperkende afspraken een stabiele klantverdelingsafspraak behelsde die zag op de gehele Nederlandse markt voor prefab betonnen garages. Hierdoor konden appellante en [naam 2] , elkaars voornaamste concurrenten, een hogere prijs rekenen dan onder normale mededingingsomstandigheden het geval zou zijn en werden afnemers in hun keuzevrijheid beperkt in het al geringe aanbod op de Nederlandse markt. Hierbij komt dat appellante en [naam 2] samenspanden om andere (Duitse) aanbieders af te schrikken om te voorkomen dat zij klanten kregen op de Nederlandse markt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee voldoende gemotiveerd waarom zij tot deze ernstfactor is gekomen. Daarbij is van belang dat wat partijen met de overtreding beoogden niet afdoet aan de hiervoor omschreven omstandigheden. De stelling van appellante dat de afspraken niet altijd werden nagekomen, volgt de rechtbank niet. Uit het dossier blijkt dat via e-mail en sms-berichten is overlegd over klanten en de prijs die zij hun zouden offreren. Als dit toch anders uitpakte, dan spraken appellante en [naam 2] elkaar daarop aan. Dat er geen sprake was van een stabiel functionerend kartel heeft appellante in onvoldoende mate onderbouwd. Dat de weerslag van het kartel op de economie niet groot was omdat de markt voor garages beperkt van omvang is, zoals appellante stelt, doet er niet aan af dat als gevolg van de afspraak de volledige concurrentie op de betreffende markt voor prefab betonnen garages werd uitgeschakeld. Dit rechtvaardigt een hoge ernstfactor. De rechtbank volgt appellante niet in haar betoog dat onvoldoende rekening is gehouden met de situatie dat [naam 2] een marktaandeel van 90% had en appellante slechts 10% en dat zij met de afspraak probeerde de markt open te breken. Dit neemt immers niet weg dat er vóór de kartelafspraken, blijkens het dossier, een hevige concurrentie op de Nederlandse markt bestond en dat appellante er zelf voor heeft gekozen om aan het kartelgedrag deel te nemen en zo de risico's van onderlinge concurrentie welbewust heeft vervangen door feitelijke samenwerking. ACM heeft gewezen op vele bewijsmiddelen waaruit blijkt dat appellante een eigen hand had in de totstandkoming en nakoming van de afspraken. Dat dit anders zou zijn heeft appellante onvoldoende onderbouwd betwist. 2.3 Ten aanzien van de vergelijking van appellante met andere boetezaken overweegt de rechtbank dat het feit dat ACM de hoogste ernstfactor tot nu toe heeft vastgesteld mede wordt veroorzaakt doordat in deze zaak de Boetebeleidsregels 2013 zijn toegepast. Eerst was de factor maximaal 3, maar die is in de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, hierna: Boetebeleidsregels 2009) verhoogd naar 5. Hierdoor wordt de overtreding afgezet tegen een hogere ernstfactor en wordt een hogere ernstfactor opgelegd dan voorheen. De vergelijking die appellante maakt met andere boetezaken gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Ten aanzien van de zaken Eerstejaarsplantuien en Zilveruien overweegt de rechtbank dat gelet op de daarin toegepaste Boetecode 2007 [gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123/pag. 41 en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196/pag. 25, hierna: Boetecode 2007] een maximale ernstfactor van 3 gold. ACM heeft in beide besluiten binnen de gehanteerde bandbreedte een hoge ernstfactor toegepast, namelijk een ernstfactor van 2 in Eerstejaarsplantuien en een ernstfactor van 2,75 in Zilveruien. In de zaak Natuurazijn zijn dezelfde boetebeleidsregels toegepast als bij appellante, maar de factoren die hebben meegewogen hebben in die zaak geleid tot een ernstfactor van 3.

3. Appellante komt in hoger beroep uitsluitend op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft gemotiveerd waarom zij tot een ernstfactor van 3,5 is gekomen. Appellante voert aan dat zij tijdens de zitting bij de rechtbank vijf omstandigheden heeft genoemd die een lagere ernstfactor rechtvaardigen en die volgens haar onvoldoende zijn meegewogen. De rechtbank is daar niet of hooguit summier op in gegaan. Volgens appellante geeft de aangevallen uitspraak geen blijk van een volle toetsing door de rechtbank. Appellante heeft - samengevat - de volgende vijf omstandigheden aangevoerd. Ten eerste was het doel van de overtreding klantbehoud en niet prijsmaximalisatie. Ten tweede werden de afspraken niet altijd nagekomen. Ten derde was de weerslag van de overtreding op de economie niet groot. Ten vierde was sprake was van een bijzondere marktstructuur gevormd door één partij met superdominantie en een uitdager met een bijzonder marginaal marktaandeel. Ten slotte heeft appellante uiteengezet dat haar in vergelijking met andere karteldeelnemers een nadelige(re) behandeling ten deel is gevallen. Appellante wijst in dat verband op de zaken Natuurazijn, Zilveruien en Eerstejaarsplantuien waarin ACM lagere ernstfactoren heeft gehanteerd. In dat licht is het opleggen van een boete met een ernstfactor van 3,5 aan appellante niet passend en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 4. ACM voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt onder meer dat in de toelichting bij de toegepaste Boetebeleidsregels 2013 is verduidelijkt hoe de zwaarte van de overtreding, en bijgevolg de ernstfactor, in samenhang met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, dient te worden vastgesteld. Bij de beoordeling van de economische context gaat het om de specifieke omstandigheden van het geval. ACM wijst erop dat uit de aangevallen uitspraak (overwegingen 6.3 en 6.4; hiervoor weergegeven onder 2.2 en 2.3) blijkt dat de rechtbank de economische context waarin de inbreuk van appellante en [naam 2] plaatsvond, heeft betrokken in haar beoordeling van de ernstfactor. ACM benadrukt dat een van de belangrijkste redenen voor een ernstfactor van 3,5 erin is gelegen dat gedupeerden in deze zaak - particulieren en het midden- en kleinbedrijf - geheel afhankelijk waren van de twee kartellisten. Er was geen restconcurrentie op de Nederlandse markt. Voorts is er, anders dan in de zaken Zilveruien en Eerstejaarsplantuien, in het onderhavige geval geen aanknopingspunt om toepassing te geven aan de Boetecode 2007, waarin de bandbreedte waarbinnen de ernstfactor wordt vastgesteld is bepaald op 0 tot 3. Van gelijke gevallen is daarom geen sprake. 5.1 Het College stelt voorop dat, nu niet in geschil is dat appellante artikel 101 van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, ACM op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd was om ter zake een boete op te leggen. 5.2 Het College stelt vast dat de Boetebeleidsregels 2013 en de Boetebeleidsregels 2009, voor zover relevant, materieel gelijk zijn, terwijl toepassing van de Boetebeleidsregel 2014 voor appellante niet tot een gunstiger resultaat zou leiden. Gelet daarop heeft ACM naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten tot toepassing van de Boetebeleidsregels 2013. 5.3 Het College overweegt dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 van de Mw (oud) en de Boetebeleidsregels 2013, maar ook het in artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels 2013 voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. 5.4 De artikelen 47, 48 en 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die op de onderhavige boete van toepassing zijn, brengen met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. 5.5 Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht een ernstfactor van 3,5 heeft vastgesteld. Het College overweegt daartoe als volgt. 5.6 ACM heeft bij de vaststelling van de ernstfactor terecht in aanmerking genomen dat de verweten gedraging een stabiele klantverdelingsafspraak betreft tussen de twee voornaamste concurrenten op de markt voor prefab betonnen garages in Nederland. Door (potentiële) klanten tussen de betrokken ondernemingen te verdelen, werden klanten in hun keuzevrijheid beperkt en konden appellante en [naam 2] de prijs voor prefab betonnen garages op een hoger niveau houden dan onder normale mededingingscondities. Het betoog van appellante dat voor haar prijsmaximalisatie niet het (primaire) doel van de afspraak zou zijn geweest, wat daar verder ook van zij, doet daaraan niet af. De stelling van appellante dat slechts sprake was van ad hoc afspraken die niet goed werden uitgevoerd, onderschrijft het College niet. ACM heeft in het primaire besluit en het bestreden besluit uitvoerig uiteengezet en met voorbeelden uit de dossierstukken onderbouwd dat appellante en [naam 2] , althans hun vertegenwoordigers, vanaf 18 februari 2010 (de datum waarop appellante en [naam 2] in Wasserschloss Wittringen met elkaar spraken over de uitwisseling van prijslijsten en offerteaanvragen) gedurende een periode van ruim twee jaar veelvuldig via onder meer sms- en e-mailberichten informatie hebben gedeeld over offerteaanvragen voor zowel standaard als grote garages. Hoewel ook ACM erkent dat de intensiteit van het verboden contact tussen partijen naar verloop van tijd verminderde, is niet in geschil dat appellante op 24 mei 2012 voor het laatst nog een sms-bericht aan [naam 2] heeft gestuurd en het laatste bericht over een offerteaanvraag van [naam 2] aan appellante dateert van 3 juli 2012. 5.7 Het College is verder van oordeel dat ACM er terecht op heeft gewezen dat bij het bepalen van de ernst van de overtreding de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen relevant is en niet slechts de vraag of [naam 2] een aanzienlijk grotere positie op de Nederlandse markt heeft dan appellante. Het enkele feit dat appellante een kleine speler is, laat onverlet dat zij de grootste concurrent van [naam 2] op de Nederlandse markt is en dat zij door haar keuze tot deelname een bijdrage heeft geleverd aan de gehele overtreding. Door samen te spannen met [naam 2] heeft appellante haar eigen belang nagestreefd en de risico's van onderlinge concurrentie welbewust vervangen door feitelijke samenwerking. Het betoog van appellante dat [naam 2] haar onder druk zou hebben gezet en aldus zou hebben gedwongen tot deelname aan de overtreding volgt het College, bij gebrek aan concrete aanwijzingen die daarop duiden, niet. Evenmin ziet het College in de stelling van appellante dat de weerslag van de overtreding op de economie niet groot is geweest omdat sprake is van een nichemarkt, aanleiding om de ernstfactor te verlagen. Niet in geschil is dat appellante en [naam 2] met de overtreding de mededinging op de Nederlandse markt voor prefab betonnen garages, gelet op de niet of nauwelijks aanwezige restconcurrentie, volledig hebben uitgeschakeld.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/737 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. L.L. Bremmer), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2017, kenmerk ROT 16/2139, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument en Markt (ACM), (gemachtigde: L.M. Brokx, JD, LL.M).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1907). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 21 januari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante en [naam 2] ( [naam 2] ) zijn in Duitsland gevestigde producenten van prefab betonnen garages. Beide zijn actief in de verkoop van prefab betonnen garages in Nederland. Voor de verkoop maken zij gebruik van vertegenwoordigers in Nederland. 1.3 Bij besluit van 1 juni 2015 (het primaire besluit) heeft ACM op basis van het door de directeur van de Directie Mededinging opgemaakte rapport van 26 maart 2014 - naar aanleiding waarvan appellante haar zienswijze heeft gegeven - vastgesteld dat appellante en [naam 2] vanaf 18 februari 2010 tot en met 3 juli 2012 op het gebied van de verkoop van prefab betonnen garages in Nederland de markt hebben verdeeld. ACM stelt dat appellante en [naam 2] onderling bepaalden aan wie van de twee (potentiële) klanten zouden worden toebedeeld. Om dat te bewerkstelligen maakten zij afspraken over de te offreren prijs en/of korting aan de klant. In dat kader hebben de betrokken ondernemingen informatie over offerteaanvragen van (potentiële) klanten op het gebied van prefab betonnen garages uitgewisseld en besproken. De informatie betrof de naam van de klant, het model van de garage (standaard garage of grote garage) en het aantal gewenste garages. ACM is van mening dat met deze gedragingen (potentiële) klanten tussen appellante en [naam 2] werden verdeeld met als doel een prijs te realiseren voor een prefab betonnen garage die hoger was dan de prijs die tot stand zou komen in de situatie waarin normale concurrentie zou bestaan. De afspraak had volgens ACM als gezamenlijk doel om de Nederlandse markt voor de betrokken ondernemingen te behouden en te voorkomen dat concurrerende producenten actief zouden kunnen worden in Nederland. 1.4 Volgens ACM hadden de afspraken tussen appellante en [naam 2] een mededingingsbeperkende strekking en waren zij, mede gelet op het marktaandeel van partijen, in staat de mededinging merkbaar te beïnvloeden. ACM heeft gelet daarop vastgesteld dat appellante en [naam 2] in strijd hebben gehandeld met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en, nu ook de interstatelijke handel door de afspraken kon worden beïnvloed, artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Voor deze overtreding heeft ACM aan appellante een boete opgelegd van € 306.500,-. ACM heeft op grond van de toepasselijke clementieregeling aan [naam 2] naar aanleiding van haar clementieverzoek boete-immuniteit toegekend. 1.5 Bij besluit van 17 februari 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellante gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en de aan haar opgelegde boete gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 ACM heeft vastgesteld dat [naam 2] en appellante zowel de markt hebben verdeeld als prijsafspraken hebben gemaakt. Daarmee hebben zij aan een verstrekkende horizontale afspraak deelgenomen. Daarbij is van belang dat geen sprake was van een eenmalige overtreding van het kartelverbod, maar van een inbreuk over een langere periode in de vorm van één enkele inbreuk. Dat de afspraak als een zeer zware overtreding als bedoeld in artikel 2.6, derde lid, van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken van 19 april 2013, nr. WJZ/12366159, houdende richtsnoeren voor het opleggen van bestuurlijke boetes op grond van wetgeving waarvan de Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving (hierna: Boetebeleidsregels 2013) dient te worden aangemerkt heeft appellante niet betwist. ACM heeft een ernstfactor van 3,5 daarbij passend geacht. Hierbij heeft ACM betrokken dat de mededingingsbeperkende afspraken een stabiele klantverdelingsafspraak behelsde die zag op de gehele Nederlandse markt voor prefab betonnen garages. Hierdoor konden appellante en [naam 2] , elkaars voornaamste concurrenten, een hogere prijs rekenen dan onder normale mededingingsomstandigheden het geval zou zijn en werden afnemers in hun keuzevrijheid beperkt in het al geringe aanbod op de Nederlandse markt. Hierbij komt dat appellante en [naam 2] samenspanden om andere (Duitse) aanbieders af te schrikken om te voorkomen dat zij klanten kregen op de Nederlandse markt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM hiermee voldoende gemotiveerd waarom zij tot deze ernstfactor is gekomen. Daarbij is van belang dat wat partijen met de overtreding beoogden niet afdoet aan de hiervoor omschreven omstandigheden. De stelling van appellante dat de afspraken niet altijd werden nagekomen, volgt de rechtbank niet. Uit het dossier blijkt dat via e-mail en sms-berichten is overlegd over klanten en de prijs die zij hun zouden offreren. Als dit toch anders uitpakte, dan spraken appellante en [naam 2] elkaar daarop aan. Dat er geen sprake was van een stabiel functionerend kartel heeft appellante in onvoldoende mate onderbouwd. Dat de weerslag van het kartel op de economie niet groot was omdat de markt voor garages beperkt van omvang is, zoals appellante stelt, doet er niet aan af dat als gevolg van de afspraak de volledige concurrentie op de betreffende markt voor prefab betonnen garages werd uitgeschakeld. Dit rechtvaardigt een hoge ernstfactor. De rechtbank volgt appellante niet in haar betoog dat onvoldoende rekening is gehouden met de situatie dat [naam 2] een marktaandeel van 90% had en appellante slechts 10% en dat zij met de afspraak probeerde de markt open te breken. Dit neemt immers niet weg dat er vóór de kartelafspraken, blijkens het dossier, een hevige concurrentie op de Nederlandse markt bestond en dat appellante er zelf voor heeft gekozen om aan het kartelgedrag deel te nemen en zo de risico's van onderlinge concurrentie welbewust heeft vervangen door feitelijke samenwerking. ACM heeft gewezen op vele bewijsmiddelen waaruit blijkt dat appellante een eigen hand had in de totstandkoming en nakoming van de afspraken. Dat dit anders zou zijn heeft appellante onvoldoende onderbouwd betwist. 2.3 Ten aanzien van de vergelijking van appellante met andere boetezaken overweegt de rechtbank dat het feit dat ACM de hoogste ernstfactor tot nu toe heeft vastgesteld mede wordt veroorzaakt doordat in deze zaak de Boetebeleidsregels 2013 zijn toegepast. Eerst was de factor maximaal 3, maar die is in de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, hierna: Boetebeleidsregels 2009) verhoogd naar 5. Hierdoor wordt de overtreding afgezet tegen een hogere ernstfactor en wordt een hogere ernstfactor opgelegd dan voorheen. De vergelijking die appellante maakt met andere boetezaken gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Ten aanzien van de zaken Eerstejaarsplantuien en Zilveruien overweegt de rechtbank dat gelet op de daarin toegepaste Boetecode 2007 [gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123/pag. 41 en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196/pag. 25, hierna: Boetecode 2007] een maximale ernstfactor van 3 gold. ACM heeft in beide besluiten binnen de gehanteerde bandbreedte een hoge ernstfactor toegepast, namelijk een ernstfactor van 2 in Eerstejaarsplantuien en een ernstfactor van 2,75 in Zilveruien. In de zaak Natuurazijn zijn dezelfde boetebeleidsregels toegepast als bij appellante, maar de factoren die hebben meegewogen hebben in die zaak geleid tot een ernstfactor van 3.

3. Appellante komt in hoger beroep uitsluitend op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft gemotiveerd waarom zij tot een ernstfactor van 3,5 is gekomen. Appellante voert aan dat zij tijdens de zitting bij de rechtbank vijf omstandigheden heeft genoemd die een lagere ernstfactor rechtvaardigen en die volgens haar onvoldoende zijn meegewogen. De rechtbank is daar niet of hooguit summier op in gegaan. Volgens appellante geeft de aangevallen uitspraak geen blijk van een volle toetsing door de rechtbank. Appellante heeft - samengevat - de volgende vijf omstandigheden aangevoerd. Ten eerste was het doel van de overtreding klantbehoud en niet prijsmaximalisatie. Ten tweede werden de afspraken niet altijd nagekomen. Ten derde was de weerslag van de overtreding op de economie niet groot. Ten vierde was sprake was van een bijzondere marktstructuur gevormd door één partij met superdominantie en een uitdager met een bijzonder marginaal marktaandeel. Ten slotte heeft appellante uiteengezet dat haar in vergelijking met andere karteldeelnemers een nadelige(re) behandeling ten deel is gevallen. Appellante wijst in dat verband op de zaken Natuurazijn, Zilveruien en Eerstejaarsplantuien waarin ACM lagere ernstfactoren heeft gehanteerd. In dat licht is het opleggen van een boete met een ernstfactor van 3,5 aan appellante niet passend en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 4. ACM voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt onder meer dat in de toelichting bij de toegepaste Boetebeleidsregels 2013 is verduidelijkt hoe de zwaarte van de overtreding, en bijgevolg de ernstfactor, in samenhang met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden, dient te worden vastgesteld. Bij de beoordeling van de economische context gaat het om de specifieke omstandigheden van het geval. ACM wijst erop dat uit de aangevallen uitspraak (overwegingen 6.3 en 6.4; hiervoor weergegeven onder 2.2 en 2.3) blijkt dat de rechtbank de economische context waarin de inbreuk van appellante en [naam 2] plaatsvond, heeft betrokken in haar beoordeling van de ernstfactor. ACM benadrukt dat een van de belangrijkste redenen voor een ernstfactor van 3,5 erin is gelegen dat gedupeerden in deze zaak - particulieren en het midden- en kleinbedrijf - geheel afhankelijk waren van de twee kartellisten. Er was geen restconcurrentie op de Nederlandse markt. Voorts is er, anders dan in de zaken Zilveruien en Eerstejaarsplantuien, in het onderhavige geval geen aanknopingspunt om toepassing te geven aan de Boetecode 2007, waarin de bandbreedte waarbinnen de ernstfactor wordt vastgesteld is bepaald op 0 tot 3. Van gelijke gevallen is daarom geen sprake. 5.1 Het College stelt voorop dat, nu niet in geschil is dat appellante artikel 101 van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, ACM op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd was om ter zake een boete op te leggen. 5.2 Het College stelt vast dat de Boetebeleidsregels 2013 en de Boetebeleidsregels 2009, voor zover relevant, materieel gelijk zijn, terwijl toepassing van de Boetebeleidsregel 2014 voor appellante niet tot een gunstiger resultaat zou leiden. Gelet daarop heeft ACM naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten tot toepassing van de Boetebeleidsregels 2013. 5.3 Het College overweegt dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 van de Mw (oud) en de Boetebeleidsregels 2013, maar ook het in artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetebeleidsregels 2013 voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. 5.4 De artikelen 47, 48 en 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die op de onderhavige boete van toepassing zijn, brengen met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. 5.5 Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM terecht een ernstfactor van 3,5 heeft vastgesteld. Het College overweegt daartoe als volgt. 5.6 ACM heeft bij de vaststelling van de ernstfactor terecht in aanmerking genomen dat de verweten gedraging een stabiele klantverdelingsafspraak betreft tussen de twee voornaamste concurrenten op de markt voor prefab betonnen garages in Nederland. Door (potentiële) klanten tussen de betrokken ondernemingen te verdelen, werden klanten in hun keuzevrijheid beperkt en konden appellante en [naam 2] de prijs voor prefab betonnen garages op een hoger niveau houden dan onder normale mededingingscondities. Het betoog van appellante dat voor haar prijsmaximalisatie niet het (primaire) doel van de afspraak zou zijn geweest, wat daar verder ook van zij, doet daaraan niet af. De stelling van appellante dat slechts sprake was van ad hoc afspraken die niet goed werden uitgevoerd, onderschrijft het College niet. ACM heeft in het primaire besluit en het bestreden besluit uitvoerig uiteengezet en met voorbeelden uit de dossierstukken onderbouwd dat appellante en [naam 2] , althans hun vertegenwoordigers, vanaf 18 februari 2010 (de datum waarop appellante en [naam 2] in Wasserschloss Wittringen met elkaar spraken over de uitwisseling van prijslijsten en offerteaanvragen) gedurende een periode van ruim twee jaar veelvuldig via onder meer sms- en e-mailberichten informatie hebben gedeeld over offerteaanvragen voor zowel standaard als grote garages. Hoewel ook ACM erkent dat de intensiteit van het verboden contact tussen partijen naar verloop van tijd verminderde, is niet in geschil dat appellante op 24 mei 2012 voor het laatst nog een sms-bericht aan [naam 2] heeft gestuurd en het laatste bericht over een offerteaanvraag van [naam 2] aan appellante dateert van 3 juli 2012. 5.7 Het College is verder van oordeel dat ACM er terecht op heeft gewezen dat bij het bepalen van de ernst van de overtreding de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen relevant is en niet slechts de vraag of [naam 2] een aanzienlijk grotere positie op de Nederlandse markt heeft dan appellante. Het enkele feit dat appellante een kleine speler is, laat onverlet dat zij de grootste concurrent van [naam 2] op de Nederlandse markt is en dat zij door haar keuze tot deelname een bijdrage heeft geleverd aan de gehele overtreding. Door samen te spannen met [naam 2] heeft appellante haar eigen belang nagestreefd en de risico's van onderlinge concurrentie welbewust vervangen door feitelijke samenwerking. Het betoog van appellante dat [naam 2] haar onder druk zou hebben gezet en aldus zou hebben gedwongen tot deelname aan de overtreding volgt het College, bij gebrek aan concrete aanwijzingen die daarop duiden, niet. Evenmin ziet het College in de stelling van appellante dat de weerslag van de overtreding op de economie niet groot is geweest omdat sprake is van een nichemarkt, aanleiding om de ernstfactor te verlagen. Niet in geschil is dat appellante en [naam 2] met de overtreding de mededinging op de Nederlandse markt voor prefab betonnen garages, gelet op de niet of nauwelijks aanwezige restconcurrentie, volledig hebben uitgeschakeld.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong